L’UTILIZZO DEI DIPENDENTI DA ALTRO ENTE RIENTRA NELLE SPESE FLESSIBILI SE COMPORTA UNA SPESA ULTERIORE – CORTE DEI CONTI SEZIONE AUTONOMIE N. 23/2016

spesa flessibile contrattiCONSIDERATO
1. La questione proposta dalla Sezione regionale per il Piemonte concerne un contrasto interpretativo emerso in sede consultiva che vede, da un lato, l’illustrata posizione della Sezione remittente, il cui orientamento, in linea con le precedenti deliberazioni della medesima Sezione (pareri n. 3/2009, n. 200/2012 e n. 249/2012), è condiviso anche dalle Sezioni regionali per il
Veneto (pareri n. 17/2008 e n. 955/2012), la Calabria (parere n. 41/2012), la Liguria (parere n. 7/2012) e la Toscana (parere n. 6/2012), e dall’altro, il diverso avviso delle altre Sezioni regionali di controllo, secondo le quali l’impiego di personale a tempo pieno di altre
Amministrazioni ai sensi dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, configurerebbe una forma flessibile di assunzione, con conseguente applicazione del tetto di spesa di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, e non una diversa modalità di utilizzo delle prestazioni in seno al medesimo rapporto.
Le Sezioni regionali che hanno mostrato di non condividere l’impostazione seguita dalla Sezione remittente non sembrano, tuttavia, convergere verso un orientamento univoco, ma si muovono su tre principali indirizzi ermeneutici:
· Secondo l’avviso delle Sezioni di controllo per la Lombardia (parere n. 118/2012 e n. 448/2013), il Molise (parere n. 35/2015) e la Regione siciliana (parere n. 128/2014), nella fattispecie prevista dal comma 557 si configura un particolare rapporto di impiego che consentirebbe al dipendente dell’Ente locale di svolgere, al di fuori dell’orario di lavoro a
tempo pieno con l’Ente di appartenenza, attività lavorativa presso altro Ente tipicamente individuato. Tale rapporto di lavoro (definito “a scavalco d’eccedenza”) sarebbe connotato da una prestazione di lavoro a tempo pieno presso l’Ente di appartenenza e da una prestazione aggiuntiva a tempo parziale presso l’Ente utilizzatore. Nel primo caso, si
tratterebbe di lavoro ordinario, nell’altro, di lavoro “eccedente” l’ordinario.
· Diversamente, la Sezione di controllo per la Puglia (parere n. 99/2012) ritiene che la fattispecie prevista dall’art. 1, comma 557, legge n. 311/2004, presenterebbe molti punti di affinità non con il comando, ma con i conferimenti di incarichi in favore dei dipendenti a tempo parziale di altra Pubblica amministrazione, come disciplinati ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001.
· Per la Sezione di controllo per l’Umbria (parere n. 41/2013), infine, che si tratti di comando, di convenzione o di altro istituto, le spese sostenute pro quota dall’Ente che utilizza le prestazioni lavorative svolte da personale di altro Ente andrebbero, in ogni caso, computate nella spesa per il personale e, conseguentemente, incluse tra le limitazioni
stabilite dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010.
2. È bene chiarire, in proposito, che la questione ermeneutica prospettata, riguardante l’applicazione dei limiti posti dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 anche alle fattispecie inquadrabili nell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, trova origine dal fatto che la disposizione in esame non risulta tra quelle espressamente richiamate dall’art. 9. Né sembra
potersi affermare che il limite di spesa riguardi tutte, indistintamente, le forme di impiego di personale diverse da quella a tempo indeterminato, giacché, in questa ipotesi, il legislatore non avrebbe fatto ricorso al metodo della elencazione puntuale degli istituti da assoggettare al tetto di spesa.
Per dirimere la questione occorre, dunque, far luce sulla ratio di entrambe le norme, inquadrando le rispettive fattispecie nel complesso regime vincolistico dettato in materia di personale. Si potrà così stabilire se le modalità di utilizzazione del personale a tempo pieno di cui al comma 557, della legge n. 311/2004, rientrino nell’ambito applicativo dall’art. 9, comma
28, o se, al contrario, ne debbano rimanere escluse; nel qual caso, andrà valutata l’esistenza di eventuali limiti che ne condizionino la deroga.
3. L’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, come modificato dall’art. 4, comma 102, della legge 12 novembre 2011, n. 183, introduce, per gli Enti locali, un limite di spesa applicabile solo in linea di principio a determinate tipologie di rapporti di lavoro a tempo determinato, così da evitare di incidere sulle prerogative di autonomia e di autorganizzazione degli Enti.
Per gli Enti di ridotte dimensioni, la previsione di opportuni margini di adattamento ai principi di coordinamento della finanza pubblica si rivela quanto mai necessaria per salvaguardarne le esigenze operative, non disponendo questi, nella loro ridotta struttura organizzativa, di strumenti adeguati per fronteggiare occorrenze particolari o imprevedibili.
Ulteriori spazi di autonomia concessi agli Enti locali dal richiamato d.l. n. 78/2010 sono dati dalla presenza di numerose eccezioni al tetto del 50 per cento della spesa sostenuta nel 2009, stratificatesi nel tempo per garantirne l’esercizio delle funzioni o dei servizi fondamentali (specie nei settori della polizia locale, dell’istruzione pubblica e nel settore sociale).
La più significativa di tali eccezioni risulta introdotta in fase di conversione in legge dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, laddove si esclude l’applicazione della limitazione di spesa in parola per gli Enti locali in regola con gli obblighi di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562, dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296
(riferiti, rispettivamente, alla spesa dell’anno precedente ed alla spesa relativa all’anno 2008).
Subordinando l’esclusione dei limiti di spesa previsti per le forme di lavoro flessibile al rispetto della disciplina di cornice dettata per il contenimento della dinamica retributiva ed occupazionale, la previsione derogatoria conferma la stretta connessione esistente tra l’esigenza di ridurre la spesa per il personale, espressa dai limiti imposti dai citati commi 557 e 562, e quella di salvaguardare l’autonomia degli Enti territoriali da indebite ingerenze nella potestà organizzativa degli stessi. Infatti, se l’Ente dimostra di aver ridotto la spesa di personale entro determinati livelli complessivi, lo specifico tetto aggiuntivo di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, assume carattere cedevole, così da favorire una più ampia libertà di manovra in materia di assunzioni, ferma restando la necessità di compensare, a livello di aggregato, l’eventuale
incremento di spesa generato dalle forme di lavoro flessibile e, comunque, di non sormontare il livello di spesa raggiunto nel 2009 per le medesime finalità (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione n. 2/SEZAUT/2015/QMIG).
4. Da quanto precede si evince che il campo di applicazione dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 deve intendersi riferito alle ipotesi di conferimento di incarichi, di vario genere, finalizzati all’instaurazione di nuovi rapporti a tempo determinato che producono un incremento della spesa per il personale.
La ratio dell’art. 9, comma 28, appare, inoltre, chiaramente rinvenibile nella volontà di limitare la spesa per le assunzioni di personale con tipologie contrattuali a tempo determinato finalizzate ad eludere i vincoli in materia di assunzioni di personale a tempo indeterminato. Né può trascurarsi la volontà di ricondurre il lavoro flessibile nell’alveo naturale dei requisiti di temporaneità o eccezionalità previsti dagli artt. 7, comma 6, e 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, evitando che il relativo utilizzo si trasformi in un mezzo per colmare le lacune ordinarie dell’Ente (cfr. SS.RR. deliberazione n. 11/Contr/2012).
Devono intendersi, pertanto, escluse dalle limitazioni di cui all’art. 9 del d.l. n. 78/2010, le modalità di utilizzo del personale che, senza comportare un incremento della spesa complessiva, siano dirette ad ottimizzare l’allocazione delle risorse umane attraverso una distribuzione più efficiente sul territorio, realizzata con la cessione dell’attività lavorativa di dipendenti ovvero con la costituzione di uffici comuni per la gestione in forma associata di funzioni e servizi (art. 30 TUEL). Il miglioramento dell’economicità nella gestione del lavoro pubblico costituisce, infatti, un obiettivo di interesse primario che il legislatore ha costantemente perseguito in questi ultimi anni.
5. L’accennato regime di esclusione dalle limitazioni di spesa dettate dall’art. 9, comma 28, trova ampia applicazione anche nelle fattispecie inquadrabili nell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, il cui disposto normativo introduce una disciplina di favore per gli Enti locali di ridotte dimensioni demografiche che intendono servirsi “dell’attività di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purché autorizzati dall’amministrazione di provenienza”.
La disposizione, introdotta allo scopo di fronteggiarne l’esiguità degli organici e le concomitanti ridotte disponibilità dei bilanci, è rivolta, come detto, tanto ai Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti quanto ai Consorzi tra Enti locali gerenti servizi a rilevanza industriale, alle Comunità montane e alle Unioni di Comuni. L’accostamento tra le forme tradizionali di organizzazione territoriale e le più recenti realtà associative fra Enti locali consente di far luce
sulla ratio della norma, ispirata ad introdurre strumenti di semplificazione e di razionalizzazione dei servizi di primario interesse pubblico per venire incontro alle difficoltà degli Enti di ridotte dimensioni nel reperimento di personale dotato di competenze adeguate alle funzioni da svolgere.
In questa ottica, la disposizione avrebbe introdotto, secondo l’orientamento seguito sin dagli inizi dal Consiglio di Stato, una deroga al principio di unicità del rapporto di lavoro a tempo pieno nella Pubblica amministrazione espresso dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001.
Si sarebbe inteso così permettere ai dipendenti degli Enti locali di svolgere, previa autorizzazione, attività lavorativa a favore di altri Enti locali di piccole dimensioni ovvero associati tra loro non solo se titolari di un rapporto di lavoro a tempo parziale, come previsto dall’art. 1, comma 58-bis, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ma anche se titolari di un
rapporto di lavoro a tempo pieno (cfr. Consiglio di Stato, Sezione prima, parere n. 2141/2005).
Nell’articolare le motivazioni del parere, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’utilizzazione della seconda attività lavorativa del dipendente di altro Ente possa avvenire sulla base tanto di un nuovo contratto di lavoro subordinato (a tempo parziale) quanto di un contratto di lavoro autonomo. In entrambi i casi, la permanenza del rapporto di lavoro a tempo pieno con l’Amministrazione di appartenenza fa sì che quest’ultima “possa subordinare l’autorizzazione a vincoli ed oneri che assicurino il permanere della compatibilità della prestazione lavorativa con il rapporto a tempo pieno in essere”.
È chiaro, dunque, che, in queste ipotesi, l’atto autorizzatorio avrà ad oggetto essenzialmente la definizione dei tempi e dei modi attraverso i quali l’attività lavorativa svolta presso l’Ente utilizzatore non arrechi pregiudizio al corretto svolgimento dei compiti istituzionali dell’Ente di appartenenza.
Ne discende che, una volta definiti i limiti esterni ed interni cui l’Ente utilizzatore dovrà informare lo svolgimento della prestazione lavorativa, l’Amministrazione di appartenenza continuerà a gestire il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in assoluta autonomia e senza alcuna modificazione o novazione, oggettiva o soggettiva, dello stesso.
Questa prima conclusione chiarisce uno degli aspetti meno controversi della questione, vale a dire il fatto che se l’Ente decide di utilizzare autonomamente le prestazioni di un dipendente a tempo pieno presso altro Ente locale al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi necessariamente all’interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall’art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo.
6. L’estrema sommarietà della fattispecie di cui al richiamato comma 557, della legge n. 311/2004, che le Sezioni regionali giustamente qualificano con la generica locuzione “formula organizzatoria”, consente di integrare anche altre modalità di utilizzazione temporanea del lavoratore assimilabili, sul piano funzionale e della spesa, a forme di impiego
“precario”.
Una di queste è ipotizzabile nelle convenzioni tra Enti locali al fine di regolare l’utilizzo contestuale e reciproco delle prestazioni di loro dipendenti.
È bene precisare, al riguardo, che la fattispecie in esame, contraddistinta dal previo assenso dell’Amministrazione di appartenenza per l’utilizzo di un dipendente titolare di un rapporto di lavoro a tempo pieno, non può essere confusa con quella disciplinata dall’art. 1, comma 58-bis, della legge n. 662/1996, in cui il cumulo di incarichi implica la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro (autonomo o subordinato) con l’Amministrazione beneficiaria della prestazione aggiuntiva rispetto a quella, a tempo parziale, che continua ad essere svolta nei confronti dell’Ente di appartenenza. La maggiore spesa che ne consegue deve, quindi, essere computata ai fini del rispetto dei limiti previsti dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010.
Diversa è, invece, l’ipotesi prevista dall’art. 14 del CCNL in data 22 gennaio 2004, relativo al personale del comparto delle Regioni e delle autonomie locali per il quadriennio normativo 2002-2005 e il biennio economico 2002-2003.
La disposizione consente, infatti, di utilizzare personale di altri Enti “per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo” (le 36 ore settimanali) senza che questo configuri un autonomo rapporto di lavoro a tempo parziale. In tal caso, l’Ente di appartenenza deve prestare il suo previo assenso e regolare, mediante convenzione, i modi e i tempi di utilizzo del lavoratore nonché le modalità di ripartizione dei relativi oneri finanziari.
Trattasi di fattispecie concreta a sé stante che individua una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti e che può ben inquadrarsi all’interno dell’ampia formula organizzatoria prevista dall’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004.
In questo caso, infatti, il dipendente di un Ente locale, titolare di un rapporto di lavoro a tempo pieno, verrebbe autorizzato a svolgere prestazioni per conto di altro Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale. Rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo.
Poiché il suddetto cumulo di incarichi non implica la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro né comporta un incremento della spesa complessiva tra i due Enti, deve ritenersi che possano estendersi alla descritta fattispecie inquadrabile all’interno dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004 gli stessi motivi che portano ad escludere l’art. 14 del CCNL del 22 gennaio 2004 dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 (cfr., in questi
termini, le Linee guida per il rendiconto della gestione 2014, Sezione quinta, quesito 6.6.3, di cui alla deliberazione n. 13/2015/SEZAUT/INPR).
Analogamente, le spese sostenute pro quota dall’Ente di destinazione per la prestazione lavorativa condivisa con l’Ente di appartenenza saranno da computarsi, in ogni caso, nella spesa per il personale ai sensi dell’art. 1, commi 557 o 562, della legge n. 296/2006 e, conseguentemente, saranno soggette alle relative limitazioni (cfr. Linee guida cit., quesito 6.2).
7. Un’ulterioremodalità di utilizzazione temporanea del lavoratore presso un Ente diverso da quello di appartenenza è quella riconducibile all’istituto del comando, il quale può essere disposto, per tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza.
Come evidenziato dalla Sezione remittente, il lavoratore in posizione di comando rimane legato al rapporto d’impiego con l’Ente originario, ma rivolge le proprie prestazioni lavorative a favore di altro Ente pubblico in forza dell’autorizzazione dell’Amministrazione di provenienza.
È da aggiungere che, stante la temporaneità del comando, il posto lasciato disponibile dal dipendente comandato non può essere coperto per concorso o altra procedura di mobilità, mentre i posti vacanti, temporaneamente coperti dal dipendente comandato, sono considerati disponibili ai fini concorsuali o per eventuali trasferimenti. Inoltre, il lavoratore, cessando di
essere alle dipendenze funzionali dell’Ente di appartenenza per diventare, in senso funzionale, dipendente di altro Ente, ha diritto ad un trattamento retributivo il cui onere non potrà che gravare sull’Ente fruitore delle prestazioni temporanee del lavoratore.
La relativa spesa, qualora non sia corrisposta direttamente dall’Ente utilizzatore, sarà da questo rimborsata all’Ente di appartenenza. In ambedue i casi, le somme a carico dell’Ente utilizzatore rientrano tra le componenti considerate ai fini della determinazione dei limiti di spesa previsti dall’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006, mentre rimangono
escluse dal relativo computo le spese sostenute dall’Ente cedente per le quali è previsto il rimborso da parte dell’Amministrazione che utilizza il personale comandato (cfr. Linee guida cit., quesiti n. 6.2 e 6.3).
Benché il comando produca, per l’Ente utilizzatore, i medesimi effetti funzionali ed economici di un’assunzione a tempo determinato, lo stesso assume valenze tutt’affatto particolari ove venga sussunto all’interno della formula organizzatoria prevista dall’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004.
In linea con l’illustrata finalità della norma, infatti, il comando può costituire per gli Enti di ridotte dimensioni e per le loro forme associative una opportunità di reperimento di personale utile a razionalizzare il servizio o la funzione da svolgere e, nel contempo, a contenerne la spesa in un arco temporale circoscritto.
D’altronde, il favor del legislatore verso rimedi che possano sopperire a temporanee insufficienze di organico dei piccoli Comuni attraverso modalità di cessione del personale che, senza comportare un incremento complessivo di spesa, assicurino una distribuzionepiù efficiente delle risorse umane, rappresenta un elemento teleologico presente nello stesso limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010.
In coerenza con la ratio del comma 28, può dunque ritenersi che la spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando presso gli enti previsti dal comma 557 della legge n. 311/2004 vada esclusa dall’ambito applicativo del medesimo art. 9, comma 28, a condizione che le economie di spesa realizzate dall’Ente cedente non concorrano a finanziare spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni.
Ed invero, ove detto Ente riuscisse (in virtù del comando) a ricondurre il livello delle residue spese di personale al di sotto del predetto limite, lo stesso potrebbe procurarsi la possibilità di assumere altri dipendenti, in contrasto con la volontà di razionalizzazione e contenimento della spesa insita nella disposizione di favore per l’Ente di destinazione, il quale viene per ciò stesso esonerato dal computo della maggiore spesa.
Per un principio di parallelismo, occorre dunque che l’Ente cedente, nei casi in cui il personale comandato rientri in una delle tipologie di lavoro flessibile, neutralizzi la minore spesa computando figurativamente nella spesa per il personale, ai fini del rispetto dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, anche l’importo di spesa che avrebbe dovuto sostenere in assenza di comando ovvero la spesa effettivamente sostenuta ma rimborsata dall’Ente utilizzatore.
8. Per le esposte considerazioni, si ritiene che la questione interpretativa posta dalla Sezione di controllo per la Regione Piemonte con la deliberazione n. 33/2016/SRCPIE/QMIG vada risolta nel senso che i limiti di spesa di cui all’art. 9,
comma 28, del d.l. n. 78/2010, non trovano applicazione nei casi in cui, ai sensi dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, gli Enti utilizzano l’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre Amministrazioni locali entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, sostituendosi, in tutto o in parte, all’Ente titolare del rapporto di lavoro sul piano economico, organizzativo e funzionale.
Tali condizioni si verificano allorché gli Enti di cui al richiamato comma 557 utilizzano le prestazioni del dipendente in modo contestuale e reciproco ovvero in posizione di comando, secondo tempi, modi, condizioni e limiti definiti nell’atto autorizzativo o in apposita convenzione nel rispetto delle prescrizioni stabilite a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore nonché degli obblighi di riduzione della spesa per il personale previsti dall’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006, a garanzia dell’invarianza della spesa complessivamente considerata.
A tal fine, l’Ente che autorizza l’utilizzo a tempo parziale o in posizione di comando del proprio dipendente a tempo pieno dovrà verificare in concreto che i conseguenti risparmi di spesa non alimentino spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni, computando figurativamente nei limiti di spesa di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78 del 2010 l’importo delle economie realizzate nell’ambito del lavoro flessibile.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Regione Piemonte con la deliberazione n. 33/2016/SRCPIE/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
“Il limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, non trova applicazione nei casi in cui l’utilizzo di personale a tempo pieno di altro Ente locale, previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, avvenga entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, senza oneri aggiuntivi, e nel rispetto dei vincoli posti dall’art.1, commi 557 e 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. La minore spesa dell’ente titolare del rapporto di lavoro a tempo pieno non può generare spazi da impiegare per spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni”.

SU COMANDO E DISTACCHI DECIDE IL GIUDICE ORDINARIO – TAR LECCE SENTENZA N. 622/2016

comando e distacchiLa ricorrente ha impugnato la deliberazione della giunta comunale del comune di Casarano, con la quale è stata assegnata una unità all’ufficio del Giudice di Pace di Casarano, e la determinazione con la quale è stata individuata la ricorrente quale dipendente da assegnare a tempo pieno all’ufficio del Giudice di Pace e la nota con la quale è stata notificata alla ricorrente la decorrenza dell’assegnazione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, come eccepito dalla difesa comunale.

Questa Sezione, con sentenza del 16 aprile 2015 n. 1253, in una fattispecie del tutto analoga a quella in esame, ha rilevato che “La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha osservato che: <<L’art. 63 del d.lgs. 165/2001 statuisce che tutte le controversie concernenti lo svolgimento del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della pubbliche amministrazioni sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario mentre restano assegnate in via residuale alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario, sia la controversia avente a oggetto il diritto alla stabilizzazione, che la controversia avente ad oggetto la mobilità esterna con trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi. Quest’ultima, secondo l’insegnamento della Corte di Cassazione, Sezioni Unite (9 sett. 2010, n. 19251), si configura come cessione del contratto di lavoro, si verifica nel corso di un rapporto di lavoro già instaurato, non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione ma la sola modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già in atto>> (Consiglio di Stato, III, 28 novembre 2014, n. 5903). E ancora: <<[…] le controversie in materia di mobilità volontaria sono soggette, ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. n. 165/2001, alla cognizione del giudice ordinario (cfr. T.a.r. Reggio Calabria, 21 marzo 2014, n. 171; 11 ottobre 2013, n. 574; 5 agosto 2012, n. 522; 5 luglio 2010, n. 781), in quanto afferiscono alla fattispecie della cessione del contratto avente quale effetto principale una mera modificazione soggettiva della parte datrice di lavoro (che dunque esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, che in materia di organizzazione del lavoro e reclutamento del personale alle dipendenze della P.A. resta circoscritta alle sole questioni inerenti le procedure di selezione concorsuale e gli atti di macro-organizzazione, ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. n. 165/2001) >>; T.a.r. Calabria Reggio Calabria, I, 23 maggio 2014, n. 215; v. anche T.a.r. Campania Napoli, V, 3 febbraio 2014, n. 752, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo dev’essere valutata con riferimento al cd. ‘petitum sostanziale’, sicché <<L’istituto della ‘mobilità esterna’ dei dipendenti pubblici contrattualizzati si configura come cessione del contratto di lavoro, dando luogo ad una sua modificazione soggettiva, e non è assimilabile alle procedure concorsuali. Pertanto le controversie in materia […] devono essere conosciute dal giudice ordinario poiché incidono su diritti soggettivi del lavoratore>>)

È poi da rilevare che “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la giurisdizione del giudice si determina sulla base della domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, quanto piuttosto il c.d. petitum sostanziale, il quale deve essere identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della c.d. causa petendi, cioè dell’intrinseca natura della posizione giuridica dedotta in giudizio ed individuata dal giudice sulla base dei fatti (e degli atti) posti a sostegno della pretesa giudiziale (Cass. SS.UU., 11 ottobre 2011, n. 20902: 16 novembre 2010, n. 23108; Cons. Stato sez. IV, 4 dicembre 013, n. 5766; sez. V, 24 giugno 2011, n. 3814)” (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2015, n. 4138).

Nel caso di specie, benché con il ricorso introduttivo sia stato formalmente richiesto dalla ricorrente l’annullamento, tra gli altri, della deliberazione del Comune, con cui è stata decisa l’assegnazione di un’unità presso il Giudice di Pace, il petitum sostanziale concerne in realtà il diritto della ricorrente a non essere assegnata presso gli uffici del Giudice di Penale e, quindi, è diretto alla dichiarazione della illegittimità del distacco operato dall’amministrazione comunale.

Il ricorso, per quanto esposto, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione (ai sensi e con gli effetti previsti dall’art. 11, comma 2, c.p.a.: “Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato”.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=JIQ543KUI3OHTRDUDJKUNGXHGE&q=

DIVIETO STIPULA DI COMANDI PER IL NON RISPETTO DEI TEMPI MEDI PAGAMENTO – DELIBERA CORTE DEI CONTI LAZIO N. 127/2015

no comandi non rispetto tempi medi pagamento

Nel merito, il Collegio è dell’avviso che il divieto posto dall’art. 41, comma 2, del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito nella legge 23 giugno 2014, n. 89 precluda non solo l’instaurazione ex novo dei rapporti di lavoro in senso proprio, ai quali fa riferimento il dato testuale della norma, ma più in generale la possibilità di acquisire, con il ricorso a strumenti ed istituti alternativi, quali quello del comando, risorse lavorative con aggravio di spesa a carico del bilancio da parte degli enti che presentino tempi medi di pagamento delle proprie obbligazioni pecuniarie non in linea con l’indicatore legale di riferimento.

Depone in questa direzione proprio la ratio sanzionatoria della disposizione che mira a incentivare la corretta pianificazione di cassa degli enti interessati ed a promuovere il regolare assolvimento delle obbligazioni contratte, senza ritardi patologici che, oltre a porsi in contrasto con le norme comunitarie, legittimerebbero la corresponsione di interessi, generando oneri latenti a carico dei conti e dei relativi equilibri.

Ed invero, il conseguimento di tali effetti sarebbe certamente indebolito ove l’ente potesse accedere a forme di provvista di personale alternative alle assunzioni, anche temporanee, in senso stretto.

Non si oppone, del resto, a tale opzione interpretativa sostanziale lo stesso tenore letterale della disposizione in argomento, in tutto mutuato dalle disposizioni volte a sanzionare il mancato rispetto del patto di stabilità interno con omologhe limitazioni della discrezionalità in materia di acquisizione di personale, da ultimo e segnatamente dall’art. 31, comma 26, della legge 12 novembre 2011, n. 183.

Giova, sul punto, evidenziare che l’art.41, comma 2, espressamente formula il divieto con riferimento alle assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale poste in essere, preoccupandosi di vietare anche i contratti con i soggetti privati che si configurino come elusivi della disposizione. Siffatte precisazioni appaiono indicative della natura esemplificativa e non tassativa delle fattispecie richiamate e supportano il convincimento che lo stesso termine assunzione non sia da intendere in un’accezione restrittiva, bensì come riferibile ad ogni fattispecie che determini l’utilizzo di una nuova risorsa umana da parte dell’ente interessato e proprio carico.

Ne deriva che il divieto comprende anche il comando, sebbene tale istituto non comporti tecnicamente l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro con l’ente ricevente, che tuttavia è tenuto a dirigere e gestire il dipendente comandato per tutto quanto attiene all’espletamento della prestazione lavorativa, nonché a rimborsare l’ente di appartenenza delle spese sostenute per il pagamento della retribuzione.

L’espresso orientamento è in linea con quello ormai pacificamente formulato dalla giurisprudenza contabile con riguardo alle sanzioni a contenuto analogo contemplate dal legislatore per le violazioni del patto di stabilità interno, sopra richiamate (cfr. ex multis Sez. controllo Veneto deliberazione n. 37/PAR/2010; Sez. contr. Puglia del. n. 171/PAR/2013; Sez. contr. Lombardia deliberazione n. 879/2010/PAR).

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SI ALL’ASSUNZIONE A TEMPO DETERMINATO IN SOSTITUZIONE DEL COMANDO – DELIBERA CORTE DEI CONTI SARDEGNA N. 39/2014

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  1. Il Comune di Quartucciu, che ha 12.947 abitanti[1] ed è, pertanto, sottoposto ai vincoli del patto di stabilità, chiede se possa ritenersi rispettosa della generale disciplina vincolistica in materia di assunzioni e della normativa di contenimento della spesa di personale, un’assunzione a tempo determinato (ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 165/2001) che sia finalizzata alla sostituzione di un dipendente in comando.
  2. Preliminarmente si reputa opportuno introdurre alcuni cenni di inquadramento generale dell’istituto del comando. Il primo comma dell’art. 56 del Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, approvato con D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, prevede che “L’impiegato di ruolo può essere comandato a prestare servizio presso altra amministrazione statale o presso enti pubblici, esclusi quelli sottoposti alla vigilanza dell’amministrazione cui l’impiegato appartiene”; … che “ Il comando è disposto, per tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza”. Per quanto concerne, in particolare, la pertinenza degli oneri per il trattamento economico del personale in questione, l’art. 57, comma 3, dello stesso DPR, dispone che “Alla spesa del personale comandato presso enti pubblici provvede direttamente ed a proprio carico l’ente presso cui detto personale va a prestare servizio. L’ente è, altresì, tenuto a versare all’amministrazione statale cui il personale stesso appartiene l’importo dei contributi e delle ritenute sul trattamento economico previsti dalla legge”. Successivamente, il comma 12 dell’art. 70 del D.Lgs. n. 165 del 2001 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) ha statuito che “In tutti i casi, anche se previsti da normative speciali, nei quali enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici o altre amministrazioni pubbliche, dotate di autonomia finanziaria sono tenute ad autorizzare la utilizzazione da parte di altre pubbliche amministrazioni di proprio personale, in posizione di comando, di fuori ruolo, o in altra analoga posizione, l’amministrazione che utilizza il personale rimborsa all’amministrazione di appartenenza l’onere relativo al trattamento fondamentale”.
  3. Si consideri, in merito, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è espressa nel senso che la posizione di comando del pubblico dipendente non determina la creazione di un nuovo rapporto di impiego, in sostituzione di quello precedente, ma semplicemente una modifica del solo rapporto di servizio, nel senso che le prestazioni di lavoro vengono fornite ad un’Amministrazione diversa da quella di appartenenza.
  4. Si consideri, inoltre, che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti nelle “linee guida ed i criteri cui devono attenersi, ai sensi dell’art. 1, comma 167, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (finanziaria 2006) gli organi di revisione economico-finanziaria degli enti locali nella predisposizione delle relazioni sul bilancio di previsione e sul rendiconto dell’esercizio 2010 e nei i questionari allegati (in particolare nei questionari per le province e nei questionari per i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti) ha indicato espressamente, come componenti considerate ai fini della determinazione della spesa, ai sensi dell’art. 1 comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, le “somme rimborsate ad altre amministrazioni per il personale in posizione di comando”, e ha annoverato, invece, fra le componenti escluse, le “spese sostenute per il personale comandato presso altre amministrazioni per le quali è previsto il rimborso dalle amministrazioni utilizzatrici”.
  5. Si richiama, infine, la circolare n. 9 del 17 febbraio 2006 del Ministero dell’economia e delle finanze (che, ancorché riferita al triennio 2006-2008, è, in assenza di ulteriori provvedimenti, da ritenere tuttora operante), secondo la quale le spese sostenute dall’ente locale per il proprio personale comandato presso altre Amministrazioni e per le quali è previsto il rimborso da parte delle Amministrazioni utilizzatrici, vanno escluse dal computo ai fini della determinazione dei limiti consentiti sia per l’anno di riferimento (il 2004) che per gli esercizi interessati.
  6. Per quanto concerne, invece, specificatamente la disciplina delle assunzioni di personale a tempo determinato, si richiama il disposto dell’art. 36 del decreto legislativo 165/2001 (novellato dall’art. 3, comma 79 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, successivamente sostituito con l’art. 49 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133, e, infine, modificato con l’art. 4, comma 1 del decreto legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito in legge 30 ottobre 2013, n. 125) che, dopo aver affermato il principio che “le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato…..” prevede, “per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali” anche il ricorso a “forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal c.c. e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinati nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti”. La attuale formulazione della norma subordina, pertanto, il ricorso a tale tipologia di assunzioni alla sussistenza del duplice requisito della temporaneità e della eccezionalità dell’esigenza. Ai sensi dell’art. 36, comma 5-quater del decreto legislativo 165/2001 (introdotto dall’art. 4, comma 1 del decreto legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito in legge 30 ottobre 2013, n. 125 ) inoltre, “I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale.”
  7. Passando al merito del problema sottoposto all’attenzione della Sezione, deve premettersi che, sul piano concreto del provvedimento di comando oggetto del quesito, l’esame della Sezione, dovendo limitarsi agli aspetti generali ed astratti della questione, non può spingersi ad accertare se detto provvedimento di comando sia configurabile o meno in termini di atto dovuto ai sensi di specifiche normative (cfr. art. 17, comma 14 L. n. 127 del 1997) o se costituisca una scelta discrezionale dell’Ente, né a verificare quali siano state in concreto le ragioni portate dall’Ente a sostegno della scelta di autorizzare il comando. Tuttavia, la Sezione non può non segnalare che l’operazione posta in essere, pur avendo un impatto finanziario neutro con riguardo all’Ente cedente, non è tale con riguardo all’insieme degli Enti sottoposti a vincoli di spesa per il personale e per le assunzioni, e che pertanto andrebbero sottoposte ad attenta valutazione di coerenza sia le ragioni della concessione dell’autorizzazione da parte dell’Ente cedente sia le sopravvenute necessità di sostituzione del dipendente ceduto.
  8. Per quanto concerne in particolare l’ipotesi specifica di assunzione a tempo determinato finalizzata alla sostituzione del dipendente in comando presso altra pubblica Amministrazione, rappresentata dall’Ente richiedente, è imprescindibile che sia ravvisabile la presenza del duplice requisito della temporaneità e dell’eccezionalità dell’esigenza richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
  9. E’ necessario, inoltre, che l’Ente locale verifichi in concreto che l’assunzione a tempo determinato rispetti sia gli obblighi di riduzione della spesa per il personale di cui all’art. 1, comma 557, della legge 296/2006, sia i principi di cui all’art. 9, comma 28, del DL 78/2010, convertito in legge 122/2010, sia i limiti di cui all’art. 76, comma 7, del DL 112/2008.
  10. Per quanto riguarda specificatamente la riduzione della spesa per il personale degli enti sottoposti ai vincoli del patto di stabilità, l’art. 1, comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (nel testo attualmente vigente a seguito delle modifiche introdotte dal comma 120 dell’art. 3, L. 24 dicembre 2007, n. 244 e dal comma 1 dell’ 76, D.L. 25 giugno 2008, n. 112 e poi così sostituito dal comma 7 dell’art. 14, D.L. 31 maggio 2010, n. 78, come modificato dalla relativa legge di conversione) dispone che “Ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, gli enti sottoposti al patto di stabilità interno assicurano la riduzione delle spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell’IRAP, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, garantendo il contenimento della dinamica retributiva e occupazionale, con azioni da modulare nell’ambito della propria autonomia e rivolte, in termini di principio, ai seguenti ambiti prioritari di intervento: a) riduzione dell’incidenza percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle spese correnti, attraverso parziale reintegrazione dei cessati e contenimento della spesa per il lavoro flessibile; b) razionalizzazione e snellimento delle strutture burocratico-amministrative, anche attraverso accorpamenti di uffici con l’obiettivo di ridurre l’incidenza percentuale delle posizioni dirigenziali in organico; c) contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa, tenuto anche conto delle corrispondenti disposizioni dettate per le amministrazioni statali.”
  11. Per quanto concerne specificatamente il ricorso a personale a tempo determinato, l’art. 9, comma 28 del DL 78/2010, convertito in legge 122/2010 (come modificato dalla legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122, dall’ 4, comma 102, lett. a) e b), L. 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere dal 1° gennaio 2012, dall’art. 4-ter, comma 12, D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 aprile 2012, n. 44, dall’ art. 9, comma 12, D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 99, dall’art. 9, comma 8, D.L. 31 agosto 2013, n. 102, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 ottobre 2013, n. 124, e, successivamente, dall’art. 6, comma 3, D.L. 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla L. 30 ottobre 2013, n. 125) dispone che “A decorrere dall’anno 2011, le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, … gli enti pubblici non economici, le università e gli enti pubblici di cui all’articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni e integrazioni, …, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2009. … Le disposizioni di cui al presente comma costituiscono principi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le regioni, le province autonome, gli enti locali e gli enti del Servizio sanitario nazionale. …”
  12. Per quanto concerne, invece, i limiti alle assunzioni di personale, il comma 7 dell’art. 76 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (nel testo sostituito dall’art. 14, comma 9, del decreto legge 31 maggio 2010 n. 78, convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122 e successivamente modificato dall’ 1, comma 118, L. 13 dicembre 2010, n. 220, a decorrere dal 1° gennaio 2011, dall’art. 20, comma 9, D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, dall’art. 28, comma 11-quater, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214, dall’art. 4, comma 103, lett. a), L. 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere dal 1° gennaio 2012, dall’art. 4-ter, comma 10, D.L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 aprile 2012, n. 44, ed infine, dall’art. 1, comma 558, lett. a) e b), L. 27 dicembre 2013, n. 147, a decorrere dal 1° gennaio 2014) dispone che “E’ fatto divieto agli enti nei quali l’incidenza delle spese di personale è pari o superiore al 50 per cento delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale; i restanti enti possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite del 40 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente. … Per gli enti nei quali l’incidenza delle spese di personale è pari o inferiore al 35 per cento delle spese correnti sono ammesse, in deroga al limite del 40 per cento e comunque nel rispetto degli obiettivi del patto di stabilità interno e dei limiti di contenimento complessivi delle spese di personale, le assunzioni per turn-over che consentano l’esercizio delle funzioni fondamentali previste dall’articolo 21, comma 3, lettera b), della legge 5 maggio 2009, n. 42; in tal caso le disposizioni di cui al secondo periodo trovano applicazione solo in riferimento alle assunzioni del personale destinato allo svolgimento delle funzioni in materia di istruzione pubblica e del settore sociale.” Si segnala, in particolare, che la modifica introdotta al citato art. 76, comma 7, dal comma 103 dell’art. 4 della legge n. 183 del 2011, ha ristretto alle sole assunzioni “a tempo indeterminato” l’applicazione della parte della disposizione che consente agli enti nei quali l’incidenza delle spese di personale è inferiore al 50 per cento delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale solo nel limite del 40 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell’anno precedente. Pertanto, la citata normativa specifica non trova ad oggi applicazione con riferimento alle assunzioni a tempo determinato.
  13. Con specifico riguardo al quesito proposto dal Comune, la Sezione rileva la necessità dell’integrale e rigoroso rispetto del complesso delle disposizioni, dei vincoli e dei “tetti di spesa” operanti, in forza del vigente ordinamento, in materia di personale, nei confronti degli enti sottoposti al patto di stabilità interno ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi della finanza pubblica. L’Ente locale, per poter procedere ad assunzioni di qualsiasi tipo (anche a tempo determinato), deve sia rispettare i vincoli del patto di stabilità, sia garantire che l’incidenza delle spese per il personale non sia superiore al 50% delle spese correnti, sia ridurre, in ogni caso, la complessiva spesa per il personale. In particolare, per la verifica del rispetto di detta ultima condizione dovranno escludersi dal computo della spesa complessiva gli oneri sostenuti per il dipendente in comando (anticipati dal Comune e rimborsati dall’Ente utilizzatore), ma dovrà essere inclusa la spesa da sostenersi per l’unità di personale a tempo determinato.
  14. La Sezione sottolinea, inoltre, che compete all’Ente locale la puntuale e rigorosa verifica del rispetto in concreto dei limiti e vincoli statuiti dal legislatore. Evidenzia che, conseguentemente, restano ferme la piena e esclusiva discrezionalità dell’Ente nel procedere o meno all’assunzione in oggetto e le eventuali conseguenti responsabilità in capo ai dirigenti in caso di violazione di detti limiti e vincoli.
  15. Pertanto, nel quadro normativo sopra delineato, ricorrendo i presupposti di cui al vigente art. 36 del D. Lgs. 165/2001, ove non sussistano le situazioni ostative all’assunzione di personale recate dall’art. 76, commi 4 e 7 del decreto legge 112/2008 convertito con legge 133/2008, e purché siano rispettati il dettato normativo di cui all’art. 1, comma 557, della legge 296/2006 e i principi fissati dall’art. 9, comma 28 del decreto legge 78/2010, convertito in legge 122/2010, la Sezione ritiene che un Comune sottoposto al patto di stabilità possa ricorrere ad assunzioni a tempo determinato per far fronte ad un temporaneo comando di un proprio dipendente.

link della delibera: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=2814-17/07/2014-SRCSAR