LINEE GUIDA OBBLIGHI DI TRASPARENZA – ANAC DELIBERA N. 1310/2017

Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli  obblighi di     pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel  d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.

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LINEE GUIDA ESCLUSIONI E LIMITI ACCESSO CIVICO – ANAC DELIBERA N. 1309/2017

LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013
Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni».

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LA VALUTAZIONE E’ INSINDACABILE E LA MANCATA ASSEGNAZIONE DEGLI OBIETTIVI E’ PERDITA DI CHANCE – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 9392/2017

1. La sentenza attualmente impugnata (depositata il 24 giugno 2010), in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Venezia n. 900/2007, dichiara l’illegittimità della procedura amministrativa conclusasi con la valutazione professionale per l’anno 2003, di Michelina Grillo, Direttore dell’Ufficio provinciale di Belluno dell’Agenzia del Territorio, dall’8 febbraio 1999 al 3 agosto 2003 e conferma il rigetto di tutte le ulteriori domande proposte nel ricorso di primo grado. La Corte d’appello di Venezia, per quel che qui interessa, precisa che: a) la dirigente ha rilevato di avere avuto conoscenza degli obiettivi da raggiungere per l’anno 2003, per i quali era stata effettuata la valutazione negativa dell’attività svolta a Belluno, soltanto nel gennaio 2005 in sede di colloquio per tale valutazione; b) diversamente da quanto affermato dal primo giudice, non si deve confondere il merito del giudizio sull’operato del dirigente con il rispetto delle regole procedurali previste per addivenire a tale giudizio, che il giudice ordinario può sindacare; c) da questo ultimo punto di vista la procedura di cui si tratta è del tutto illegittima, non essendo dato comprendere per quale ragione vi sia stato un così considerevole ritardo nell’assegnazione degli obiettivi, visto che è pacifico che la Grillo ha regolarmente prestato servizio a Belluno dall’i gennaio al 3 agosto 2003; d) peraltro non è condivisibile l’assunto secondo cui dall’illegittimità del provvedimento nasca automaticamente il diritto al risarcimento del danno in quanto il danno va concretamente dimostrato, tanto più che, nella specie, per la situazione di conflittualità certamente creata a Belluno la Grillo è stata “premiata” con il conferimento di un incarico di maggior rilievo presso la Direzione Regionale di Venezia, con migliore retribuzione. 2. Il ricorso di Michelina Grillo, illustrato da memoria, la cassazione della sentenza per tre motivi; l’Agenzia del Territorio, Direzione Regionale per il Veneto e l’Agenzia del Territorio non svolgono attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE I — Sintesi dei motivi di ricorso 1. Il ricorso è articolato in tre motivi. 1.1. Con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 e ss. cod. civ. nonché art. 2043 cod. civ. Si sostiene che, dalla accertata mancata tempestiva assegnazione degli obiettivi da raggiungere, la Corte d’appello avrebbe dovuto desumere l’automatica sussistenza dell’obbligo della Agenzia datrice di lavoro di risarcire alla Grillo la perdita di chance subita per causa della Agenzia stessa, non avendo potuto la dirigente ottenere la retribuzione di risultato che è oggettivamente connessa con gli obiettivi assegnati e non con la presenza in ufficio del dirigente. 1.2. Con il secondo motivo si denunciano, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., falsa applicazione dei principi di diritto relativi alla prova documentale e omesso esame del nesso causale. Si sostiene che se la Corte territoriale avesse valutato la documentazione allegata dalla Grillo “in modo equitativo” avrebbe potuto, anche sulla base dell’analisi approfondita svolta in sede penale dal GIP del Tribunale di Belluno, reputare sussistente il diritto ad ottenere il risarcimento in misura corrispondente alle indennità di risultato non riscosse, considerando che la dirigente, dato il suo curriculum e i risultati positivi sempre conseguiti, avrebbe con molta probabilità ottenuto tale indennità se avesse conosciuto gli obiettivi da raggiungere, come era sempre accaduto negli anni precedenti e come si è verificato anche in quelli successivi. 1.3. Con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., insufficiente ed errata motivazione su punto controverso e decisivo per il giudizio. Si rileva che la motivazione relativa al rigetto della domanda di risarcimento del danno è insufficiente specialmente laddove si è escluso “a priori” che un atto illegittimo possa automaticamente produrre dei danni. Si aggiunge che la motivazione sarebbe sbagliata ed insufficiente anche ove si è fatto riferimento al rinvio a giudizio della Grillo in sede penale, perché non si è poi precisato che il relativo procedimento si è concluso con l’assoluzione con formula piena per tutti i reati ascritti. A tale proposito si specifica che anzi il giudice penale, nel pronunciare l’assoluzione perché il fatto non sussiste, ha di fatto certificato che le denunce subite erano strumentali ad una lotta sindacale di dipendenti che si sono opposti ad un nuovo tipo di organizzazione in quanto, in sostanza, “non avevano voglia di lavorare”. III – Esame delle censure 3. L’esame congiunto di tutti i motivi di censura – reso opportuno dalla loro intima connessione – porta all’accoglimento del ricorso, nei limiti e per le ragioni di seguito esposte. 4. Deve essere, in primo luogo, precisato che dalla stessa sentenza impugnata, oltre che dal ricorso risulta che la Grillo ha chiesto il risarcimento del danno da perdita di chance non l’indennità di risultato non percepita per il 2003, né ha configurato la liquidazione del danno richiesto come equivalente “automaticamente” a tale ultima indennità. La ricorrente, infatti, ha soltanto sostenuto e sostiene nel presente ricorso che dalla illegittimità – accertata dalla Corte veneziana – della mancata tempestiva indicazione degli obiettivi per l’anno 2003 derivi la sussistenza del danno da perdita di chance. Ebbene, questa tesi è conforme alla giurisprudenza di questa Corte e questo porta al parziale accoglimento del ricorso. 5. Per una maggiore chiarezza espositiva va ricordato che dal d.lgs. n. 165 del 2001, nella sue varie versioni si desume che, in linea generale, ai fini del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, è necessaria l’indicazione specifica all’atto di conferimento e poi annualmente dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico (vedi, per tutte: Cass. 9 gennaio 2014, n. 289). In particolare:a) secondo l’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, tutti gli incarichi di direzione degli uffici delle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, sono conferiti a tempo determinato e, per ciascun incarico, sono definiti contrattualmente, tra l’altro, gli obiettivi da conseguire e la durata dell’incarico; b) in base all’art. 16 del d.lgs. n. 165 del 2001 tra i compiti dei dirigenti di uffici dirigenziali generali comunque denominati vi è quello di curare l’attuazione dei piani, programmi e direttive generali definite dal Ministro e di attribuire ai dirigenti gli incarichi e la responsabilità di specifici progetti e gestioni, definendo gli obiettivi che i dirigenti devono perseguire e attribuendo le conseguenti risorse umane, finanziarie e materiali; c) il mancato raggiungimento degli obiettivi può essere fonte di responsabilità dirigenziale (art. 21, comma 1, d.lgs. cit.) da valutare sulla base anche di specifici indicatori di efficacia, efficienza ed economicità e di comparazione dei costi, rendimenti e risultati che ogni Amministrazione è tenuta ad elaborare periodicamente e comunque annualmente (vedi art. 17 della legge n. 59 del 1997 e s.m.i.). 6. Ne deriva che perché venga effettuata una valutazione negativa dell’operato di un dirigente per non aver raggiunto degli obiettivi, da cui derivi la mancata corresponsione dell’indennità di risultato, è necessario che l’interessato sia stato posto in condizione di conoscere tempestivamente gli obiettivi da raggiungere, periodicamente e/o anno per anno. Pertanto, nella specie, la Corte d’appello, dopo aver riconosciuto l’illegittimità della procedura di valutazione negativa della dirigente – con riguardo all’attività svolta dalla Grillo a Belluno, ove la Corte territoriale considera, oltretutto, pacifico che la Grillo abbia regolarmente prestato servizio dall’i gennaio al 3 agosto 2003 – perché basata sul mancato raggiungimento per l’anno 2003 degli obiettivi da perseguire, obiettivi che, senza alcun motivo, sono stati indicati all’interessata soltanto nel 2005, in sede di colloquio per tale valutazione, non poteva escludere in radice la sussistenza del diritto della ricorrente a conseguire il danno patrimoniale da perdita di chance, da liquidare in via equitativa, come richiesto dall’interessata. 7. Infatti, in base ad orientamenti consolidati e condivisi di questa Corte: a) il danno patrimoniale da perdita di chance è un danno futuro, consistente non nella perdita di un vantaggio economico, ma nella perdita della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione “ex ante” da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale. (vedi, per tutte: Cass. 17 aprile 2008, n. 10111; Cass. 12 febbraio 2015, n. 2737; b) al giudice del merito spetta l’aCcertamento e la liquidazione necessariamente equitativa della suddetta perdita, considerando che essa è dimostrabile anche per presunzioni (arg. ex Cass. 14 gennaio 2016, n. 495). 8. Detto questo, va anche precisato che l’indennità di risultato ha carattere premiale, visto che la relativa attribuzione dipende dalla positiva valutazione dei risultati delle attività svolte dal dirigente (vedi: Cass. 9 luglio 2015, n. 14292; Cass. 16 luglio 2015, n. 14949; Cass.14 giugno 2016, n. 12206). Si tratta, quindi, di un emolumento che certamente non è suscettibile di corresponsione “automatica”, non preceduta cioè dalla suddetta verifica, come emblematicamente dimostrano i molteplici provvedimenti di condanna emanati dalla Corte dei conti per la avvenuta attribuzione della indennità di risultato in assenza del raggiungimento e/o della indicazione degli obiettivi (vedi, per tutte: Corte conti Basilicata Sez. giurisdiz., 16 dicembre 2016, n. 48).È pertanto evidente che la Corte veneziana pur avendo rilevato la scorrettezza del comportamento dell’Amministrazione e, in particolare, pur avendo dichiarato l’illegittimità della procedura amministrativa “de qua” – per l’illogicità derivante dalla formulazione di una valutazione negativa per il mancato raggiungimento di obiettivi indicati con un abnorme e immotivato ritardo rispetto al periodo nel quale gli stessi avrebbero dovuto essere raggiunti – non poteva certamente sostituirsi all’organo deputato ad effettuare l’anzidetta verifica dei risultati e, quindi, commisurare “tout court” – cioè: “automaticamente” – la condanna al risarcimento del danno dell’Agenzia datrice di lavoro all’indennità di risultato che la Grillo non ha percepito. 9. Tuttavia, secondo un indirizzo espresso da questa Corte in controversie analoghe alla presente, cui il Collegio intende dare continuità, la Corte territoriale non avrebbe potuto escludere la sussistenza del diritto al risarcimento dei danni per perdita di chance, ritualmente richiesto (arg. ex Cass. 5 settembre 2003, n. 13001; Cass. 19 dicembre 2015, n. 24833) Ciò ancor meno sulla base dell’immotivato rilievo secondo cui il danno “de quo “non sarebbe stato “concretamente” dimostrato – osservazione che, nella sua genericità, sembra non tenere conto della richiamata giurisprudenza di questa Corte secondo cui la perdita di chance è dimostrabile anche per presunzioni e la relativa liquidazione è necessariamente equitativa – nonché aggiungendo osservazioni del tutto ultronee e incomplete in merito alla situazione di conflittualità venutasi a creare nell’Ufficio provinciale di Belluno dell’Agenzia del Territorio nel periodo della direzione affidata alla Grillo e sui successivi sviluppi della vita professionale della dirigente. IV – Conclusioni 10. In sintesi, il ricorso deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte e con assorbimento di ogni altro profilo di censura. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Venezia, che si atterrà, nell’ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati e, quindi, anche al seguente: « in una controversia in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il giudice ordinario se accerta l’illegittimità del procedimento amministrativo di valutazione negativa di un dirigente per mancato raggiungimento degli obiettivi da perseguire – nella specie per l’illogicità derivante dalla avvenuta indicazione degli obiettivi stessi con un abnorme e immotivato ritardo rispetto al periodo nel quale gli stessi avrebbero dovuto essere raggiunti – non può certamente sostituirsi all’organo deputato ad effettuare la verifica dei risultati che condiziona la corresponsione dell’indennità di risultato e, quindi, commisurare automaticamente la condanna dell’ente datore di lavoro a risarcire i danni richiesti I all’indennità di risultato non percepita dal dirigente. Tuttavia, in base al principio consolidato secondo cui la perdita di chance è dimostrabile anche per presunzioni e la relativa liquidazione è necessariamente equitativa, il giudice non può neppure escludere in radice la sussistenza del diritto al risarcimento dei danni per perdita di chance, ritualmente richiesto». P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, nei limiti di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata, in relazione alle censure accolte, e rinvia, anche per le spese del presente giudiziojy( di cassazione, alla Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezi..

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GLI INCENTIVI PER I CONTRATTI DI ACQUISTO DI FORNITURE, SERVIZI E LAVORI RIENTRANO NEI LIMITI DEL FONDO DEL SALARIO ACCESSORIO – CORTE DEI CONTI SEZIONE AUTONOMIE DELIBERA N. 7/2017

PREMESSO

La questione di massima rimessa alla decisione di questa Sezione delle autonomie involge la
problematica concernente i compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte, ai sensi
dell’art. 113, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”)
“esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di
controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del
procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
In particolare, viene in considerazione l’applicabilità, a tali incentivi, del tetto del salario
accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in l. 30 luglio
2010, n. 122, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente
al trattamento accessorio del personale della pubblica amministrazione, compreso quello di livello
dirigenziale, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
La Sezione remittente, con la deliberazione n. 118/2016/QMIG, faceva, al riguardo, presente che
il Sindaco del Comune di Medicina aveva sollecitato un parere di più ampia portata sugli incentivi
per le funzioni tecniche di cui al citato articolo 113 chiedendo, in particolare, se gli stessi possano:
a) essere riconosciuti sia per gli appalti di lavori sia per quelli di forniture e servizi anche qualora
quest’ultimi non siano ricompresi negli stanziamenti e nei quadri economici previsti per la
realizzazione dei singoli lavori e, nel caso affermativo, per i servizi di quale natura (cura del
patrimonio dell’ente, servizi alla persona, finanziari e assicurativi); b) essere corrisposti
specificatamente, nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria, fattispecie che non
risultano espressamente escluse nella nuova disposizione; c) essere esclusi dal tetto del salario
accessorio ai fini dell’applicabilità dell’art. 1, comma 236, l. n. 208/ 2015.
Tanto considerato, il Giudice del controllo – affermata l’ammissibilità sia soggettiva che oggettiva
delle questioni proposte – osservava, innanzi tutto, che, da una lettura coordinata della legge di
delega al Governo per l’attuazione della disciplina in tema di appalto (art. 1, comma 1, lett. rr, l.
28 gennaio 2016, n. 11) e dell’art. 113 del nuovo codice degli appalti, il compenso incentivante
previsto dalla norma in esame, per talune categorie di dipendenti pubblici, riguardava
l’espletamento di specifiche e determinate attività di natura tecnica “non più legate alla fase
propedeutica alla realizzazione di opere pubbliche, quale ad esempio la progettazione, quanto
piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e
dell’esecuzione del contratto”. Per tali finalità veniva costituito un apposito fondo (calcolato sul
2% dell’importo a base di gara), disciplinato dall’art. 113, comma 2.
Diversamente, a norma dell’art. 113, comma 1, “gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la
realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi
tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione
dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando
previsti ai sensi del d.lgs. 81/2008) devono essere ricompresi negli stanziamenti previsti per la
realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti”.
La Sezione rilevava, quindi, che la ratio (ricavabile anche dal criterio direttivo della legge di
delega) e il tenore letterale del più volte richiamato art. 113 consentivano di ritenere applicabile
il compenso incentivante (finalizzato a stimolare una più attenta gestione delle fasi della
programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici) sia ai contratti di appalto di lavori o
opere sia a quelli di forniture e servizi (cfr. artt. 21 e 101 d.lgs. n. 50/2016). In particolare, quanto
all’ambito dei servizi incentivabili, affermava che l’emolumento si estendeva a tutte le tipologie
tranne a quelle espressamente indicate ed escluse dall’art. 17, comma 1, lett. a) ed e) del citato
d.lgs. n. 50/2016 e, in tal senso, esprimeva il proprio parere sul primo quesito proposto dal Comune
di Medicina.
Quanto alla seconda problematica posta dal suddetto ente locale, il Giudice del controllo,
viceversa, sosteneva che non potessero essere remunerate, ai sensi della disposizione in esame, le
attività di manutenzione ordinaria e straordinaria in quanto le attività indicate al comma 2
dell’art. 113 devono essere considerate, nella loro specifica elencazione, tassative (“funzioni
tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di
comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto
dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Con riferimento, infine, al quesito concernente l’esclusione o meno dal tetto del salario accessorio
previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 del compenso ex art. 113, d.lgs. n. 50/2016, la
Sezione, vista la portata generale della problematica, anche in relazione alla preesistente
deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, riteneva utile l’adozione di una
pronuncia di orientamento ai sensi dell’art. 6, comma 4, d.l. n. 174/2012.
Sul punto considerava che le Sezioni riunite, con la citata pronuncia n. 51/2011, avevano
individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto dall’art. 9,
comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche
offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter,
d.lgs. n. 163/2006.
Il Giudice remittente, dunque – nel sottolineare come l’art. 1, comma 236, della l. n. 208 del 2015
avesse reiterato il limite all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al
trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (limite corrispondente
all’importo determinato per l’anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla
riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa
vigente) – manifestava la propria perplessità in ordine all’esclusione automatica dal tetto di spesa
per il salario accessorio dei compensi relativi a tutte le tipologie di attività elencate nel comma 2
dell’art. 113, ritenendo, viceversa, necessario verificare la sussistenza, nella fattispecie dell’art.
113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, dei parametri indicati dalle Sezioni riunite.
La Sezione regionale formulava, di conseguenza, il seguente quesito: “se gli incentivi per funzioni
tecniche di cui all’articolo 113, d.lgs. n. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario
accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016)”.
CONSIDERATO
1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di
spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici – già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del
d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 – dei compensi destinati
a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle
Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la
progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione
alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9,
comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell’adozione dei decreti legislativi attuativi degli
articoli 11 e 17 della legge 7 agosto 2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del
trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza
pubblica, a decorrere dal 1º gennaio 2016 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente
al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni
pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2015 ed è, comunque,
automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto
del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione – essenzialmente riferiti al richiamo alle
perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi
della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile
e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento
accessorio – non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa
Sezione (deliberazione n. 34/SEZAUT/2016/QMIG).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di
riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del
personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa
per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la
norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il
personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per
vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che
determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e
individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo
all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli
incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi
dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali
afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”. Peraltro, tale orientamento si
riporta alle affermazioni di questa Sezione (deliberazione n. 16/SEZAUT/2009/QMIG) che, ai fini
del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27 dicembre
2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice
degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla
gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi
stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale, il compenso
incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile
all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va
a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici,
tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e
dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza, sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella
misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della
spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei
contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore
statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara,
del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei
lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle
verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani
di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle
autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016,
riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione
remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge
ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n.
163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione
di controllo Lombardia, deliberazione n. 333/2016/PAR) che, da un lato ammette che gli incentivi
siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari
degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al
coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con
deliberazione n. 18/SEZAUT/2016/QMIG, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della
precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter
ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3. In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs.
n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la
sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche” dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai
fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/ 2015.
Per quanto già esposto, va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che
consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali
emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture
comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e,
dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite
(nella richiamata delibera n. 51/2011), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto
di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a
remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili
anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto
dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti – nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse
(l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del
procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro
collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione” – appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in
esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del
procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art.
21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al
contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può
essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli
appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla
progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del
fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,
per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le
ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento
della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti
previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima
posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con la deliberazione n.
118/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di
stabilità 2016)”.
La Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna si atterrà ai principi di diritto
enunciati nel presente atto di orientamento, ai quali si conformeranno tutte le Sezioni regionali
di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito in legge 7
dicembre 2012, n. 213.

Link al documento: http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/sez_autonomie/2017/delibera_7_2017_qmig.pdf

LE SELEZIONI AI SENSI DELL’ART. 110 DEL DLGS 267/2000 NON SONO BANDI DI CONCORSO – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 01549/2017

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5240 del 2016, proposto da:  Comune di Spoleto, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza San Bernardo 101;

contro Antonio Lavorato, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Maria Montaldo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale delle Milizie 38;

nei confronti di Claudio Gori, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. UMBRIA, SEZIONE I, n. 494/2016, resa tra le parti, concernente una procedura selettiva ex art. 110 t.u.e.l. per il conferimento di un incarico di qualifica dirigenziale a tempo determinato

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Lavorato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Montaldo e Luca Nicoletti, su delega di Cancrini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria il dott. Antonio Lavorato impugnava gli atti della procedura selettiva indetta dal Comune di Spoleto (con avviso pubblico in data 23 settembre 2014) per il conferimento di incarico dirigenziale “a contratto” ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) nell’area economico-finanziaria. Il ricorrente contestava il mancato scorrimento della graduatoria di un precedente concorso per un posto di dirigente della medesima area svoltosi nel 2010 nel quale si era collocato tra gli idonei non vincitori. Quindi, lo stesso dott. Lavorato impugnava con motivi aggiunti gli atti di conferimento dell’incarico all’esito della selezione a favore del controinteressato dott. Claudio Gori (delibera di giunta n. 325 del 13 novembre 2014 e decreto del sindaco n. 224 in pari data).

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva l’impugnazione, statuendo che:

a) la graduatoria del precedente concorso era ancora valida al momento della indizione della nuova procedura di reclutamento del settembre 2014 (in virtù dell’art. 4, comma 3, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, recante: Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni, convertito dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125); b) vi era quindi sostanziale equivalenza tra le mansioni relative al profilo professionale messo precedentemente a concorso e quelle invece concernenti il posto assegnato all’esito della procedura selettiva impugnata; c) il Comune non aveva inoltre espresso particolari esigenze organizzative che giustificassero il ricorso a professionalità esterne invece del ricorso a graduatorie concorsuali ancora vigente, né vi era stata alcuna trasformazione del posto di funzione prima della procedura ex art. 110 t.u.e.l.

3. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello il Comune di Spoleto. Oltre a contestare nel merito la decisione di accoglimento del ricorso, l’amministrazione ripropone le eccezioni pregiudiziali già respinte dal Tribunale amministrativo.

4. Per resistere all’appello si è costituito il dott. Lavorato.

5. Quest’ultimo ha anche chiesto che in parziale riforma della pronuncia ex adverso appellata il Comune sia condannato a corrispondergli le differenze retributive che avrebbe percepito qualora fosse stato assunto alle dipendenze dell’amministrazioni, pari a complessivi € 234.693,95 fino al 2019.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello il Comune di Spoleto ripropone la questione di giurisdizione già risolta dal Tribunale amministrativo nel senso della sussistenza di quella amministrativa sulla presente controversia. Per contro, l’amministrazione resistente ritiene che la giurisdizione sia devoluta al giudice ordinario, sul rilievo che la procedura selettiva impugnata, finalizzata al conferimento di un incarico a tempo determinato, non ha carattere concorsuale, ma si sostanzia in una selezione condotta sulla base di curricula professionali e di un colloquio, senza l’approvazione di una graduatoria finale.

2. Il motivo è fondato ed assorbente.

3. L’art. 110, comma 1, t.u.e.l., regolante la procedura, prevede che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato «previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico».

Per quanto rivestita di forme atte a garantire pubblicità, massima partecipazione e selezione effettiva dei candidati, la procedura in questione non ha le caratteristiche del concorso pubblico e più precisamente delle «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni». In base all’art. 63, comma 4, del testo unico sul pubblico impiego di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito del pubblico impiego “privatizzato” solo queste procedure radicano la giurisdizione amministrativa.

4. Per contro, come fondatamente rileva l’amministrazione appellante, la procedura selettiva in contestazione non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove di finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, attraverso una valutazione poi espressa in una graduatoria finale recante i giudizi attribuiti a tutti i concorrenti ammessi. Tale procedura è invece finalizzata ad accertare tra coloro che hanno presentato domanda quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall’esterno dell’incarico dirigenziale.

Di ciò si trae in particolare conferma dagli atti di conferimento dell’incarico a favore del controinteressato dott. Gori impugnati con motivi aggiunti dal dott. Lavorato. In essi non compare alcuna graduatoria, ma solo un giudizio finale di maggiore idoneità del candidato selezionato dall’amministrazione.

5. Del resto, anche il Tribunale amministrativo ha rilevato questa circostanza, laddove ha affermato che la procedura selettiva prevista dall’art. 110 t.u.e.l. «non può essere identificata in una vera e propria procedura concorsuale», ma ha nondimeno ritenuto la propria giurisdizione in base all’assunto che essa si contraddistingue per una valutazione «di tipo comparativo e procedimentalizzata».

6. Ciò non è tuttavia sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa in una materia, quella del pubblico impiego privatizzato, in cui vige una generale giurisdizione del giudice ordinario, salvo le materie specificamente ad esso sottratte dal testo unico sul pubblico impiego. E tra queste materie vi è appunto quella del concorso pubblico, con le sue peculiari caratteristiche sopra descritte, in assenza delle quali si deve applicare la regola generale della giurisdizione ordinaria.

Al riguardo devono essere richiamati i principi espressi in materia dalle Sezioni unite della Cassazione, secondo cui è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia originata dall’impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale, laddove per concorso si intende la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, mentre al di fuori di questo schema l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico invece costituisce l’esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all’amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi (da ultimo: Cass., SS.UU, ord. 8 giugno 2016, n. 11711, 30 settembre 2014, n. 20571). In particolare, in base a questo indirizzo giurisprudenziale le controversie relative al conferimento degli incarichi dirigenziali, anche se implicanti l’assunzione a termine di soggetti esterni, sono di pertinenza del giudice ordinario, in applicazione dell’art. 63, comma 1, del testo unico sul pubblico impiego, mentre esulano dalla nozione di «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» prevista dal citato comma 4 della medesima disposizione.

7. Pertanto, solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo, in base alla scelta del legislatore, posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell’amministrazione, espresse attraverso forme procedimentalizzate ed una motivazione finale ritraibile dai criteri di valutazione dei titoli e delle prove e dalla relativa graduatoria. Quando invece la selezione, pur aperta, non si esprima in queste forme tipiche, la stessa mantiene i connotati della scelta fiduciaria, attinente al potere privatistico dell’amministrazione pubblica in materia di personale dipendente.

8. Per completezza, va ricordato che le stesse Sezioni unite della Cassazione attribuiscono invece nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale (e del relativo contratto di lavoro), previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione operata dal ricorrente investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo che si assume non essere conforme a legge, perché non lo sono a loro volta gli atti di macro-organizzazione mediante i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., SS.UU., 27 febbraio 2017, n. 4881, la quale ha anche precisato che la giurisdizione ordinaria non può nemmeno essere configurata sulla base del potere di disapplicazione spettante a quest’ultima in materia di pubblico impiego, ex art. 63, comma 1, t.u. di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, poiché questo potere «presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo su cui incida un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo, mentre nel caso in esame si deduce una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo soltanto all’esito della rimozione del provvedimento di macro organizzazione»).

9. Sennonché, nella presente controversia non viene in rilievo alcun atto di macro-organizzazione ai sensi dell’art. 2 del testo unico di cui al d.lgs. n. 165 del 2001. Il dott. Lavorato ha invece contestato la scelta specifica con cui il Comune di Spoleto ha inteso ricoprire un posto di dirigente all’interno della propria organizzazione mediante lo strumento previsto dall’art. 110 d.lgs. n. 267 del 2000.

In altri termini, l’atto da cui è sorta la lesione sulla cui base è stata proposta l’impugnazione è quello di indizione della procedura selettiva, a sua volta adottato in assenza di una presupposta regolamentazione delle «linee fondamentali di organizzazione degli uffici» o dei «modi di conferimento della titolarità dei medesimi», nell’ambito della quale in base all’art. 2 ora richiamato si esplica la potestà di auto-organizzazione dell’ente pubblico conoscibile dal giudice amministrativo, fino agli atti applicativi conseguentemente adottati.

10. In conclusione, in accoglimento dell’appello il ricorso ed i motivi aggiunti dal dott. Antonio Lavorato devono essere dichiarati inammissibili, perché proposti al giudice non munito di giurisdizione. Inoltre, in applicazione dell’art. 11 cod. proc. amm. quest’ultimo va indicato nel giudice ordinario.

Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere compensate in ragione della natura della questione controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara inammissibile il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dal dott. Antonio Lavorato; indica ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. il giudice ordinario quale giudice cui è devoluta la giurisdizione sulle presente controversia.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=ARLRCBO5ZFLL777WZR3LWOIXYM&q=

ATTESTAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI TRASPARENZA – DEROGHE ALLA PERFORMANCE PER GLI ENTI TERRITORIALI E DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

Gli Organismi Indipendenti di Valutazione, o gli altri organismi con funzioni analoghe, istituiti presso le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 2-bis c. 1 del dlgs n. 33/2013, ai sensi dell’art. 14 c. 4 lett. g) del dlgs n. 150/2009, dell’art. 44 del dlgs n. 33/2013 e da ultimo dell’art. 1 c. 8-bis della L. n. 190/2012, sono tenuti ad attestare il rispetto degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel dlgs n. 33/2013 come modificato dal dlgs n. 97/2016 tenendo anche conto dei risultati e degli elementi emersi dall’attività di controllo sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione svolta dal Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ai sensi dell’art. 43, c. 1, del dlgs n. 33/2013.

A tal fine occorre precisare che gli Enti Territoriali, Regioni, Province e Comuni, e gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale, per effetto di quanto previsto dall’art. 16 del dlgs n. 150/2009 sono tenuti ad adeguarsi ai soli principi desumibili dall’articolo 7, “Sistema di misurazione e valutazione della performance”, del decreto legislativo n. 150/2009, per espressa previsione infatti dell’art. 16 stante il mancato rinvio del c. 2, in questi Enti non trovano applicazione le disposizioni recate dall’art. 10, “Piano della performance e Relazione sulla performance” e dall’art. 14, “Organismo indipendente di valutazione della performance”.

Per gli Enti Territoriali il Piano della Performance, di cui all’art. 10 del dlgs 150/2009, è sostituito dal Piano esecutivo di gestione, di cui all’art. 169 c. 3-bis del dlgs n. 267/2000, la fonte principale dei controlli è rappresentata dall’art. 147 dlgs 267/2000, non espressamente derogato dal dlgs n. 150/2009, che riconosce, anche a seguito della riforma apportata dall’art. 3 c.1 lett. d) del DL n. 174/2012 convertito con modificazioni dalla L. n. 213/2012, ampia  autonomia nella configurazione degli organismi di valutazione e controllo da parte dei Comuni, l’OIV non sostituisce, nelle Amministrazioni Locali, il Nucleo di valutazione, fermo restando che ove a suo tempo già attivato lo stesso deve trovare adeguamento alla luce delle previsioni recate dal Titolo II del dlgs n. 150/2009, autonomia confermata dal ultimo dall’art 7 c. 2 del DPR n. 105/2016.

UTILIZZO DELL’AVANZO DI AMMINISTRAZIONE PER LE PERDITE DELLE SOCIETA’ PARTECIPATE – DELIBERA CORTE DEI CONTI CAMPANIA N. 333/2016

… MERITO

Con specifico riferimento all’oggetto della presente pronuncia, il Collegio ritiene di poter fornire all’amministrazione richiedente indicazioni di principio volte a coadiuvare quest’ultima nell’esercizio delle proprie funzioni ricordando che la funzione consultiva della Corte non deve essere finalizzata a dare indicazioni relative all’attività gestionale concreta, la quale è rimessa alle valutazioni discrezionali di competenza dell’Amministrazione, ma a pronunciarsi solo su questioni di principio aventi carattere generale e dirette a fornire un ausilio all’ente richiedente per le determinazioni che lo stesso ente è tenuto ad assumere nell’esercizio delle proprie funzioni. Al riguardo, il Collegio può fornire indicazioni utili all’Amministrazione per la migliore scelta gestionale. Il risultato contabile di amministrazione costituisce il dato di sintesi dell’intera gestione finanziaria dell’Ente, e nell’ordinamento contabile degli enti locali, è definito, in termini puramente finanziari, dall’art. 186 del Tuel quale somma del fondo di cassa aumentato dei residui attivi e diminuito dei residui passivi al termine dell’esercizio. La disciplina dell’istituto in parola trova una sua più compiuta definizione nell’attuale formulazione dell’art. 187 del tuel, che al comma 1 dispone che “Il risultato di amministrazione è distinto in fondi liberi, fondi vincolati, fondi destinati agli investimenti e fondi accantonati. I fondi destinati agli investimenti sono costituiti dalle entrate in c/capitale senza vincoli di specifica destinazione non spese, e sono utilizzabili con provvedimento di variazione di bilancio solo a seguito dell’approvazione del rendiconto. L’indicazione della destinazione nel risultato di amministrazione per le entrate in conto capitale che hanno dato luogo ad accantonamento al fondo crediti di dubbia e difficile esazione è sospeso, per l’importo dell’accantonamento, sino all’effettiva riscossione delle stesse. I trasferimenti in conto capitale non sono destinati al finanziamento degli investimenti e non possono essere finanziati dal debito e dalle entrate in conto capitale destinate al finanziamento degli investimenti. I fondi accantonati comprendono gli accantonamenti per passività potenziali e il fondo crediti di dubbia esigibilità. Nel caso in cui il risultato di amministrazione non sia sufficiente a comprendere le quote vincolate, destinate e accantonate, l’ente è in disavanzo di amministrazione. Tale disavanzo è iscritto come posta a se stante nel primo esercizio del bilancio di previsione secondo le modalità previste dall’art. 188”. L’ente deve, quindi, provvedere ad effettuare ora una duplice verifica per la quantificazione dei fondi destinati agli investimenti, confrontando le entrate in conto capitale e da accensione prestiti accertate in conto competenza, con le spese in conto capitale impegnate nell’esercizio. La differenza fra le suddette poste costituisce quota destinata agli investimenti. Occorre altresì confrontare gli importi da residui passivi per spese in conto capitale eliminati, con eventuali residui attivi derivanti da entrate in 6 conto capitale e da accensione prestiti eliminati. L’eventuale differenza positiva determina un incremento della quota del risultato di amministrazione da destinare a detto fine. L’avanzo libero, quindi, costituisce una risorsa a carattere residuale, di natura straordinaria con caratteristiche di non ripetitività, almeno nel suo ammontare (l’ipotesi di risultato opposta è contemplata dal richiamato art. 188 del Tuel con riferimento allo scomputo, dal risultato finale, delle quote vincolate, destinate ed accantonate). Ciò spiega le cautele previste dal legislatore in ordine al suo utilizzo. Il comma 2 del precitato art. 187, nella sua attuale formulazione, infatti prevede che “ La quota libera dell’avanzo di amministrazione dell’esercizio precedente, accertato ai sensi dell’art. 186 e quantificato ai sensi del comma 1, può essere utilizzato con provvedimento di variazione di bilancio, per le finalità di seguito indicate in ordine di priorità: a) per la copertura dei debiti fuori bilancio; b) per i provvedimenti necessari per la salvaguardia degli equilibri di bilancio di cui all’art. 193 ove non possa provvedersi con mezzi ordinari; c) per il finanziamento di spese di investimento; d) per il finanziamento delle spese correnti a carattere non permanente; e) per l’estinzione anticipata dei prestiti. La riscrittura dell’articolo è stata posta in essere al fine di garantire il mantenimento degli equilibri di bilancio. Pertanto la facoltà di impiegare l’avanzo libero per il finanziamento di (ulteriori) spese di investimento è espressamente prevista dal legislatore, ed è consentita, con provvedimento di variazione di bilancio, secondo l’ordine di priorità come sopra definito. Va sottolineato quindi che l’ipotesi prospettata dall’ente deve essere attentamente vagliata, atteso il carattere di prevalenza che rivestono eventuali esigenze di copertura di debiti fuori bilancio o di riequilibrio della gestione (Cfr. le ipotesi di cui alle lettere a e b). Resta invariato il comma 3 bis dell’art. 187 del tuel che stabilisce che “L’avanzo di amministrazione non vincolato non può essere utilizzato nel caso in cui l’ente si trovi in una delle situazioni previste dagli articoli 195 e 222, fatto salvo l’utilizzo per i provvedimenti di riequilibrio di cui all’articolo 193”. Infine, sempre con riguardo all’applicazione dell’avanzo di amministrazione accertato con il consuntivo dell’anno precedente rileva il principio contabile applicato della competenza finanziaria (principio 9.2 dell’allegato 4.2) che precisa: “La quota libera del risultato di amministrazione può essere utilizzata con il bilancio di previsione o con provvedimento di variazione di bilancio, solo a seguito dell’approvazione del rendiconto, per le finalità di seguito indicate in ordine di priorità: a) per la copertura dei debiti fuori bilancio; b) per i provvedimenti necessari per la salvaguardia degli equilibri di bilancio (per gli enti locali previsti dall’articolo 193 del T.U.E.L.) ove non possa 7 provvedersi con mezzi ordinari. Per mezzi ordinari si intendono tutte le possibili politiche di contenimento delle spese e di massimizzazione delle entrate proprie, senza necessariamente arrivare all’esaurimento delle politiche tributarie regionali e locali. E’ pertanto possibile utilizzare l’avanzo libero per la salvaguardia degli equilibri senza avere massimizzato la pressione fiscale; c) per il finanziamento di spese di investimento; d) per il finanziamento delle spese correnti a carattere non permanente; e) per l’estinzione anticipata dei prestiti”. Pertanto, alla luce del rinnovato art. 187 T.U.E.L. e del citato principio contabile è possibile individuare “un preciso ordine di priorità per l’utilizzo della quota libera dell’avanzo di amministrazione e la ratio sottesa a detta regola va ravvisata nell’esigenza di garantire la salvaguardia degli equilibri di bilancio. In altri termini la “destinazione” dell’avanzo libero di amministrazione deve essere conforme sia alle finalità sia all’ordine di priorità indicate dal legislatore” (in questi termini cfr. Corte dei conti, sez. reg. di Controllo per il Piemonte n. 15/PAR/2008). Quanto all’utilizzo dell’avanzo di amministrazione “per il ripiano di perdite della società a totale capitale pubblico che gestisce diversi servizi pubblici locali essenziali”, la questione, al pari della precedente e come riconosciuto dallo stesso Ente, “ha notevole incidenza sul bilancio dell’ente e sulla corretta formazione dello stesso”. La questione prospettata deve essere scrutinata alla luce della normativa circa il ripiano delle perdite da parte dell’ente locale dettata dall’art. 14 comma 5 del T.U. in materia di società a partecipazione pubblica (D. lgs. 175/2016) che prevede specifici limiti al riguardo. La disposizione citata infatti specifica che “Le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non possono, salvo quanto previsto dagli articoli 2447 e 2482-ter del codice civile, effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, ne’ rilasciare garanzie a favore delle societa’ partecipate, con esclusione delle societa’ quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Sono in ogni caso consentiti i trasferimenti straordinari alle societa’ di cui al primo periodo, a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti, purche’ le misure indicate siano contemplate in un piano di risanamento, approvato dall’Autorita’ di regolazione di settore ove esistente e comunicato alla Corte dei conti con le modalita’ di cui all’articolo 5, che contempli il raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni. Al fine di salvaguardare la continuita’ nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanita’, 8 su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei conti, possono essere autorizzati gli interventi di cui al primo periodo del presente comma”. Passando, invece, ad esaminare la legittimità dell’utilizzo della quota libera dell’avanzo per la ricapitalizzazione occorre fare riferimento alle norme del codice civile che prevedono un intervento del socio e cioè l’art. 2446 (perdite d’esercizio superiori al terzo del capitale) e l’art. 2447 (perdite d’esercizio che riducono il capitale sociale al di sotto del limite legale). Con riguardo a tali operazioni occorre, in primo luogo, ricordare che, al di là del nomen iuris utilizzato dal legislatore in materia, le operazioni di ricapitalizzazione mediante utilizzo dell’avanzo sono state ritenute illegittime qualora adombrino, di fatto, un ripiano delle perdite d’esercizio croniche (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. per il controllo del Piemonte n. 15/PAR/2008). Con tale normativa si focalizza in particolare l’attenzione anche in tema di rapporti finanziari, in quanto l’art. 21 statuisce quanto segue: “Nel caso in cui società partecipate dalle pubbliche amministrazioni locali comprese nell’elenco di cui all’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, presentino un risultato di esercizio negativo, le pubbliche amministrazioni locali partecipanti, che adottano la contabilità finanziaria, accantonano nell’anno successivo in apposito fondo vincolato un importo pari al risultato negativo non immediatamente ripianato, in misura proporzionale alla quota di partecipazione. Le pubbliche amministrazioni locali che adottano la contabilità civilistica adeguano il valore della partecipazione, nel corso dell’esercizio successivo, all’importo corrispondente alla frazione del patrimonio netto della società partecipata ove il risultato negativo non venga immediatamente ripianato e costituisca perdita durevole di valore. Per le società che redigono il bilancio consolidato, il risultato di esercizio è quello relativo a tale bilancio. Limitatamente alle società che svolgono servizi pubblici a rete di rilevanza economica, per risultato si intende la differenza tra valore e costi della produzione ai sensi dell’articolo 2425 del codice civile. L’importo accantonato è reso disponibile in misura proporzionale alla quota di partecipazione nel caso in cui l’ente partecipante ripiani la perdita di esercizio o dismetta la partecipazione o il soggetto partecipato sia posto in liquidazione. Nel caso in cui i soggetti partecipati ripianino in tutto o in parte le perdite conseguite negli esercizi precedenti l’importo accantonato viene reso disponibile agli enti partecipanti in misura corrispondente e proporzionale alla quota di partecipazione. 9 2. Gli accantonamenti e le valutazioni di cui al comma 1 si applicano a decorrere dall’anno 2015. In sede di prima applicazione, per gli anni 2015, 2016 e 2017, in presenza di adozione della contabilità finanziaria: a) l’ente partecipante a società che hanno registrato nel triennio 2011-2013 un risultato medio negativo accantona, in proporzione alla quota di partecipazione, una somma pari alla differenza tra il risultato conseguito nell’esercizio precedente e il risultato medio 2011-2013 migliorato, rispettivamente, del 25 per cento per il 2014, del 50 per cento per il 2015 e del 75 per cento per il 2016; qualora il risultato negativo sia peggiore di quello medio registrato nel triennio 2011-2013, l’accantonamento è operato nella misura indicata dalla lettera b); b) l’ente partecipante a società che hanno registrato nel triennio 2011-2013 un risultato medio non negativo accantona, in misura proporzionale alla quota di partecipazione, una somma pari al 25 per cento per il 2015, al 50 per cento per il 2016 e al 75 per cento per il 2017 del risultato negativo conseguito nell’esercizio precedente.” Trattasi di una norma che ha recepito le disposizioni di cui all’art.1, commi 550-552, della legge n. 147/2013 (legge finanziaria per il 2014), e che prevede, nel rispetto del principio della prudenza, uno stanziamento figurativo di spesa da far rifluire, al termine di ciascun esercizio considerato, nell’avanzo vincolato, in modo da garantire la salvaguardia degli equilibri di bilancio futuri dell’ente. Il perimetro di applicazione della disposizione sugli accantonamenti comprende aziende speciali, istituzioni e società, indipendentemente dalla quota di partecipazione pubblica, di maggioranza o di minoranza, diretta o indiretta, e postula una specifica modalità di costituzione dell’avanzo vincolato in correlazione alle dinamiche economico-finanziarie degli organismi partecipati. Infatti, la prima situazione comprende l’ipotesi di organismi che hanno fatto registrare una perdita, dopo precedenti bilanci in utile, oppure che hanno riportato un risultato negativo superiore alla media del triennio precedente (peggioramento dei conti). La seconda, viceversa, contempla il caso di una perdita nell’ultimo bilancio disponibile, inferiore alla media del triennio precedente (miglioramento dei conti), cui corrisponde una modalità di calcolo più agevolata degli accantonamenti in parola. E’ chiaro che solo una protratta situazione di disavanzo economico societario, resa evidente da bilanci in progressiva perdita, tale da integrare i presupposti previsti ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2447 e 2448 del c.c. (come si desume dall’inciso “nel caso in cui l’ente partecipante ripiani la perdita di esercizio o dismetta la partecipazione o il soggetto partecipato sia posto in liquidazione”) rende possibile l’intervento dell’ente pubblico che voglia rimuovere la causa di scioglimento e liquidazione della società. 10 In tal caso l’Amministrazione deve indicare le motivazioni economiche per cui non operi lo scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484 c.c., ma si propenda per la ricapitalizzazione. Resta fermo, per l’ente, l’obbligo di alimentare il fondo in parola, che costituisce comportamento di sana gestione finanziaria espressamente codificato dalla norma.

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