GLI INCENTIVI TECNICI SONO FUORI DAI LIMITI DEL SALARIO ACCESSORIO – CORTE DEI CONTI UMBRIA DELIBERA N. 14/2018

DIRITTO

La richiesta di parere è da considerarsi ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale in quanto è stata sottoscritta dall’organo legittimato a rappresentare l’Amministrazione ed è stata trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie Locali della Umbria, nel rispetto, cioè, delle formalità previste dall’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131.

Allo stesso modo il quesito è da considerarsi ammissibile sotto il profilo oggettivo in quanto i quesiti formulati coinvolgono due tematiche che hanno riflessi rilevanti sulle risorse pubbliche e sugli equilibri di bilancio, nonché sul corretto uso delle risorse finanziarie: gli appalti pubblici e la spesa del personale.

Nessun dubbio, pertanto, che i quesiti posti vertano su materie di contabilità pubblica, che rientrano nella sfera di competenza in materia consultiva di questa Sezione di controllo.

Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.

Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:

  • se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell’articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017
  • se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.

Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.

Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture.

A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.

L’art. 3, comma 1, lett. i, definisce centrale di committenza un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.

L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.

Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:

  1. a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
  2. b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
  3. c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.

Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.

A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti.

Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.

Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Pertanto, questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997.

Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli preisti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”.

Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2”.

Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).

Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.

Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).

Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.

Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.

Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.

Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato, ritiene questo Collegio che relativamente all’importo dell’incentivo di cui al comma 5 dell’articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall’Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.

Infine, il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.

Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017 in base al quale “l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016”.

In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.

Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la Pronuncia n. 7 del 2017 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.

Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la pronuncia n. 51/2011, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.

Anche la Sezione della Autonomie, con la deliberazione n. 16/SEZAUT/2009/QMIG, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.

Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata delibera n. 7 del 6 aprile 2017, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).

Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da Deliberazione n. 58 del 2017.

La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v. deliberazione n. 24 del 2017).

Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.

La legge di bilancio 2018 (legge 27 dicembre 2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.

In tal modo il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017.

Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.

Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5 bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.

Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.

Alla luce di quanto sopra, i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.

In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.

L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.

Peraltro, l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.

Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:

1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;

2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;

3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell’incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.

I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).

In conclusione, con riferimento al terso quesito posto dall’Ente, la lettura del nuovo comma 5 bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5)  dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/SearchDelibera.do;jsessionid=da8b03099de5b657c37f1a2e49ae3447f43c0d85d04d708147bf1fd249092c35.e38ObNuOa3aMb40MahyKaNyRchj0n6jAmljGr5XDqQLvpAe

Annunci

LIBERTA’ NELL’APPROVAZIONE DEL PIANO DELLA PERFORMANCE PER GLI ENTI PIU’ PICCOLI – CORTE DEI CONTI SARDEGNA DELIBERA N. 1/2018

Parere richiesto dal Comune di Cardedu – Obbligo per i Comuni inferiori ai 5 mila abitanti di redazione del piano delle Performance.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/SearchDelibera.do?selezione=dettaglio&id=47-09/01/2018-SRCSAR

RIMBORSI SPESE LEGALI ILLEGITTIMI SE SENZA REQUISITI – CORTE DEI CONTI PUGLIA SENTENZA N. 480/2017

FATTO

                 A seguito della trasmissione, da parte del comune di Foggia, della deliberazione di c.c. n. 66/2011 – con la quale, su proposta del competente ufficio avvocatura, si è proceduto a riconoscere debiti fuori bilancio per complessivi oltre 1,2 milioni di euro, a titolo di rimborso spese legali derivante dall’avvenuta assoluzione di amministratori e dipendenti dell’ente comunale coinvolti in diversi procedimenti penali conclusisi con sentenza di assoluzione – la Procura ha avviato apposite indagini finalizzate a verificare la liceità dei suddetti rimborsi.

                 Riferisce l’attore pubblico che all’esito delle stesse si sarebbe appurato, anche per il tramite delle controdeduzioni fornite da taluni dei soggetti originariamente intimati e poi non convenuti, che:

– nella proposta formulata dal funzionario avvocato Antonio Puzio si faceva riferimento, genericamente all’assenza di conflitto di interessi fra i soggetti coinvolti nel procedimento penale e l’amministrazione comunale stessa, invocandosi le formule assolutorie pronunciate nei confronti dei dipendenti, nonché l’art. 67 d.p.r. n. 268/87 e una decisione della Suprema Corte del 2007, per indicare il richiamo per relationem alla spettanza del diritto al rimborso anche per gli amministratori comunali, per i quali la legge nulla prevede;

– con successive determine di liquidazione del 13 settembre 2011 e mandati di pagamento venivano, poi, liquidate le singole somme ai soggetti interessati dai provvedimenti di rimborso;

– l’ufficio avvocatura, sempre nella persona del PUZIO, non limitava a esprimere l’ordinario parere di regolarità tecnica ex art.49 T.U.EE.LL., ma, in aggiunta, forniva, nell’imminenza della seduta del consiglio comunale, un ulteriore parere, indirizzato alla specifica attenzione del presidente dell’organo consiliare, con cui ribadiva ulteriormente la piena legittimità, sotto il profilo formale e sostanziale, dei rimborsi da riconoscere ai dipendenti ed amministratori oggetto della proposta di delibera;

– il consiglio comunale e l’assessore al ramo sarebbero stati erroneamente indotti, sulla scorta di questo ulteriore e specifico atto, ad adottare i rimborsi che ne occupa.

                 Secondo la Procura, dalla suddetta delibera di riconoscimento di d.f.b. deriverebbe, dunque, un ingente danno erariale, pari al complessivo importo dei rimborsi, ascrivibile alla condotta concorrente degli odierni convenuti, trattandosi di esborsi non dovuti dall’amministrazione comunale, in quanto non si erano realizzate le condizioni di legge per erogare i rimborsi.

                 In particolare, evidenzia il requirente, non vi sarebbe stata in alcun caso la preventiva informazione, da parte dell’indagato/imputato, a beneficio del comune, circa la pendenza di un procedimento penale a proprio carico, al fine di procedere alla scelta di un legale di comune gradimento, così come stabilito dall’art. 67, d.p.r. cit. (ripetuto pedissequamente dall’art. 28 del c.c.n.l.-dipendenti enti locali del 14.9.2000), nonché di valutare l’eventuale sussistenza di un confitto di interessi.

                 Nella vicenda che ne occupa, addirittura, si sarebbe proceduto a liquidare parcelle di altissimo importo anche a due legali che avevano difeso il dipendente e l’amministratore nel procedimento penale, peraltro, senza neanche effettuare alcuna valutazione di congruità. Mancherebbe, inoltre, qualunque ponderazione circa l’eventuale conflitto di interessi fra l’ente e i funzionari coinvolti nei vari giudizi.

                 Non a caso, in diverse sentenze assolutorie (indicate genericamente nella deliberazione consiliare), sottolinea il p.m., il quadro delineato dal giudice penale avrebbe fatto emergere delle palesi irregolarità amministrative e/o comportamentali dei soggetti coinvolti pur se non costituenti fattispecie specifiche di reato.

                 In particolare:

– con riferimento ai rimborsi identificati al punto n. 1) della delibera consiliare, relativa alla sentenza di assoluzione n. 811/10, pronunciata dalla Corte d’Appello di Bari nei confronti di quattro funzionari del comune di Foggia, facenti parte del corpo dei vigili urbani, si sarebbe disposta, senza alcuna valutazione di congruità, la liquidazione della somma complessiva di € 339.988,70, in assenza di alcuna comunicazione preventiva in ordine al gradimento del legale, e procedendo al rimborso di parcelle (non ridotte del 50%) di due difensori;

– con riferimento al rimborso pari ad €.7.537,70, riconosciuto a tale Stanchi Antonio a seguito di sentenza n. 525/06 del Tribunale di Foggia, appare palese – a parere della Procura – la sussistenza di un conflitto di interessi (la sentenza si soffermerebbe su profili di dubbia legittimità nell’azione amministrativa) e anche in tal caso non vi sarebbe stata alcuna riduzione del 50% della parcella presentata;

– in un altro caso elencato nella delibera in questione, riguardante il procedimento penale n. 15269/08, a carico del funzionario Ercolino Matteo, poi, sarebbe gravissima la condotta degli odierni convenuti, giacchè dagli atti non emergerebbe in alcun modo quale sia il contenuto del decreto di archiviazione, non vi sarebbe prova del pagamento effettuato dal funzionario nei confronti del proprio legale e, a fronte di un riconoscimento di €1.951,60, risulterebbero erogati € 2.575,60.

                 Evidenzia, ancora, l’inquirente che si sarebbe spesso proceduto al rimborso delle spese legali nei confronti anche degli amministratori comunali, nonostante tale possibilità non fosse all’epoca prevista da alcuna disposizione normativa e in spregio a diverse e anche risalenti pronunce di contrario avviso.

                 La Procura richiama, al riguardo, i rimborsi effettuati, mediante emissione di mandati direttamente in favore dei relativi difensori e senza operarsi la dimidiazione dei compensi (come espressamente previsto nella deliberazione di riconoscimento di debito fuori bilancio), in favore di:

– Agostinacchio Paolo, sindaco p.t. del comune di Foggia, per un importo pari ad € 141.367,75, sulla scorta di due preavvisi di parcelle;

– Benvenuto Angelo, assessore p.t. della precitata amministrazione dauna, per un importo pari ad € 21.870,32, sulla base di una mera nota spese presentata da uno dei suoi difensori e nonostante la sentenza in questione ponesse in evidenza diverse illegittimità compiute dal predetto soggetto, in palese conflitto di interessi, pertanto, con l’amministrazione;

– Ciliberti Orazio, sindaco p.t. del prefato ente territoriale, per un importo pari ad €.5.415,25.

                 A ulteriore comprova della mancata valutazione della insussistenza del conflitto di interessi la Procura menziona un passaggio della sentenza del Tribunale di Foggia n. 1174/08 con la quale il Dirigente Marcellino Giuseppe è stato assolto con la formula “perché il fatto non costituisce reato” (e a seguito del quale gli è stato riconosciuto un ristoro pari ad € 68.522,84), laddove si afferma esplicitamente l’illegittimità della procedura amministrativa seguita.

                 Alla luce delle superiori emergenze probatorie e circostanziali, emergerebbero, dunque, le gravissime carenze istruttorie connotanti l’operato dei due convenuti, nelle rispettive qualità di funzionario del settore avvocatura (il PUZIO) e di responsabile del settore finanziario (il DI CESARE). Quest’ultimo, in particolare, stante le manifeste deficienze documentali, anche in relazione ai presupposti legittimanti la spesa (assenza di fatture quietanzate, di pareri di congruità, di effettive decurtazioni delle parcelle, ecc.), si sarebbe reso pienamente concorrente nell’illecito qui contestato.

                 Il nocumento patrimoniale cagionato all’amministrazione comunale – astrattamente pari ad € 1.209.501,55 – viene dalla Procura decurtato di una quota pari al 40%, per la concorrente condotta causale di altri soggetti originariamente intimati ma poi non convenuti (assessore al ramo, segretario comunale f.f., singoli consiglieri comunali), in quanto non si sarebbe raggiunta la prova della gravità della colpa di costoro in ragione del richiamato parere specificamente reso dal precitato funzionario del settore avvocatura. La restante parte del danno, pari a complessivi € 725.700,93, viene addossata pro pari quota ai due prevenuti.

                 A seguito della rituale notifica dell’atto di citazione, preceduto dalla regolare comunicazione del prescritto invito a dedurre, entrambi gli incolpati hanno provveduto a difendersi in giudizio.

                 Il convenuto PUZIO si è costituito a mezzo dell’avv. Michele Barbato, del foro di Foggia, con comparsa depositata il 19.7.2017, con la quale:

– eccepisce la propria incompetenza gestionale, finanziaria e tecnica, ex art. 107 t.u.eell., in ordine all’affare per cui è causa, non essendo egli dirigente, bensì mero funzionario avvocato;

– individua la responsabilità del danno erariale, innanzitutto, in capo al segretario comunale – che avrebbe dovuto, a suo dire, in relazione al conflitto di interessi sussistente tra il comune e il dirigente coordinatore dell’Avvocatura DRAGONETTI (destinatario di uno dei rimborsi in parola) – sostituire costui nell’istruttoria, in esplicazione del poteri di sovrintendenza di cui è titolare, con altro dirigente, anziché consentire che un funzionario non dirigente firmasse il parere per superare il conflitto;

– rileva che, in precedenti liquidazioni di analogo tenore, giammai la Procura regionale ebbe ad esercitare l’azione di responsabilità, pur essendone stata notiziata, tramite comunicazione della delibera di riconoscimento del d.f.b., ex art. 24, comma 5, l. n. 289/02, sicchè si era ingenerato il convincimento che tale modus operandi fosse lecito;

– richiama, inoltre, la consolidata prassi amministrativa fino a quel momento radicata presso il comune in consimili vicende;

– evidenzia che egli non è stato delegato all’intera istruttoria preordinata all’emanazione della delibera di c.c. di riconoscimento di d.f.b. (rimasta nelle mani del dirigente coordinatore e di una funzionaria), ma esclusivamente alla firma del parere, sicchè il conflitto di interessi sarebbe rimasto inalterato;

– precisa che egli sarebbe stato “costretto” a sottoscrivere, in ragione del rapporto fiduciario esistente con il proprio dirigente coordinatore e che, in ogni caso, mancava un atto regolamentare comunale, in ordine alla delega interna di competenze, ex artt. 2 e 4, l. n. 241/90, che gli consentisse di firmare il parere, di guisa che la responsabilità ricadrebbe tutta sul dirigente coordinatore, come peraltro stabilito dagli artt. 16-17 del vecchio regolamento approvato nel 2005 (e sostituito nel 2016);

– chiede, in via istruttoria, sentirsi, sulle circostanze sopra riportate, il coordinatore dell’avvocatura comunale e la dr.ssa Pia Cagliari (funzionaria istruttrice della pratica controversa) e, nel merito, rigettarsi la domanda, in quanto infondata, o condannarsi con ampio uso del potere riduttivo dell’addebito.

                 Il dr. DI CESARE si è costituito, a mezzo dell’avv. Luigi d’Ambrosio, del foro di Bari, con comparsa depositata il 26.7.2017, con la quale deduce:

– la nullità della citazione, ex art. 87 c.g.c.,  per difformità rispetto all’invito a dedurre (essendo stata contestata, nel primo atto, una responsabilità per rilascio del parere di regolarità contabile e nel secondo quella da omesso controllo dei documenti legittimanti la spesa);

– la nullità della citazione per carenza dei suoi requisiti ex art. 86 c.g.c., mancando il criterio di riparto dell’addebito propugnato nella domanda risarcitoria e il titolo di responsabilità del convenuto;

– l’insussistenza di una condotta antigiuridica, avendo costui solo il compito di rilasciare il parere di regolarità contabile, ex art. 49, t.u.ee.ll. (peraltro pure nel testo antecedente la modifica di cui alla l. n. 213/13), che non involge le questioni contestate dalla Procura;

– in ogni caso, l’assenza di responsabilità anche sotto il profilo dell’omesso controllo dei titoli di spesa, evidenziandosi, contrariamente alle asserzioni della Procura, l’esistenza delle fatture quietanzate o dell’autorizzazione della parte a liquidare direttamente il difensore (si produce documentazione al riguardo);

– la genericità delle contestazioni del p.m., che assumerebbe a fondamento dell’azione circostanze in parte inveritiere;

– l’erroneo computo del danno, posto che alcune liquidazioni in favore di uno dei beneficiari (tale Matteo Ercolino), non sarebbero state operate;

– la sproporzione del criterio di riparto al 30% a proprio carico, in ragione delle circostanze sopra evidenziate.

                 All’udienza del 14.9.2017, le parti hanno ampiamente illustrato i rispettivi assunti. Il p.m., in particolare, ha aderito alla minore quantificazione del danno prospettata dal convenuto DI CESARE, in relazione alla mancata liquidazione delle somme in favore del sig. Ercolino.

                 L’avv. D’Ambrosio ha evidenziato la corresponsabilità di consiglieri comunali e dell’assessore al ramo (che peraltro era un avvocato), nonostante non siano stati convenuti in giudizio. Afferma l’esistenza della documentazione atta a consentire la liquidazione delle parcelle presentate.

                 In sede di replica, la Procura ha sottolineato che non è corretta la predisposizione di una delibera consiliare onnicomprensiva di plurime vicende penali senza una analitica istruttoria per i singoli casi contemplati e, in ragione di ciò, l’organo consiliare non aveva possibilità di adeguata valutazione.

DIRITTO

                 Pregiudizialmente, in rito, va scrutinata la duplice eccezione processuale sollevata dalla difesa del DI CESARE con riguardo all’asserita nullità della citazione ex artt. 86 e 87 c.g.c. Esse sono entrambe infondate.

                 La specifica indicazione dei criteri di riparto pro quota del danno tra i convenuti non è, invero, a mente dell’art. 86 c.g.c., requisito essenziale della citazione a giudizio, limitandosi il codice a richiedere l’esplicitazione del danno complessivamente arrecato o degli elementi per individuarlo.

                 In ordine alla pretesa difformità dell’invito a dedurre rispetto alla domanda giudiziale, ex art. 87 c.g.c., è a dirsi come essa non sia sussistente. Già in sede preliminare, invero, la Procura ha contestato anche al responsabile del settore finanziario la (ritenuta illecita) liquidazione diretta e dei compensi ai difensori dei singoli imputati assolti, nonché generiche carenze istruttorie e documentali in sede di rilascio del parere di regolarità contabile (vedasi invito a dedurre, pagg. 11-12), e di ciò costui viene chiamato a rispondere anche in questa sede, meglio specificandosi in cosa siano consistite le carenze documentali (cfr. atto di citazione, pag. 23). Il nucleo essenziale dei fatti contestati originariamente, tenuto conto anche delle risultanze delle controdeduzioni dell’indagato (elemento da valorizzarsi ai sensi della norma suddetta), non appare, pertanto mutato e tale da ingenerare lacune istruttorie e/o, soprattutto, un vulnus al diritto di difesa di costui.

                 Nel merito, l’azione risarcitoria promossa dalla Procura è parzialmente fondata.

                 In ossequio all’obbligo di sinteticità degli atti processuali stabilito in generale dall’art. 5, comma 2, c.g.c. – e che trova il suo precipitato logico-giuridico, per quanto concerne le sentenze, nel successivo art. 39, comma 2, lett. d), del codice e, soprattutto, nell’art. 17, comma 1, delle relative disposizioni di attuazione – si espongono concisamente, per ragioni di economia processuale, i soli fatti decisivi sulla scorta dei quali questo Collegio addiviene alla pronuncia di condanna, richiamandosi, quanto ai principi di diritto cui intende fondare la decisione, ai precedenti pronunciati su consimili vicende, parimenti rinviando sinteticamente, ai medesimi fini, alla citazione, alle comparse di costituzione dei convenuti e ai documenti offerti in comunicazione dalle parti, sempre in ottemperanza al dettato dell’art. 17, cit.

                 In ordine alle plurime censure prospettate dall’attore pubblico in relazione alla delibera consiliare incriminata, senz’altro coglie nel segno, quale “ragione più liquida”, con assorbimento delle altre (su cui non è, dunque, necessario pronunciarsi, con le singole eccezioni di cui si dirà appresso), quella – per così dire “a monte” e comune a tutti i casi di rimborso analizzati dalla Procura, compendiati nel precitato provvedimento comunale – concernente l’omessa preventiva informazione dell’amministrazione foggiana circa il coinvolgimento del dipendente nel procedimento penale e al fine di concordare la nomina di un legale di comune gradimento, previa valutazione del potenziale conflitto di interesse tra l’indagato/imputato e l’ente datoriale. Il tutto in palese contrasto col chiaro disposto dell’art. 67, d.p.r. n. 268/87, poi riproposto nell’art. 28 c.c.n.l. del 14.9.2000, vigente all’epoca dei fatti di causa.

                 A mente delle cennate norme contrattuali, invero, <<L’ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento.>>.

                 Secondo la giurisprudenza contabile maggiormente condivisibile, in base alla norma suddetta e a differenza del regime riguardante i dipendenti dello Stato (per i quali effettivamente è possibile un rimborso ex post, senza preventiva consultazione: cfr. art. 18 l. n. 137/97), non solo la valutazione della sussistenza o meno di conflitto d’interessi è obbligatoria – poiché in caso tale conflitto vi sia, l’onere della propria difesa è comunque a carico del dipendente – ma l’amministrazione deve anche essere posta nella condizione di poterla effettuare, mediante tempestiva comunicazione dell’apertura del procedimento. E ciò perché, non è che vi siano due interessi rispettivamente confliggenti da considerare – quello pubblico dell’ente a preservare le proprie finalità istituzionali e quello privato del dipendente ad essere ristorato dalle spese legali sostenute in un procedimento che l’ha visto coinvolto in quanto dipendente pubblico e che ha poi avuto conclusione favorevole – bensì perché l’unico interesse che rileva è quello della collettività amministrata, anche mediante l’accollo degli oneri della difesa giudiziale del soggetto che, stabilmente incorporato nell’apparato amministrativo-burocratico dell’ente (e dunque legato a quest’ultima da rapporto d’immedesimazione organica), partecipa alla realizzazione di quelle finalità istituzionali con la propria azione e per essa ha visto il proprio coinvolgimento in un procedimento di responsabilità civile o penale (in termini, C. conti, Sez. Giurisd. Campania, n. 689/2012, integralmente confermata da C. conti, III Sez. App., n. 303/2016).

                 Nella specie risulta per tabulas – e, del resto, la circostanza non è neanche specificamente contestata dalla difesa dei due convenuti, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 95, comma 1, c.g.c., sì da potersi dare sostanzialmente per acclarata – che in nessun caso il rimborso è conseguito ad una preventiva comunicazione all’ente datoriale della esistenza di un procedimento penale a carico del dipendente/amministratore indagato/imputato. Ne discende l’illegittimità della delibera consiliare n. 66/2011, posto che il riconoscimento di debito è stato effettuato in mancanza del veduto fondamentale requisito di legge, con conseguente indebita erogazione di tutti i rimborsi in parola.

                 Sul punto, peraltro, nessuno dei due prevenuti non solo ha smentito la veduta circostanza, ma nemmeno ha speso una qualche contraria argomentazione giuridica in ordine all’infondatezza di tale specifica accusa. Il DI CESARE si limita, al riguardo, a rinviare a quanto ritenuto nel parere resoillo tempore dall’avv. PUZIO (parere che, però, è erroneo e superficiale, per quanto si è detto e si dirà).

                 L’avv. PUZIO si limita a evidenziare la propria buona fede in ragione della conforme prassi amministrativa pregressa – che, però, per intuibili ragioni non può scriminare, essendo il dipendente costantemente onerato di verificare la conformità a legge del proprio agire (tra le ultime, C. conti, Sez. Giurisd. Veneto, n. 99/2017; Sez. Lombardia , n. 73/2017 e Sez. II App., n. 539/2013) – ovvero del mancato intervento della Procura contabile, in tal caso, dimenticando che l’attività inquirente è scandita da una tempistica non consona alla rapidità dell’azione amministrativa, nonché disciplinata da regole che possono escludere formali contestazioni pur in presenza di palesi illiceità (si pensi, ad esempio, all’istituto della prescrizione). E ciò in disparte ogni considerazione circa l’impossibilità di perseguire tempestivamente ogni illecito, in ragione di notorie e croniche carenze organizzative.

                 Ad opinare diversamente, del resto, si trasformerebbe surrettiziamente una funzione di tipo squisitamente repressivo-risarcitoria in una di stampo preventivo-consultiva, realizzando una pericolosa ingerenza del potere giudiziario nella gestione amministrativa attiva.

                 La delibera incriminata, peraltro, ferma restando l’assorbente profilo testè veduto, si colora di ulteriori connotati di illegittimità con riguardo quantomeno:

  1. a) al riconosciuto rimborso delle spese legali, per complessivi € 168.653,32, in favore degli amministratori locali Agostinacchio, Benvenuto e Ciliberti (cfr. sub punto n. 2, delibera di c.c. n. 66/2011) – assolti giusta sentenze, rispettivamente, n. 2151/09 della Corte d’Appello di Bari (p.p. n. 1458/2001), n. 1117/09 del Tribunale di Foggia (p.p. n. 13460/2006) e decreto di archiviazione del g.i.p. presso il tribunale dauno nel p.p. n. 7533/2006 – non essendo costoro dipendenti comunali, diversamente da quanto richiesto dall’art. 28 c.c.n.l. cit., normaillo temporeritenuta inestensibile, per univoca e risalente giurisprudenza civile e contabile, a soggetti in rapporto di servizio solo onorario con l’ente locale (tra le tante, Cass., n. 10052/2008; C. conti, II Sez. App., n. 207/2016; C. conti, Sez. Giurisd. Puglia, n. 239/2012);
  2. b) al parimenti riconosciuto rimborso di spese legali, per un complessivo importo di € 539.213,61, ai dipendenti comunali Dragonetti Domenico, Marcellino Giuseppe, Stanchi Antonio, Maffei Vincenzo, Biagini Ferdinando, Ercolino Matteo e Pedretti Raffaele, pure coinvolti nei medesimi procedimenti penali di cui sopra (gli ultimi due nel p.p. n. 13460/06 e i restanti nel p.p. n. 1451/01), nonostante la palese sussistenza di un conflitto di interessi, siccome chiaramente desumibile dalla formula assolutoria – <<perché il fatto non costituisce reato>> – adottata in loro favore nelle precitate sentenza, in relazione alle plurime illegittimità procedimentali riscontrate dal giudice penale (cfr.,amplius, sent. C. App. Bari n. 2151/09, pag. 9 e sent. Trib. Foggia, n. 1117/09, pagg. 5-7 e 10, entrambe versate in atti dalla Procura);
  3. c) all’altrettanto riconosciuta liquidazione della somma di € 68.522,84, sempre al medesimo titolo, in favore dei dipendente Marcellino, assolto, giusta sentenza del Tribunale di Foggia n. 1174/08 (nel p.p. n. 2122/02) con la medesima formula di cui sopra, nonostante le numerose illegittimità procedimentali emerse nel corso dell’istruttoria penale e commesse da costui a titolo quantomeno colposo (cfr.,amplius, 26-27 e 32, sent. cit., affoliata al fascicolo di Procura).

                 Il danno erariale contestato dal requirente può eziologicamente ascriversi senz’altro alla condotta del convenuto PUZIO, in qualità di funzionario non solo firmatario del parere di regolarità tecnica, ex art. 49 t.u.ee.ll., sulla delibera consiliare in questione, ma altresì e soprattutto dell’ulteriore specifico parere, recante prot. n. 78230 del 28.7.2011, reso su richiesta di chiarimenti dell’organo consiliare e nella quale costui:

– sostiene che la mancata concertazione preventiva del difensore non rende di per sé illegittimo il rimborso in parola;

– dà per scontata la rimborsabilità delle spese legali anche agli amministratori, senza in alcun modo argomentare in proposito;

– esclude, in radice e genericamente, nonostante le numerose e variegate situazioni da istruirsi e analizzarsi, la sussistenza di un qualunque conflitto di interessi in ogni vicenda sottoposta alla sua attenzione.

                 La condotta in questione appare, dunque, sorretta quantomeno dalla colpa grave, stante la violazione delle richiamate norme di legge e contrattuali disciplinanti il ristoro delle spese legali, di inequivoca e stretta interpretazione e applicazione. Più in generale, e anche prescindendo dalla delibazione delle altre censure operate dalla Procura – tra le quali potrebbe trovare almeno parziale fondamento anche quella circa la mancata valutazione di congruità delle parcelle presentate e l’omesso riscontro della dimidiazione dei compensi, in ossequio alla delibera n. 66/01 – lo stesso sintetico parere rilasciato in pochi giorni e compendiante vicende del tutto eterogenee oggetto di molteplici sentenze penali da vagliare approfonditamente, e recante un’attestata conformità generica delle numerose e articolate parcelle, recante svariate voci tariffarie da verificarsi analiticamente, rappresenta il più fulgido esempio della inescusabile superficialità con cui tale delicato ed essenziale incarico è stato condotto dal PUZIO.

                 La condotta alternativa esigibile, invero, frutto di una seria e ponderata istruttoria, avrebbe richiesto un analitico parere nel quale, per ogni singolo procedimento e per ogni singolo dipendente, si fosse accertata:

  1. a) la congruità della parcella in relazione alle voci prospettate dal difensore e a quanto all’uopo stabilito dal tariffario professionale di cui al d.m. n. 127/2004, applicabileratione temporis[pur senza delibare in merito, anche in ragione della genericità della contestazione operata dalla Procura (vedasi,amplius, C. conti, Sez. II App., n. 66/2017), si evidenzia, ad esempio, che già prima facie, per i dipendenti assolti con la precitata sentenza della Corte di Appello di Bari, un semplice raffronto tra il tariffario e le notule presentate dai difensori avrebbe consentito di evidenziare l’applicazione ingiustificata addirittura dei massimi tariffari (vedasi fatt. n. 2/2011 dell’avv. Pellegrini per l’imputato Cervati)];
  2. b) la reale insussistenza del conflitto di interessi, siccome desumibile dai fatti di causa e dalle considerazioni all’uopo svolte dal giudice penale, con specifica motivazione al riguardo;
  3. c) l’effettiva dimidiazione dei compensi, perlomeno laddove prevista (sul punto, in verità, la delibera n. 66/2011 non è del tutto chiara), indicando sia l’importo degli onorari richiesti sia quello teoricamente esigibile dal professionista, senza riduzioni e sulla scorta del tariffario.

                 Con la sottoscrizione di entrambi i pareri, peraltro, il suddetto legale interno – funzionario avvocato di cat. D, appartenente al settore che doveva renderli e professionalmente in grado di svolgere il compito assegnatogli – ha assunto la paternità giuridica del contenuto di tali atti, rendendosi pienamente responsabile delle conseguenze che ne discendono. Tali pareri favorevoli si pongono, poi, manifestamente in rapporto di stretta causalità con i censurati rimborsi, posto che – evidentemente – senza di essi l’organo consiliare non li avrebbe giammai deliberati.

                 Le riferite considerazioni fanno giustizia delle suggestive (ma inconferenti) dissertazioni difensive del PUZIO circa la supposta necessità di sostituire il dirigente astenutosi con altra figura di pari grado, così come degli asseriti vizi della delega ricevuta in proposito. Ciò che conta, ai fini del riconoscimento della responsabilità amministrativa, si ripete, è che egli abbia sottoscritto i pareri e che essi siano stati causa determinante dell’indebito esborso.

                 Il già avvenuto scomputo di una quota parte del danno erariale contestato (pari al 40% del totale), in una misura che si ritiene congrua, in relazione alle concorrenti condotte causali dell’assessore al ramo, dei consiglieri comunali, nonché del segretario comunale, pure originariamente tutti indagati, esime questo Collegio dal dover valutare la sussistenza o meno dell’elemento psicologico in capo a costoro – escluso dalla Procura – rilevante ai fini di una imputazione per responsabilità contabile, nonostante la loro mancata evocazione in giudizio, ex art. 83, comma 2, c.g.c. (in termini, C. conti, Sez. Giurisd. Puglia, n. 329/2017). Solo per mera completezza motivazionale, allora, nonché ai fini di valutare l’esercizio del potere riduttivo dell’addebito posto in capo al PUZIO, si precisa di dissentire dall’impostazione accusatoria nella parte in cui esclude l’assessore al ramo (avv. Fratturino) dalla compartecipazione all’illecito de quo: costui, invero, nella veduta qualità, (con i precipui compiti di approfondimento istruttorio a ciò riconnessi) e stante la sua particolare qualificazione professionale, ben avrebbe potuto rilevare le plurime illiceità che si stavano commettendo, evitando quantomeno di apportare il proprio contributo all’approvazione della delibera in questione.

                 E’, invece, da disattendersi la domanda con riguardo all’altro convenuto.

                 Va preliminarmente chiarito che l’attore pubblico ha inteso censurare non la sola condotta “a monte” del DI CESARE, concernente il rilascio del parere di regolarità contabile ex art. 49 t.u.ee.ll. sulla delibera di c.c. n. 66/2011 – attività che, in base all’art. 18 del regolamento di contabilità comunale, pure comprende un non meglio definitivo riscontro documentale – ma anche quella “a valle” relativa all’emissione di mandati di pagamento in assenza di fatture quietanzate. In entrambi i casi, il prevenuto va mandato esente da responsabilità.

                 Al riguardo, è bene preliminarmente ricordare che il parere in questione, alla luce del disposto degli artt. 49 primo comma, e 153, commi 4-5, t.u.ee.ll., limita la sua valenza ai soli aspetti squisitamente finanziari e contabili dell’approvanda delibera consiliare (cfr., ex plurimis, C. conti, Sez. Giurisd. Campania, n. 1319/2013, recentemente confermata da Sez. II App. n. 309/2017).

                 E sebbene, indubbiamente, presso il comune foggiano tale compito effettivamente comprendesse, ai sensi del cennato art. 18, comma 1, lett. b) reg. cont. cit., allegato in giudizio dalla difesa del DI CESARE, anche il controllo sulla completezza documentale della proposta da trattarsi in consiglio comunale, tuttavia è a dirsi come esso può dirsi sufficientemente assolto, nella vicenda che ne occupa, mediante l’acquisita attestazione del settore avvocatura, col cennato parere prot. n. 79230/11, circa l’avvenuto dimidiamento degli onorari, così come della congruità delle parcelle presentate, aspetti entrambi che, peraltro, presupponevano, intuibilmente, conoscenze tecnico-giuridiche non esigibili dal responsabile del settore finanziario.

                 Quanto alla liquidazione delle parcelle non quietanzate è a dirsi come il pagamento diretto al professionista, in luogo del rimborso, non può dirsi illecito con riguardo ai dipendenti degli enti locali, per i quali non vale la regola di cui all’art. 18, l. n. 135/97, come rilevato dalla stessa Procura (sebbene ad altri fini), bensì quella di cui all’art. 28 c.c.n.l. cit. In base alla norma contrattuale, invero, differentemente da quella di legge, l’ente dovrebbe accollarsi ab origine gli oneri economici riconnessi al patrocinio legale del dipendente e non già rimborsare ex post gli stessi, sicchè la corresponsione dei compensi dovrebbe intercorrere tra il datore di lavoro pubblico e il patrono.

                 Non a caso il precedente giurisprudenziale richiamato dalla Procura per avvalorare la tesi accusatoria (la sentenza del Consiglio di Stato n. 1154/2017), trae spunto da un denegato pagamento diretto al difensore di un dipendente statale e il diniego viene dal g.a. ritenuto legittimo in virtù dei principi desumibili dall’art. 18, l. n. 135/97 (norma che, però, qui non viene in rilievo, come chiarito).

                 E ciò in disparte la considerazione, più in generale, che l’emissione stessa della fattura, per il principio di cassa regolante la fatturazione e la contabilità fiscale dei liberi professionisti, ben potrebbe presupporre il già avvenuto pagamento, rendendo superflua la quietanza (cfr. art. 21, comma 4, d.p.r. n. 633/72 e art. 6, comma 3 e art. 54, t.u.i.r.).

                 D’altronde, non venendo in contestazione l’effettività della prestazione professionale resa, ma esclusivamente le modalità di pagamento del difensore, l’eventuale versamento diretto a costui dei compensi non sembra comportare – al più – che una mera irregolarità non idonea a determinare un concreto pregiudizio erariale, posto che è da escludersi alcuna indebita locupletatio da parte dell’imputato assolto, certamente tenuto a sborsare la somma al professionista.

                 In ogni caso, poi, alla stregua delle considerazioni innanzi viste, oltre a mancare l’antigiuridicità della contestata condotta (nonché l’ingiustizia del danno), difetterebbe, quantomeno, in via assorbente, il requisito della colpa grave, non potendosi ritenere del tutto inescusabile il comportamento serbato dal DI CESARE nell’occasione, da qualificarsi al massimo come lievemente colposo e, come tale, irrilevante in questa sede (art. 1, comma 1, l. n. 20/94).

                 Del danno subìto dal comune di Foggia – depurato della parte relativa ai rimborsi attualmente ancora non liquidati al dipendente Ercolino (per complessivi € 11.530,00), secondo quanto convenuto dalle parti in sede dibattimentale, ex art. 95, comma 1, c.g.c. – dovrà, dunque, rispondere il solo PUZIO. L’importo contestato, pari a € 714.170,93, andrà, però, considerevolmente abbattuto, in misura pari al 50% dell’importo suddetto e con assorbimento della rivalutazione monetaria, in applicazione del potere riduttivo dell’addebito, ex art. 52, t.u. C.d.c., in relazione alle seguenti circostanze da valutarsi in favore del condannato: a) esistenza di una inveterata prassi conforme; b) particolarità della condizione ambientali in cui è venuto a trovarsi il convenuto (impossibilità di interloquire col proprio superiore dirigente in ragione dell’astensione di costui; necessità di esprimere in tempi brevi un parere concernente casi complessi; eccezionalità dell’incarico ricevuto, non rientrante tra gli usuali compiti cui era preposto; c) esistenza di indirizzi giurisprudenziali non del tutto uniformi in materia; d) sussistenza di una condotta agevolatrice da parte dell’assessore al ramo.

                 In definitiva, dunque, costui dovrà rispondere fino a concorrenza dell’importo di € 357.085,46.

                 Dall’assoluzione nel merito del DI CESARE discende il rimborso in suo favore delle spese legali affrontate, ai sensi dell’art. 31, comma 2, c.g.c., siccome liquidate in dispositivo.

                 All’accertata responsabilità del PUZIO, invece, consegue la condanna anche al pagamento delle spese di giudizio, ai sensi dell’art. 31, comma 1, c.g.c., nella misura di seguito indicata.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&espanso=2&pagina=1&id=17122780&cods=17&mod=dettaglio

COMPETENZA AL GIUDICE ORDINARIO PER LE DECISIONI SULLO SCORRIMENTO DELLE GRADUATORIE – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 1041/2018

La Corte accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di Appello di Campobasso in diversa composizione.

Link al documento: http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20180117/snciv@sL0@a2018@n01041@tO.clean.pdf

STABILIZZAZIONI DEL PERSONALE PRECARIO – FUNZIONE PUBBLICA CIRCOLARE N. 1/2018

Indirizzi operativi in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato.
Registrata dalla Corte dei conti, Reg.ne – Prev. n. 87 del 16 gennaio 2018

Circolare n. 1/2018

Alle  Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001

LORO SEDI

Oggetto: legge di bilancio 2018 -integrazioni alla circolare del 23 novembre 2017, n. 3 “Indirizzi operativi in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato”.

1       Premessa
2       Entrata in vigore della legge di bilancio 2018 e integrazioni alla circolare n. 3

1   Premessa.

Con circolare del 23 novembre 2017, n. 3, indirizzata alle pubbliche amministrazioni, sono stati forniti “Indirizzi operativi in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato”.

La recente legge 27 dicembre 2017, n. 205, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”, ha introdotto misure volte, tra l’altro, a potenziare l’attuazione dell’articolo 20 del citato decreto legislativo n. 75 del 2017.

Per fornire alle amministrazioni pubbliche un sistematico quadro normativo, si ritiene utile richiamare le principali disposizioni dettate in materia dalla legge di bilancio 2018.

2   Legge di bilancio 2018 e integrazioni alla circolare n. 3.

L’art. 1, comma 881, della legge n. 205 del 2017, integra la lettera a) del comma 1 dell’articolo 20 del d.lgs. n. 75 del 2017, aggiungendo che le procedure di superamento del precariato possono interessare, con riferimento alle amministrazioni comunali che esercitino funzioni in forma associata, anche il personale in servizio presso le amministrazioni con servizi associati. Conseguentemente, per la maturazione dei tre anni, si può tenere conto del periodo svolto presso le suddette amministrazioni, come chiarito dalla novella alla lettera c) del comma 1 del medesimo articolo 20.

Resta confermato che il rinvio al servizio prestato alle dipendenze delle amministrazioni di cui alla lettera a), come richiamato dalla lettera c) dell’articolo 20, comma 1, è da intendere in senso ampio ovvero comprensivo delle diverse tipologie di contratto flessibile poste in essere dall’amministrazione, come chiarito al § 3.2.1 della circolare n. 3 del 2017 che valorizza la portata sostanziale della formulazione normativa che, difatti, non circoscrive il servizio prestato alla tipologia del contratto a tempo determinato.

Con riferimento alle risorse aggiuntive utilizzabili per le procedure dell’articolo 20, come da indicazioni contenute al § 3.2.3 della circolare n. 3 del 2017, le risorse del comma 28 dell’articolo 9, del decreto legge n. 78 del 2010 dovranno coprire il trattamento economico del personale assunto a tempo indeterminato. Con riferimento al trattamento economico accessorio le indicazioni contenute nella circolare si intendono modificate nel senso che il trattamento economico accessorio graverà esclusivamente sul fondo calcolato ai sensi della normativa vigente e nel limite previsto dall’articolo 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017.

L’art. 1, comma 686, della legge n. 205 del 2017, aggiunge al comma 4 dell’articolo 20 del d.lgs. n. 75 del 2017 un ultimo periodo. Ne deriva che per gli enti territoriali ricompresi nel territorio delle regioni a statuto speciale, che si trovino nelle condizioni di cui all’articolo 259 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, la proroga di cui al quarto periodo del comma 4 dell’articolo 20 è subordinata all’assunzione integrale degli oneri a carico della regione ai sensi del comma 10 del citato articolo 259. In tal senso va integrato il richiamo al comma 4 dell’articolo 20 contenuto nel § 3.2.4 della circolare n. 3 del 2017.

Per il personale degli enti pubblici di ricerca, le indicazioni contenute nel § 3.2.7 della circolare n. 3 del 2017, devono tenere conto degli interventi operati dai seguenti commi dell’articolo 1 della legge n. 205 del 2017:

  • comma 668 – che destina, per le finalità dell’articolo 20 del decreto legislativo n. 75 del 2017, risorse aggiuntive per il personale precario degli enti pubblici di ricerca di cui al decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 218, con esclusione del Consiglio per la ricerca in agricoltura e l’analisi dell’economia agraria (CREA) e dell’Istituto nazionale per l’analisi delle politiche pubbliche (INAPP), cui si applicano, rispettivamente, i commi 673 e 811. Ai sensi del successivo comma 670, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con i Ministri vigilanti, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, sono individuati i criteri per l’attribuzione delle predette risorse (13 milioni di euro per l’anno 2018 e 57 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2019) e gli enti pubblici di ricerca beneficiari. Il comma 671 chiarisce che gli enti di ricerca beneficiari del finanziamento destinano alle assunzioni di cui al comma 668 risorse proprie aventi carattere di certezza e stabilità, e comunque nel rispetto dell’articolo 9 del decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 218, in misura pari ad almeno il 50 per cento dei finanziamenti ricevuti;
  • comma 669 – che, nell’integrare l’articolo 20, comma 9, del medesimo decreto legislativo n. 75 del 2017, con la previsione secondo cui per gli enti pubblici di ricerca il comma 2 dell’articolo 20 si applica anche ai titolari di assegni di ricerca in possesso dei requisiti ivi previsti, conferma i contenuti della circolare n. 3 del 2017;
  • comma 673 – che destina, per le finalità dell’articolo 20 del decreto legislativo n. 75 del 2017, n. 75, al personale precario del CREA di cui all’articolo 1, comma 381, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, risorse finanziarie pari a 10 milioni di euro per l’anno 2018, a 15 milioni di euro per l’anno 2019 e a 20 milioni di euro a decorrere dall’anno 2020;
  • comma 811 – che per le medesime finalità destinata per il personale a tempo determinato dell’INAPP, impiegato in funzioni connesse con l’analisi, il monitoraggio e la valutazione delle politiche pubbliche, 3 milioni di euro per l’anno 2018, 6 milioni di euro per l’anno 2019 e 9 milioni di euro a decorrere dall’anno 2020;
  • comma 674 – che, per le procedure di cui ai commi 668 e 673, consente agli enti di ricerca di cui al decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 218, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente, di prorogare i contratti di lavoro a tempo determinato e flessibili in essere alla data del 31 dicembre 2017 fino alla conclusione delle procedure di cui all’articolo 20 del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75.

Per il personale degli enti del SSN è confermata l’indicazione contenuta nel § 3.2.8 della circolare n. 3 del 2017, laddove l’articolo 1, comma 813, della legge n. 205 del 2017 sostituisce all’articolo 20, comma 11, del decreto legislativo n. 75 del 2017, le parole: «tecnico-professionale e infermieristico del Servizio sanitario nazionale» con le seguenti: «, dirigenziale e no, di cui al comma 10».

Per i lavoratori socialmente utili di cui al § 3.2.10 della circolare n. 3 del 2017 si ricordano le previsioni dei commi da 223 a 225 dell’articolo 1 della legge n. 205 del 2017.

Con riferimento, infine, agli incarichi di collaborazione di cui al § 4 della circolare n. 3 del 2017, si richiama lo spostamento temporale al 1° gennaio 2019 dell’applicazione del divieto di cui all’articolo 7, comma 5-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001 (articolo 1, comma 1148, lettera h), della legge n. 205 del 2017, che modifica l’articolo 22, comma 8, del decreto legislativo n. 75 del 2017).

Link al documento: http://www.funzionepubblica.gov.it/articolo/dipartimento/22-01-2018/circolare-n1-del-2018

STABILIZZAZIONI PRECARI – NOTA OPERATIVA DELL’ANCI

Prot. n. 2/ VSG/SD/AB/2018
Oggetto: “Misure in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con
contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato”
Premessa
Per il prossimo triennio, a decorrere dal 1° gennaio 2018, è possibile attivare le procedure
previste dall’articolo 20 del decreto legislativo n. 75/ 2017, per il reclutamento speciale di
personale con contratto di lavoro flessibile.
L’ANCI Nazionale, al fine di supportare i Comuni nell’attuazione delle norme in materia di
superamento del precariato, anche alla luce delle novità contenute nella legge di bilancio 2018
( legge 27 dicembre 2017 n. 205), ha predisposto la seguente nota di approfondimento tecnico
che, partendo dalla ricostruzione giuridica delle disposizioni in esame, vuole fornire un
orientamento sulle scelte gestionali e organizzative che Amministratori e operatori locali vorranno
compiere.
1. L’articolo 20, D. Lgs. n. 75/2017 e la Circolare n. 3/2017
L’art. 20 del D.Lgs. n. 75/2017 ha introdotto – a decorrere dal 1 gennaio 2018 – alcune misure volte
alla valorizzazione dell’esperienza professionale maturata dal personale impiegato nelle pubbliche
amministrazioni con contratto di lavoro flessibile, alla riduzione del ricorso ai contratti a termine e
al superamento del precariato.
Le nuove disposizioni attuano la delega contenuta nell’art. 11 della legge n. 124/2015, e fanno
seguito all’accordo Governo-Sindacati del 30 novembre 2016.
Su questo provvedimento si è aperto immediatamente un ampio dibattito tecnico: risultano
pertanto importanti le indicazioni contenute nella Circolare n. 3/2017 del Ministro per la
Semplificazione e PA, che hanno il merito di definire il coordinamento delle nuove disposizioni sia
con le altre norme ancora vigenti in materia di reclutamento speciale che con il complessivo
contesto del D. Lgs. n. 165/2001, come ridisegnato dallo stesso D.Lgs. n. 75/2017.
Sotto il primo aspetto va infatti ricordato che sono ancora vigenti e applicabili, fino a tutto il 2018,
le procedure disciplinate dal D.L. n. 101/2013 (stante la proroga inserita dall’articolo 1, comma
426, della legge n. 190/2014) nonché fino al 2020 e con riferimento al personale educativo e
insegnante, i piani straordinari di reclutamento introdotti dal D.L. n. 113/2016 (cfr. art. 1, commi
da 228-bis a 228-quinquies, della legge n. 208/2015). Si richiamano inoltre le procedure di
reclutamento speciale “a regime” disciplinate dall’art. 35, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 165/2001. La
Circolare afferma espressamente che sono ammessi a partecipare alle nuove procedure anche
coloro che hanno già partecipato alle procedure speciali bandite in applicazione delle altre
disposizioni di legge, ovviamente se in possesso dei requisiti richiesti.
Sotto il secondo aspetto in un punto fondamentale la Circolare chiarisce che le PPAA possono dare
seguito all’attuazione dell’art. 20 anche nelle more dell’adozione delle linee di indirizzo per la
predisposizione dei piani dei fabbisogni di personale, e del conseguente adeguamento degli attuali
strumenti di programmazione, che rimangono pertanto pienamente validi ed efficaci. Quindi già
dal 1 gennaio 2018.
Il provvedimento di indirizzi operativi del Ministro appare improntato all’esigenza di garantire
l’autonomia degli enti. Fermi gli obblighi fondamentali di trasparenza e pubblicità alle
amministrazioni procedenti spetta infatti:
– decidere, in prima battuta, se fare ricorso o meno alle procedure disciplinate dall’art. 20, e
in caso positivo con quali modalità e tempistiche;
– valutare in che termini coordinare le nuove procedure con quelle eventualmente già
avviate sulla base delle previgenti disposizioni prima richiamate;
– definire le opzioni più funzionali alle proprie esigenze, in relazione alle finalità della norma,
tenuto conto dei propri fabbisogni, capacità e disponibilità finanziarie (ad esempio
prediligendo assunzioni a tempo parziale);
– valutare se ampliare le ordinarie capacità assunzionali da turn-over (risparmi generati dalle
cessazioni intervenute nell’anno precedente, più eventuali residui afferenti ad annualità
pregresse) con il “travaso” di una quota del budget per il lavoro flessibile nella spesa “a
regime” di personale, previa certificazione della sussistenza delle relative risorse da parte
dell’organo di revisione.
2. Le procedure di reclutamento speciale transitorio
Per raggiungere le finalità dichiarate nel provvedimento, si dà facoltà a ciascuna amministrazione
di integrare nel triennio 2018-2020 la propria programmazione dei fabbisogni assunzionali con
l’assunzione a tempo indeterminato, attraverso procedure di reclutamento speciale transitorio,
del personale in possesso dei requisiti specificati dalla norma.
In sintesi: l’art. 20 disciplina al primo comma i casi in cui è possibile procedere all’assunzione a
tempo indeterminato anche senza una nuova specifica procedura selettiva, e al secondo comma i
requisiti che invece consentono l’accesso alle nuove procedure concorsuali riservate. In ogni caso,
anche nell’ipotesi di personale in possesso dei requisiti richiamati al primo comma, l’Ente può
comunque optare per una nuova procedura selettiva. Tale opzione è espressamente ammessa
dalla Circolare n. 3/2017, ove è specificato che in presenza di soli soggetti in possesso dei requisiti
previsti al comma 1 “sarebbe opportuno” il ricorso alle modalità disciplinate dallo stesso comma 1.
Più in particolare, il primo comma, prevede che le amministrazioni possono, in coerenza con il
piano triennale dei fabbisogni, e previa indicazione della relativa copertura finanziaria, assumere a
tempo indeterminato il personale non dirigenziale in possesso dei seguenti requisiti:
a) risultare in servizio successivamente alla data del 28 agosto 2015 (di entrata in vigore della
legge delega, n. 124/2015) con un contratto di lavoro a tempo determinato presso
l’amministrazione che procede all’assunzione;
b) essere stato reclutato a tempo determinato con procedure concorsuali eventualmente
anche espletate da altre amministrazioni;
c) aver maturato al 31 dicembre 2017 alle dipendenze dell’amministrazione che procede
all’assunzione almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni.
La legge di bilancio 2018 (l. n. 205/2017), ha introdotto alcune modifiche al succitato art. 20, al
fine di renderne compatibile l’applicazione nell’ambito dei processi associativi tra Comuni,
chiarendo in particolare come in caso di amministrazioni comunali che esercitino in forma
associata funzioni, il requisito sub a) e il requisito sub c) possono ritenersi integrati e maturati
anche presso le diverse amministrazioni con i servizi associati. La formulazione ampia utilizzata dal
legislatore porta a ritenere che tale possibilità si attuabile nell’ambito di tutte le forme associative
contemplate dal D.Lgs. n. 267/2000 (art. 30 e ss).
Rispetto ai predetti requisiti la Circolare ha chiarito che:
– in relazione al requisito sub a), con contratto a tempo determinato, se pure è vero che lo
stesso è integrato anche nel caso in cui l’interessato sia stato in servizio anche solo un solo
giorno successivamente alla data del 28 agosto 2015, il comma 12 dello stesso art. 20
attribuisce una priorità nell’assunzione del personale in servizio alla data di entrata in
vigore del D.Lgs. n. 75/2017 (22 giugno 2017). Tale criterio priorità prevale rispetto ad
eventuali ulteriori criteri definiti dalle singole amministrazioni per definire l’ordine delle
assunzioni a tempo determinato, ferma in ogni caso la rispondenza dell’assunzione
all’effettivo fabbisogno.
– in relazione al requisito sub b), lo stesso è integrato dall’assunzione a tempo determinato
effettuata attingendo da una graduatoria, eventualmente anche di altro ente, sia a tempo
determinato che indeterminato, riferita sia ad una procedura concorsuale ordinaria (ai
sensi del DPR 487/1997, quindi anche per soli titoli o esami), che speciale;
– rispetto la requisito sub c) negli indirizzi operativi si specifica che gli anni utili da
conteggiare nel triennio ricomprendono tutti i rapporti di lavoro prestato direttamente con
l’amministrazione, anche con diverse tipologie di contratto flessibile, che devono però
riguardare attività riconducibili alla medesima area o categoria professionale che
determina il riferimento per l’inquadramento da operare, senza necessità di vincoli ai fini
dell’unità organizzativa di assegnazione.
Al secondo comma sono invece disciplinati i requisiti che non consentono l’assunzione diretta ma
abilitano per l’accesso alle procedure concorsuali riservate, da attuarsi, ferma la garanzia
dell’adeguato accesso dall’esterno, sempre nel triennio 2018-2020, ovviamente in coerenza con la
pianificazione dei fabbisogni di personale e ferma la compatibilità finanziaria dell’operazione:
a) titolarità di un contratto di lavoro “flessibile” presso l’amministrazione che bandisce il
concorso successivamente al 28 agosto 2015: le tipologie contrattuali interessate non sono
limitate al tempo determinato, ma sono più genericamente le forme di lavoro “flessibile”,
comprese quindi le co.co.co., ma esclusi, per espressa previsione di legge, i contratti di
somministrazione di lavoro;
b) maturazione, al 31 dicembre 2017, di almeno tre anni di contratto, anche non continuativi,
negli ultimi otto anni, presso l’amministrazione che bandisce il concorso. Su questo punto
la Circolare elabora un importante corollario, chiarendo che nel requisito di anzianità è
possibile sommare periodi riferiti a contratti diversi, anche come tipologia di rapporto,
purché riferiti alla medesima attività. Da notare anche che il secondo comma non è stato
innovato con le specifiche misure introdotte dalla legge di bilancio in materia di gestioni
associate, prima illustrato, quindi il requisito dei tre anni di rapporto deve essere stato
maturato nella medesima amministrazione che procede all’assunzione.
Per espressa previsione di legge non contribuisce ad integrare il requisito di anzianità abilitante
per il reclutamento speciale: il servizio prestato nell’ambito di rapporti di lavoro a tempo
determinato concernente incarichi dirigenziali; il servizio prestato negli uffici di diretta
collaborazione degli organi di governo, ai sensi dell’art. 90 TUEL, o quello prestato nell’ambito di
contratti stipulati ai sensi dell’art. 110 TUEL, il servizio prestato in somministrazione.
3. La determinazione delle risorse utilizzabili per il reclutamento speciale
Le speciali procedure volte alla valorizzazione delle professionalità impiegate con forme di lavoro
flessibile e al superamento del precariato devono essere coerenti con la pianificazione dei
fabbisogni di personale: da ciò discende che le stesse trovano la necessaria copertura finanziaria
nella risorse della capacità assunzionale ordinaria di ciascuna amministrazione, al netto di quelle a
garanzia dell’adeguato accesso dall’esterno. Tuttavia, mutuando una soluzione già sperimentata
per il personale educativo dei servizi scolastici degli Enti locali, l’art. 20 prevede la possibilità di
ampliare la facoltà assunzionale e la relativa provvista finanziaria utilizzando, in aggiunta alle
risorse del turn-over ordinario (quota percentuale della spesa del personale cessato nell’anno
precedente, più eventuali “resti assunzionali”) anche le risorse finanziarie previste per il lavoro
flessibile, in attuazione delle misure limitative contenute nell’art. 9, comma 28, del D.L. 78/2010,
nel loro ammontare medio nel triennio 2015-2017.
Tale facoltà è sottoposta ad alcune condizioni:
– gli enti che intendono avvalersi di questa possibilità devono accertare la sostenibilità a
regime della relativa spesa di personale, previa certificazione dell’organo di revisione;
– gli stessi devono poi provvedere alla definitiva riduzione nei propri bilanci del valore di
spesa corrispondente a quello utilizzato per le assunzioni a tempo indeterminato
attraverso le procedure speciali attingendo a questo budget aggiuntivo.
Su questo punto si segnala l’indicazione contenuta nella Circolare n. 3/2017 in merito al fatto che
le risorse aggiuntive in questione di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. 78/2010, andranno a coprire
anche il trattamento economico accessorio e conseguentemente, ove necessario, potranno
integrare i relativi fondi oltre il limite previsto dall’art. 23, comma 2, dello stesso D.Lgs. 75/2017.
Un’altra indicazione utile contenuta nella Circolare è che la disciplina delle procedure speciali
volte al superamento del precariato sottende ad un interesse che prevale rispetto alla mobilità
volontaria prevista dall’art. 30 del D.Lgs. n. 165/2001, mentre cede rispetto all’esigenza di
ricollocare il personale in disponibilità, per cui è comunque necessario attivare le procedure di
comunicazione disciplinate dall’art. 34-bis del D.Lgs. n. 165/2001.
4. Il divieto di instaurare nuovi rapporti di lavoro flessibile e le proroghe finalizzate
L’art. 20 prevede al comma 5 che fino al temine delle procedure di reclutamento speciale è fatto
divieto alle amministrazioni interessate di instaurare nuovi rapporti di lavoro flessibile di cui all’art.
9, comma 28, del D.L. 78/2010, per le professionalità interessate dalle medesime procedure. Nella
Circolare n. 3/2017 viene specificata in termini operativi la portata del divieto, chiarendo che lo
stesso deve essere letto in combinato con il successivo comma 8, che consente la proroga dei
rapporti di lavoro flessibile relativi al personale interessato dalle procedure speciali, e fino alla loro
conclusione, anche oltre il termine di 36 mesi, e quindi in deroga alla disciplina del D.Lgs. n.
81/2014.
Il divieto quindi:
– è relativo esclusivamente alle professionalità e alle specifiche posizioni oggetto delle
procedure di reclutamento speciale;
– si applica nel caso o nella misura in cui le risorse dell’art. 9, comma 28, siano state
interamente impegnate nel piano triennale di reclutamento speciale.
In buona sostanza l’obiettivo del divieto è impedire una duplicazione della spesa: se l’ente
pianifica di assumere direttamente o attraverso nuova procedura concorsuale personale in
possesso dei requisiti prevedendo di ampliare il budget assunzionale con le risorse finanziarie del
lavoro flessibile, e a tal fine proroga i contratti di lavoro degli interessati sino alla conclusione delle
procedure, ne discende che le risorse finanziarie necessarie sono indisponibili per nuove
assunzioni con contratto di lavoro flessibile.
Opportunamente, la Circolare chiarisce che il divieto non opera nel caso e nella misura in cui gli
enti mantengano disponibili le risorse definite ai sensi dell’art. 9, comma 28 del D.L. 78/2010, non
pianificandone l’utilizzo per le finalità di superamento del precariato.

Link al documento: http://www.anci.it/Contenuti/Allegati/stabilizzazioni.pdf

L’ACCESSO ALLE INFORMAZIONI SULLA PRESENZA IN SERVIZIO E’ DOVUTO – TAR NAPOLI, SENTENZA N. 5901/2017

FATTO e DIRITTO

Espone il ricorrente che, con istanza protocollata in data 17.2.2017, ha chiesto alla società resistente di acquisire documenti ed informazioni concernenti la presenza sul luogo di lavoro – nel periodo compreso tra l’1.1.2017 e la data della istanza (17.2.2017) – del dott. Ibello Alfredo, impiegato direttivo con contratto di lavoro dipendente a tempo indeterminato presso la società Sviluppo Campania Spa, partecipata pubblica assoggettata alla direzione e al controllo della Regione Campania (Socio Unico).

Dall’istanza di accesso in atti risulta che il ricorrente ha, in particolare, chiesto alla detta società di accedere ai dati ed ai fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici, riferiti al dott. Ibello Alfredo nel suddetto arco temporale.

La richiesta di accesso è stata formulata ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 14 marzo 2013, come modificato ed integrato dal d.lgs. 97/2016.

Con il provvedimento, in questa sede impugnato, del 24.3.2017, prot. 02186/U, la società Sviluppo Campania S.p.a., in persona del Responsabile della Trasparenza, ha negato l’accesso richiesto, sulla scorta della opposizione espressa dal controinteressato.

Avverso il detto provvedimento il ricorrente propone ricorso deducendo:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 7, del d.lgs.33/2013 e ss.mm.ii. – artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – violazione del diritto di difesa e del giusto procedimento amministrativo in quanto l’istanza è stata evasa direttamente dal Responsabile per la Trasparenza dell’Ente, organo quest’ultimo che, in ragione di quanto chiaramente previsto dalla legge di riferimento, avrebbe dovuto essere destinatario della eventuale richiesta di riesame. In tale prospettiva, l’odierno ricorrente, per effetto di detta violazione del procedimento, si sarebbe visto privare della possibilità di chiedere il riesame del diniego alla propria istanza, nonché (eventualmente e nel caso in cui il diniego si fosse basato su esigenze di protezione dei dati personali) di conseguire il parere del Garante per la protezione dei dati personali per come previsto dall’art. 5, comma 7;

– violazione degli artt. 5 e 5 bis e 16 della d. lgs. 33/2013 – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – inesistenza della motivazione – violazione del diritto di difesa del cittadino e del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Espone il ricorrente che ai sensi dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013, ogni pubblica amministrazione (alla quale deve essere assimilata una società in controllo pubblico) deve pubblicare “i dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio”, dati questi che sul sito della società resistente non risultano pubblicati.

Infine, il ricorrente lamenta che l’atto impugnato risulta carente di motivazione, fondandosi la decisione dell’amministrazione solo sull’opposizione all’ostensione dei dati espressa dal controinteressato; né dalla stessa si evincerebbero le ragioni del diniego dell’ente finalizzato a tutelare i dati personali che potevano emergere dagli atti e che la società avrebbe potuto comunque oscurare.

Si è costituita in giudizio Sviluppo Campania affermando la infondatezza del ricorso atteso che l’istanza di accesso del ricorrente, contrariamente allo spirito della norma in tema di accesso civico generalizzato, punta ad acquisire dati che riguardano un singolo soggetto e cioè un determinato dipendente della società.

Per quanto concerne poi la violazione del procedimento per aver provveduto direttamente sulla stessa il Responsabile della trasparenza, l’Ente resistente invoca l’applicazione dell’art, 21 octies della legge 241/1990 in ragione della natura vincolata del provvedimento che non poteva portare a un atto diverso da quello in concreto adottato, trattandosi di istanza tesa non ad esercitare un “controllo diffuso” nello spirito della norma ma ad accedere a dati personali di un soggetto determinato. Contesta ancora l’applicabilità dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013 e quindi l’obbligo per l’ente di pubblicare i dati afferenti la presenza/assenza in servizio del personale non dirigenziale.

Infine, la difesa dell’ente afferma che l’atto impugnato non sarebbe affetto dal dedotto difetto di motivazione considerato che il diniego del controinteressato è motivato su ragioni di riservatezza, atteso che i dati sulle assenze dal servizio potrebbero contenere dati sensibili e personali.

Si è costituito in giudizio anche il controinteressato dando conto in primo luogo dell’esistenza di un pregresso contenzioso nei confronti del ricorrente relativamente alla nomina a dirigente a tempo determinato del dott. Ibello presso il Comune di Ercolano, rispetto alla quale questione è stato anche proposto ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, definito in rito con sentenza n. 5450 del 24 novembre 2016 per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Per quanto concerne la presente controversia il controinteressato contesta, poi, la possibilità del ricorrente di conoscere i dati richiesti tenuto conto che si tratterebbe di dati riguardanti una persona fisica, non necessari per il raggiungimento dello scopo che intende perseguire la norma di cui all’art. 5, comma 2, del d. lgs 33/2013. Inoltre afferma che verrebbe in evidenza una della ipotesi di preclusione al “diritto di conoscere” di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2 del d. lgs. 33/2013 con riguardo, in particolare, alla “protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia” considerato che il foglio presenze richiesto conterrebbe dati sensibili e personali non ostensibili a terzi (es. malattia, aspettativa, ferie). Infine, ritiene il controinteressato che il diniego opposto sarebbe motivato per relationem in quanto l’ente avrebbe fatto proprie le ragioni espresse in sede di opposizione dal controinteressato.

Con memoria del 13 ottobre 2017 il ricorrente oltre a ribadire le motivazioni già espresse in ricorso ha fatto presente che sussisterebbe anche l’interesse giuridicamente rilevante a conoscere i dati richiesti in ragione del contenzioso in atto con il Comune di Ercolano (R.G. 6400/2017) innanzi al Tribunale di Napoli, Sez. Lavoro, in relazione alla nomina a dirigente del dott. Ibello.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.

Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2 del d. lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.

Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d. accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23 dicembre 2016.

L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.

Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.

La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).

Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36 della l. 28 novembre 2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d. lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.

L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966).

Va ancora ricordato in via preliminare che, nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.

La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5 co.2 del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.

Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.

L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h) della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.

Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico” che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (Deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all’accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5 bis, comma 6 del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice”, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.

Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.

Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2 del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5 bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.

Non può non rimarcarsi, infine, che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.

Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d. lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:

– il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;

– il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis;

– nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7 della L. 190/2012, come modificato dal d. lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;

– se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5 bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2:

“ a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;

b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;

c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

La norma prosegue prevedendo che se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.

Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac n. 1309/2016 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.

Come già chiarito sopra la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5 bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.

Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5 bis, comma 3 del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.

Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;

b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;

c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”

…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03)” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).

Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia

In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….”.

Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “ le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.

Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….”.

Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.

Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7 nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma3, lettera d) che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).

Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio significativo di segno negativo (silenzio rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).

Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato , anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.

La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “ provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.

Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.

Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21 octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.

Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.

Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.

Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2 bis del d. lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.

Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.

Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13 ottobre 2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d. lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.

Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1 gennaio al 17 febbraio 2017 è stato presente presso la società di appartenenza.

Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.

La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..

Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l’amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 9 marzo 2017).

Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d. lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.

Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 1 gennaio 2017 fino al 17 febbraio 2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Ente intimato di dare ostensione alla documentazione richiesta dal ricorrente, per come individuata in motivazione, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=7KXIAYKNKTYXFBTMMHKVQUON2I&q=