L’UTILIZZO DEI DIPENDENTI DA ALTRO ENTE RIENTRA NELLE SPESE FLESSIBILI SE COMPORTA UNA SPESA ULTERIORE – CORTE DEI CONTI SEZIONE AUTONOMIE N. 23/2016

spesa flessibile contrattiCONSIDERATO
1. La questione proposta dalla Sezione regionale per il Piemonte concerne un contrasto interpretativo emerso in sede consultiva che vede, da un lato, l’illustrata posizione della Sezione remittente, il cui orientamento, in linea con le precedenti deliberazioni della medesima Sezione (pareri n. 3/2009, n. 200/2012 e n. 249/2012), è condiviso anche dalle Sezioni regionali per il
Veneto (pareri n. 17/2008 e n. 955/2012), la Calabria (parere n. 41/2012), la Liguria (parere n. 7/2012) e la Toscana (parere n. 6/2012), e dall’altro, il diverso avviso delle altre Sezioni regionali di controllo, secondo le quali l’impiego di personale a tempo pieno di altre
Amministrazioni ai sensi dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, configurerebbe una forma flessibile di assunzione, con conseguente applicazione del tetto di spesa di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, e non una diversa modalità di utilizzo delle prestazioni in seno al medesimo rapporto.
Le Sezioni regionali che hanno mostrato di non condividere l’impostazione seguita dalla Sezione remittente non sembrano, tuttavia, convergere verso un orientamento univoco, ma si muovono su tre principali indirizzi ermeneutici:
· Secondo l’avviso delle Sezioni di controllo per la Lombardia (parere n. 118/2012 e n. 448/2013), il Molise (parere n. 35/2015) e la Regione siciliana (parere n. 128/2014), nella fattispecie prevista dal comma 557 si configura un particolare rapporto di impiego che consentirebbe al dipendente dell’Ente locale di svolgere, al di fuori dell’orario di lavoro a
tempo pieno con l’Ente di appartenenza, attività lavorativa presso altro Ente tipicamente individuato. Tale rapporto di lavoro (definito “a scavalco d’eccedenza”) sarebbe connotato da una prestazione di lavoro a tempo pieno presso l’Ente di appartenenza e da una prestazione aggiuntiva a tempo parziale presso l’Ente utilizzatore. Nel primo caso, si
tratterebbe di lavoro ordinario, nell’altro, di lavoro “eccedente” l’ordinario.
· Diversamente, la Sezione di controllo per la Puglia (parere n. 99/2012) ritiene che la fattispecie prevista dall’art. 1, comma 557, legge n. 311/2004, presenterebbe molti punti di affinità non con il comando, ma con i conferimenti di incarichi in favore dei dipendenti a tempo parziale di altra Pubblica amministrazione, come disciplinati ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001.
· Per la Sezione di controllo per l’Umbria (parere n. 41/2013), infine, che si tratti di comando, di convenzione o di altro istituto, le spese sostenute pro quota dall’Ente che utilizza le prestazioni lavorative svolte da personale di altro Ente andrebbero, in ogni caso, computate nella spesa per il personale e, conseguentemente, incluse tra le limitazioni
stabilite dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010.
2. È bene chiarire, in proposito, che la questione ermeneutica prospettata, riguardante l’applicazione dei limiti posti dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 anche alle fattispecie inquadrabili nell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, trova origine dal fatto che la disposizione in esame non risulta tra quelle espressamente richiamate dall’art. 9. Né sembra
potersi affermare che il limite di spesa riguardi tutte, indistintamente, le forme di impiego di personale diverse da quella a tempo indeterminato, giacché, in questa ipotesi, il legislatore non avrebbe fatto ricorso al metodo della elencazione puntuale degli istituti da assoggettare al tetto di spesa.
Per dirimere la questione occorre, dunque, far luce sulla ratio di entrambe le norme, inquadrando le rispettive fattispecie nel complesso regime vincolistico dettato in materia di personale. Si potrà così stabilire se le modalità di utilizzazione del personale a tempo pieno di cui al comma 557, della legge n. 311/2004, rientrino nell’ambito applicativo dall’art. 9, comma
28, o se, al contrario, ne debbano rimanere escluse; nel qual caso, andrà valutata l’esistenza di eventuali limiti che ne condizionino la deroga.
3. L’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, come modificato dall’art. 4, comma 102, della legge 12 novembre 2011, n. 183, introduce, per gli Enti locali, un limite di spesa applicabile solo in linea di principio a determinate tipologie di rapporti di lavoro a tempo determinato, così da evitare di incidere sulle prerogative di autonomia e di autorganizzazione degli Enti.
Per gli Enti di ridotte dimensioni, la previsione di opportuni margini di adattamento ai principi di coordinamento della finanza pubblica si rivela quanto mai necessaria per salvaguardarne le esigenze operative, non disponendo questi, nella loro ridotta struttura organizzativa, di strumenti adeguati per fronteggiare occorrenze particolari o imprevedibili.
Ulteriori spazi di autonomia concessi agli Enti locali dal richiamato d.l. n. 78/2010 sono dati dalla presenza di numerose eccezioni al tetto del 50 per cento della spesa sostenuta nel 2009, stratificatesi nel tempo per garantirne l’esercizio delle funzioni o dei servizi fondamentali (specie nei settori della polizia locale, dell’istruzione pubblica e nel settore sociale).
La più significativa di tali eccezioni risulta introdotta in fase di conversione in legge dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, laddove si esclude l’applicazione della limitazione di spesa in parola per gli Enti locali in regola con gli obblighi di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562, dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296
(riferiti, rispettivamente, alla spesa dell’anno precedente ed alla spesa relativa all’anno 2008).
Subordinando l’esclusione dei limiti di spesa previsti per le forme di lavoro flessibile al rispetto della disciplina di cornice dettata per il contenimento della dinamica retributiva ed occupazionale, la previsione derogatoria conferma la stretta connessione esistente tra l’esigenza di ridurre la spesa per il personale, espressa dai limiti imposti dai citati commi 557 e 562, e quella di salvaguardare l’autonomia degli Enti territoriali da indebite ingerenze nella potestà organizzativa degli stessi. Infatti, se l’Ente dimostra di aver ridotto la spesa di personale entro determinati livelli complessivi, lo specifico tetto aggiuntivo di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, assume carattere cedevole, così da favorire una più ampia libertà di manovra in materia di assunzioni, ferma restando la necessità di compensare, a livello di aggregato, l’eventuale
incremento di spesa generato dalle forme di lavoro flessibile e, comunque, di non sormontare il livello di spesa raggiunto nel 2009 per le medesime finalità (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione n. 2/SEZAUT/2015/QMIG).
4. Da quanto precede si evince che il campo di applicazione dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 deve intendersi riferito alle ipotesi di conferimento di incarichi, di vario genere, finalizzati all’instaurazione di nuovi rapporti a tempo determinato che producono un incremento della spesa per il personale.
La ratio dell’art. 9, comma 28, appare, inoltre, chiaramente rinvenibile nella volontà di limitare la spesa per le assunzioni di personale con tipologie contrattuali a tempo determinato finalizzate ad eludere i vincoli in materia di assunzioni di personale a tempo indeterminato. Né può trascurarsi la volontà di ricondurre il lavoro flessibile nell’alveo naturale dei requisiti di temporaneità o eccezionalità previsti dagli artt. 7, comma 6, e 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, evitando che il relativo utilizzo si trasformi in un mezzo per colmare le lacune ordinarie dell’Ente (cfr. SS.RR. deliberazione n. 11/Contr/2012).
Devono intendersi, pertanto, escluse dalle limitazioni di cui all’art. 9 del d.l. n. 78/2010, le modalità di utilizzo del personale che, senza comportare un incremento della spesa complessiva, siano dirette ad ottimizzare l’allocazione delle risorse umane attraverso una distribuzione più efficiente sul territorio, realizzata con la cessione dell’attività lavorativa di dipendenti ovvero con la costituzione di uffici comuni per la gestione in forma associata di funzioni e servizi (art. 30 TUEL). Il miglioramento dell’economicità nella gestione del lavoro pubblico costituisce, infatti, un obiettivo di interesse primario che il legislatore ha costantemente perseguito in questi ultimi anni.
5. L’accennato regime di esclusione dalle limitazioni di spesa dettate dall’art. 9, comma 28, trova ampia applicazione anche nelle fattispecie inquadrabili nell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, il cui disposto normativo introduce una disciplina di favore per gli Enti locali di ridotte dimensioni demografiche che intendono servirsi “dell’attività di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purché autorizzati dall’amministrazione di provenienza”.
La disposizione, introdotta allo scopo di fronteggiarne l’esiguità degli organici e le concomitanti ridotte disponibilità dei bilanci, è rivolta, come detto, tanto ai Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti quanto ai Consorzi tra Enti locali gerenti servizi a rilevanza industriale, alle Comunità montane e alle Unioni di Comuni. L’accostamento tra le forme tradizionali di organizzazione territoriale e le più recenti realtà associative fra Enti locali consente di far luce
sulla ratio della norma, ispirata ad introdurre strumenti di semplificazione e di razionalizzazione dei servizi di primario interesse pubblico per venire incontro alle difficoltà degli Enti di ridotte dimensioni nel reperimento di personale dotato di competenze adeguate alle funzioni da svolgere.
In questa ottica, la disposizione avrebbe introdotto, secondo l’orientamento seguito sin dagli inizi dal Consiglio di Stato, una deroga al principio di unicità del rapporto di lavoro a tempo pieno nella Pubblica amministrazione espresso dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001.
Si sarebbe inteso così permettere ai dipendenti degli Enti locali di svolgere, previa autorizzazione, attività lavorativa a favore di altri Enti locali di piccole dimensioni ovvero associati tra loro non solo se titolari di un rapporto di lavoro a tempo parziale, come previsto dall’art. 1, comma 58-bis, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ma anche se titolari di un
rapporto di lavoro a tempo pieno (cfr. Consiglio di Stato, Sezione prima, parere n. 2141/2005).
Nell’articolare le motivazioni del parere, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’utilizzazione della seconda attività lavorativa del dipendente di altro Ente possa avvenire sulla base tanto di un nuovo contratto di lavoro subordinato (a tempo parziale) quanto di un contratto di lavoro autonomo. In entrambi i casi, la permanenza del rapporto di lavoro a tempo pieno con l’Amministrazione di appartenenza fa sì che quest’ultima “possa subordinare l’autorizzazione a vincoli ed oneri che assicurino il permanere della compatibilità della prestazione lavorativa con il rapporto a tempo pieno in essere”.
È chiaro, dunque, che, in queste ipotesi, l’atto autorizzatorio avrà ad oggetto essenzialmente la definizione dei tempi e dei modi attraverso i quali l’attività lavorativa svolta presso l’Ente utilizzatore non arrechi pregiudizio al corretto svolgimento dei compiti istituzionali dell’Ente di appartenenza.
Ne discende che, una volta definiti i limiti esterni ed interni cui l’Ente utilizzatore dovrà informare lo svolgimento della prestazione lavorativa, l’Amministrazione di appartenenza continuerà a gestire il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in assoluta autonomia e senza alcuna modificazione o novazione, oggettiva o soggettiva, dello stesso.
Questa prima conclusione chiarisce uno degli aspetti meno controversi della questione, vale a dire il fatto che se l’Ente decide di utilizzare autonomamente le prestazioni di un dipendente a tempo pieno presso altro Ente locale al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi necessariamente all’interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall’art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo.
6. L’estrema sommarietà della fattispecie di cui al richiamato comma 557, della legge n. 311/2004, che le Sezioni regionali giustamente qualificano con la generica locuzione “formula organizzatoria”, consente di integrare anche altre modalità di utilizzazione temporanea del lavoratore assimilabili, sul piano funzionale e della spesa, a forme di impiego
“precario”.
Una di queste è ipotizzabile nelle convenzioni tra Enti locali al fine di regolare l’utilizzo contestuale e reciproco delle prestazioni di loro dipendenti.
È bene precisare, al riguardo, che la fattispecie in esame, contraddistinta dal previo assenso dell’Amministrazione di appartenenza per l’utilizzo di un dipendente titolare di un rapporto di lavoro a tempo pieno, non può essere confusa con quella disciplinata dall’art. 1, comma 58-bis, della legge n. 662/1996, in cui il cumulo di incarichi implica la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro (autonomo o subordinato) con l’Amministrazione beneficiaria della prestazione aggiuntiva rispetto a quella, a tempo parziale, che continua ad essere svolta nei confronti dell’Ente di appartenenza. La maggiore spesa che ne consegue deve, quindi, essere computata ai fini del rispetto dei limiti previsti dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010.
Diversa è, invece, l’ipotesi prevista dall’art. 14 del CCNL in data 22 gennaio 2004, relativo al personale del comparto delle Regioni e delle autonomie locali per il quadriennio normativo 2002-2005 e il biennio economico 2002-2003.
La disposizione consente, infatti, di utilizzare personale di altri Enti “per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo” (le 36 ore settimanali) senza che questo configuri un autonomo rapporto di lavoro a tempo parziale. In tal caso, l’Ente di appartenenza deve prestare il suo previo assenso e regolare, mediante convenzione, i modi e i tempi di utilizzo del lavoratore nonché le modalità di ripartizione dei relativi oneri finanziari.
Trattasi di fattispecie concreta a sé stante che individua una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti e che può ben inquadrarsi all’interno dell’ampia formula organizzatoria prevista dall’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004.
In questo caso, infatti, il dipendente di un Ente locale, titolare di un rapporto di lavoro a tempo pieno, verrebbe autorizzato a svolgere prestazioni per conto di altro Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale. Rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo.
Poiché il suddetto cumulo di incarichi non implica la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro né comporta un incremento della spesa complessiva tra i due Enti, deve ritenersi che possano estendersi alla descritta fattispecie inquadrabile all’interno dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004 gli stessi motivi che portano ad escludere l’art. 14 del CCNL del 22 gennaio 2004 dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 (cfr., in questi
termini, le Linee guida per il rendiconto della gestione 2014, Sezione quinta, quesito 6.6.3, di cui alla deliberazione n. 13/2015/SEZAUT/INPR).
Analogamente, le spese sostenute pro quota dall’Ente di destinazione per la prestazione lavorativa condivisa con l’Ente di appartenenza saranno da computarsi, in ogni caso, nella spesa per il personale ai sensi dell’art. 1, commi 557 o 562, della legge n. 296/2006 e, conseguentemente, saranno soggette alle relative limitazioni (cfr. Linee guida cit., quesito 6.2).
7. Un’ulterioremodalità di utilizzazione temporanea del lavoratore presso un Ente diverso da quello di appartenenza è quella riconducibile all’istituto del comando, il quale può essere disposto, per tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza.
Come evidenziato dalla Sezione remittente, il lavoratore in posizione di comando rimane legato al rapporto d’impiego con l’Ente originario, ma rivolge le proprie prestazioni lavorative a favore di altro Ente pubblico in forza dell’autorizzazione dell’Amministrazione di provenienza.
È da aggiungere che, stante la temporaneità del comando, il posto lasciato disponibile dal dipendente comandato non può essere coperto per concorso o altra procedura di mobilità, mentre i posti vacanti, temporaneamente coperti dal dipendente comandato, sono considerati disponibili ai fini concorsuali o per eventuali trasferimenti. Inoltre, il lavoratore, cessando di
essere alle dipendenze funzionali dell’Ente di appartenenza per diventare, in senso funzionale, dipendente di altro Ente, ha diritto ad un trattamento retributivo il cui onere non potrà che gravare sull’Ente fruitore delle prestazioni temporanee del lavoratore.
La relativa spesa, qualora non sia corrisposta direttamente dall’Ente utilizzatore, sarà da questo rimborsata all’Ente di appartenenza. In ambedue i casi, le somme a carico dell’Ente utilizzatore rientrano tra le componenti considerate ai fini della determinazione dei limiti di spesa previsti dall’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006, mentre rimangono
escluse dal relativo computo le spese sostenute dall’Ente cedente per le quali è previsto il rimborso da parte dell’Amministrazione che utilizza il personale comandato (cfr. Linee guida cit., quesiti n. 6.2 e 6.3).
Benché il comando produca, per l’Ente utilizzatore, i medesimi effetti funzionali ed economici di un’assunzione a tempo determinato, lo stesso assume valenze tutt’affatto particolari ove venga sussunto all’interno della formula organizzatoria prevista dall’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004.
In linea con l’illustrata finalità della norma, infatti, il comando può costituire per gli Enti di ridotte dimensioni e per le loro forme associative una opportunità di reperimento di personale utile a razionalizzare il servizio o la funzione da svolgere e, nel contempo, a contenerne la spesa in un arco temporale circoscritto.
D’altronde, il favor del legislatore verso rimedi che possano sopperire a temporanee insufficienze di organico dei piccoli Comuni attraverso modalità di cessione del personale che, senza comportare un incremento complessivo di spesa, assicurino una distribuzionepiù efficiente delle risorse umane, rappresenta un elemento teleologico presente nello stesso limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010.
In coerenza con la ratio del comma 28, può dunque ritenersi che la spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando presso gli enti previsti dal comma 557 della legge n. 311/2004 vada esclusa dall’ambito applicativo del medesimo art. 9, comma 28, a condizione che le economie di spesa realizzate dall’Ente cedente non concorrano a finanziare spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni.
Ed invero, ove detto Ente riuscisse (in virtù del comando) a ricondurre il livello delle residue spese di personale al di sotto del predetto limite, lo stesso potrebbe procurarsi la possibilità di assumere altri dipendenti, in contrasto con la volontà di razionalizzazione e contenimento della spesa insita nella disposizione di favore per l’Ente di destinazione, il quale viene per ciò stesso esonerato dal computo della maggiore spesa.
Per un principio di parallelismo, occorre dunque che l’Ente cedente, nei casi in cui il personale comandato rientri in una delle tipologie di lavoro flessibile, neutralizzi la minore spesa computando figurativamente nella spesa per il personale, ai fini del rispetto dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, anche l’importo di spesa che avrebbe dovuto sostenere in assenza di comando ovvero la spesa effettivamente sostenuta ma rimborsata dall’Ente utilizzatore.
8. Per le esposte considerazioni, si ritiene che la questione interpretativa posta dalla Sezione di controllo per la Regione Piemonte con la deliberazione n. 33/2016/SRCPIE/QMIG vada risolta nel senso che i limiti di spesa di cui all’art. 9,
comma 28, del d.l. n. 78/2010, non trovano applicazione nei casi in cui, ai sensi dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, gli Enti utilizzano l’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre Amministrazioni locali entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, sostituendosi, in tutto o in parte, all’Ente titolare del rapporto di lavoro sul piano economico, organizzativo e funzionale.
Tali condizioni si verificano allorché gli Enti di cui al richiamato comma 557 utilizzano le prestazioni del dipendente in modo contestuale e reciproco ovvero in posizione di comando, secondo tempi, modi, condizioni e limiti definiti nell’atto autorizzativo o in apposita convenzione nel rispetto delle prescrizioni stabilite a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore nonché degli obblighi di riduzione della spesa per il personale previsti dall’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006, a garanzia dell’invarianza della spesa complessivamente considerata.
A tal fine, l’Ente che autorizza l’utilizzo a tempo parziale o in posizione di comando del proprio dipendente a tempo pieno dovrà verificare in concreto che i conseguenti risparmi di spesa non alimentino spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni, computando figurativamente nei limiti di spesa di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78 del 2010 l’importo delle economie realizzate nell’ambito del lavoro flessibile.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Regione Piemonte con la deliberazione n. 33/2016/SRCPIE/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
“Il limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, non trova applicazione nei casi in cui l’utilizzo di personale a tempo pieno di altro Ente locale, previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, avvenga entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, senza oneri aggiuntivi, e nel rispetto dei vincoli posti dall’art.1, commi 557 e 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. La minore spesa dell’ente titolare del rapporto di lavoro a tempo pieno non può generare spazi da impiegare per spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni”.

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