SOLTANTO LE RISORSE STABILI DEL FONDO CONFLUISCONO NELL’AVANZO VINCOLATO DI AMMINISTRAZIONE – CORTE DEI CONTI MOLISE DELIBERA N. 15/2018

Richiesta di parere del Sindaco del Comune di Sesto Campano – La Sezione – ritenuta la richiesta ammissibile sotto il profilo soggettivo e oggettivo – evidenzia come la corretta gestione del “Fondo di contrattazione” comprende tre fasi obbligatorie e sequenziali e che solamente nel caso in cui nell’esercizio di riferimento siano adempiute correttamente tutte e tre le fasi, le risorse riferite al “Fondo” potranno essere impegnate e liquidate (cfr. allegato 4/2 al punto 5.2 del D.lgs. n.118/2011; Sez. Contr Molise n.218/2015/PAR e Veneto n.263/2016/PAR). La prima fase consiste nell’individuazione in bilancio delle risorse stabili (aventi carattere di certezza e stabilità) e variabili (finanziate di anno in anno dall’ente sulla base di una valutazione delle proprie capacità di bilancio). La seconda fase consiste nella formale costituzione del fondo che è atto di competenza della dirigenza atteso che non è mera ricognizione della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma presuppone la verifica della corretta quantificazione delle risorse iscritte in bilancio e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione (Sez. Contr Veneto n.263/2016/PAR). La terza consiste nella sottoscrizione del contratto decentrato annuale che, secondo i nuovi principi della competenza finanziaria potenziata, costituisce titolo idoneo (esigibilità) alla registrazione con imputazione contabile agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili (cfr. Sezione Controllo per il Molise n.218/2015/PAR). Pertanto gli impegni sono imputati all’anno in corso per le obbligazioni da liquidare nell’esercizio e, all’anno successivo, per le obbligazioni che diverranno esigibili in tale momento (es. produttività). La quota rinviata viene garantita dallo stanziamento di pari importo tramite il FPV Di contro, “nel caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale” (cfr. Sezione Controllo Molise n.218/2015/PAR, n.166/2017/PAR e Veneto, n.263/2016/PAR). Ne consegue, pertanto, che la sola quota stabile del “Fondo”, in quanto obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, confluisce nell’avanzo vincolato e potrà essere spesa nell’anno successivo; diversamente, le risorse variabili restano definitivamente acquisite al bilancio come economie di spesa. Giova da ultimo evidenziare come le risorse trasportate, ancorché di parte stabile, debbono essere qualificate, nel fondo degli anni successivi, come risorse a carattere strettamente variabile, con espresso divieto, quindi, di utilizzarle per finanziare impieghi fissi e continuativi (cfr. parere MEF del 24 gennaio 2013). Dispone che la deliberazione venga trasmessa al Sindaco del Comune di Sesto Campano.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/SearchDelibera.do?selezione=dettaglio&id=603-05/03/2018-SRCMOL

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NECESSARI OBIETTIVI E INDICATORI DI MISURAZIONE PER LIQUIDARE LA PERFORMANCE – CORTE DEI CONTI LAZIO SENTENZA N. 71/2018

FATTO

Con atto di citazione del 16 febbraio 2017, la Procura regionale ha chiesto la condanna del sig. Nazareno Renzo Brizioli al risarcimento del danno, in favore della A.U.S.L. Roma 5, per una somma di euro 63.164,82.

A tal fine la Procura espone quanto segue.

Il Direttore Generale della predetta Azienda, Dott. Brizioli, con la delibera n. 898 del 21.10.2011, aveva assegnato gli obiettivi da raggiungere per l’anno 2011 al Direttore Sanitario ed a quello Amministrativo, rinnovati per gli anni 2012 e primo semestre 2013, senza però stabilire gli indicatori per la valutazione, né tantomeno le percentuali di raggiungimento degli obiettivi stessi.

La Procura contesta l’illegittimità dell’operato del Brizioli circa il riconoscimento del raggiungimento dei risultati e della liquidazione dell’integrazione retributiva al Direttore sanitario e a quello amministrativo, in quanto ciò sarebbe avvenuto secondo modalità autoreferenziali del Direttore Generale senza basarsi su riscontri effettivi, non avendo egli mai definito né la percentuale di raggiungimento degli obiettivi medesimi, né i relativi indicatori.

Le somme liquidate al Direttore sanitario e a quello amministrativo, per il raggiungimento degli obiettivi costituirebbero danno erariale. Il Dott. Brizioli, con la propria condotta illecita gravemente colposa, avrebbe arrecato un danno alla A.U.S.L. Roma 5 pari ad euro 63.164,82, corrispondente all’ammontare delle integrazioni stipendiali riconosciute e corrisposte ai Direttori Sanitario ed Amministrativo, al lordo degli oneri di legge.

All’odierna pubblica udienza le parti hanno confermato gli scritti.

DIRITTO

La domanda risarcitoria della Procura merita di essere accolta, per le seguenti ragioni.

L’art. 4, comma 20, del contratto individuale di lavoro sottoscritto dal Direttore sanitario e da quello amministrativo dell’A.U.S.L. Roma 5 stabilisce che: “ai sensi del D.P.C.M. n. 502/1995, il trattamento economico può essere integrato di un’ulteriore quota, fino al 20% dello stesso, sulla base dei risultati di gestione ottenuti e della realizzazione degli obiettivi fissati annualmente dal Direttore Generale e misurati mediante appositi indicatori. La corresponsione del predetto incremento del 20% è subordinata alla verifica, da parte del Direttore Generale, del raggiungimento degli obiettivi prefissati”.

L’erogazione del compenso aggiuntivo è, quindi, subordinata alla sussistenza di determinati presupposti, non altrimenti surrogabili: i) l’assegnazione da parte del Direttore Generale, ex ante, anno per anno, ai singoli direttori, di specifici obiettivi da raggiungere; ii) l’accertamento ex post dei risultati di gestione ottenuti da ciascuno di essi; iii) la fissazione di parametri per la misurazione dei risultati medesimi”.

Il quadro normativo di riferimento impone una “misurazione dell’azione amministrativa”, basata sulla “costruzione di obiettivi”, alla luce di un sistema di indicatori di attività” e di “valutazione dei risultati della gestione”.

Un tale meccanismo per l’attribuzione degli emolumenti accessori, quale il trattamento premiante in contestazione, risulta indispensabile anche sul piano dei principi generali.

L’art. 97, comma 1, Cost. individua nel principio del buon andamento il canone giuridico di riferimento dell’assetto funzionale (e organizzativo) della pubblica amministrazione. Il principio di buon andamento, in particolare, si riferisce alla valutazione complessiva dell’attività amministrativa: esso è stato oggetto di un’interpretazione volta ad enfatizzarne la valenza di strumento destinato a migliorare il rendimento dell’apparato pubblico.

Il principio si riflette nei criteri di efficacia ed economicità menzionati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990.

Si tratta di criteri funzionali di matrice economico-aziendalistica, normalmente adottati per la gestione delle attività private. I canoni di azione ispirati a ragioni di efficientismo non sono appannaggio esclusivo delle attività di interesse privato e individuale volte alla massimizzazione del profitto. Tali canoni entrano a pieno titolo anche nel circuito della razionalità dell’agire amministrativo. L’obiettivo è quello della massimizzazione dell’utile amministrativo, attraverso il miglioramento della performance degli apparati.

E’ questo il significato del richiamo ai criteri di efficacia ed economicità (art. 1 della legge n. 241 del 1990) in cui si riflette il principio costituzionale del buon andamento.

Nelle scienze economico-aziendalistiche, le nozioni di economicità e di efficacia vengono impiegate in relazione all’uso delle risorse disponibili, al fine di stabilire le modalità più convenienti di impiego. Le due nozioni, quindi, confluiscono nella nozione più generale di “efficienza produttiva” di un sistema aziendale.

Nella prospettiva propria dell’economia del benessere, la condizione di efficienza complessiva di un sistema globalmente considerato di attività produttive e di scambio si definisce allocazione ottimale delle risorse, in grado di realizzare la massimizzazione del benessere collettivo (c.d. efficienza paretiana).

La considerazione delle risorse utilizzate vale a porre in evidenza la questione della diligenza e della accuratezza nella gestione amministrativo-finanziaria, rilevante principalmente ai fini dei controlli e delle responsabilità. La considerazione dei risultati vale anche a porre in evidenza la questione della performance organizzativa, cioè dell’apparato nel suo complesso, e quella individuale dei dipendenti, a partire dalla dirigenza.

La nozione di efficienza in ambito economico può ricevere un’applicazione più specifica, quando guarda all’azione singola di un unico organismo produttivo, come nella fattispecie.

In questa prospettiva, economicità, efficacia ed efficienza (ovvero, le “3 E” nella “vulgata” di stampo economico-aziendalistico) si integrano tra di loro nel definire i nessi esistenti tra obiettivi predefiniti e perseguiti, risultati attesi e realizzati e risorse (umane, finanziarie e materiali) acquisite e impiegate. Ognuna delle “3 E” riguarda specificamente una modalità relazionale e richiede quindi di essere considerata singolarmente. Anche se tutte convergono verso lo stesso fine: la valutazione complessiva circa l’impiego razionale delle risorse e l’utilità di una determinata azione (o pluralità coordinata di esse). Questa valutazione si sostanzia in un giudizio circa l’adeguatezza dell’azione amministrativa rispetto alla finalità della massimizzazione della convenienza dell’azione stessa, mediante la verifica dei suoi costi, rendimenti e risultati.

In definitiva, dunque, i criteri di efficienza, efficacia ed economicità, nella loro integrazione, impongono, la “misurazione dell’azione amministrativa”, basata sulla assegnazione di specifici obiettivi da raggiungere, sull’accertamento ex post dei risultati di gestione effettivamente ottenuti sulla base di parametri prestabiliti per la misurazione dei risultati stessi.

Tutto questo, nella fattispecie, non è avvenuto.

Le delibere in contestazione sono state adottate dal convenuto in difetto assoluto dei presupposti legittimanti l’attribuzione del trattamento economico basato integrativo.

Segnatamente, nelle delibere n. 1029, n. 1030 e n. 1033 del 14.10.2013, con le quali sono stati dichiarati raggiunti i risultati prefissati, con conseguente riconoscimento dell’integrazione del trattamento economico ai relativi Dirigenti, il Direttore Generale non ha fornito alcun riscontro in merito ai criteri e agli indicatori adoperati per la valutazione. Difatti, nel corpo della delibera, la formula utilizzata è la seguente: “si delibera di ritenere pienamente raggiunti gli obiettivi”.

Il Brizioli, in questo modo, è incorso nella violazione dei principi generali e della disciplina di riferimento, non ancorando, come avrebbe dovuto, la corresponsione dell’integrazione retributiva a parametri oggettivi e misurabili.

Il compenso accessorio è stato attribuito, nella sostanza, in via automatica, senza alcun riscontro oggettivo della produttività e meritevolezza dei beneficiari, ovvero in palese assenza dei requisiti di legge.

La condotta del Brizioli è improntata a colpa grave dovuta ad assoluta negligenza, con conseguente responsabilità per danno erariale derivante dall’aver determinato, mediante l’adozione delle citate Deliberazioni, un ingiustificato esborso finanziario pari a complessivi euro 63.164,82 a carico della A.U.S.L, Roma G.

Nei confronti del convenuto, pertanto, sussistono tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.

Il Collegio ritiene, tuttavia, di poter fare applicazione, nella fattispecie, del potere di ridurre la misura del risarcimento del danno (art. 1, comma l-bis, della legge n. 20/94).

Occorre considerare, infatti, che la Regione Lazio, al termine dei diciotto mesi dal conferimento dell’incarico al Direttore Generale, lo aveva sottoposto ad una valutazione sulla base degli obiettivi effettivamente conseguiti, subordinando il rinnovo del mandato al raggiungimento dei ridetti obiettivi.

Ove la Regione Lazio avesse ritenuto non realizzati gli obiettivi fissati, non avrebbe confermato la carica al Dott. Brizioli, per ulteriori diciotto mesi, come invece è avvenuto.

Ciò non vale a escludere la colpa grave in relazione alla condotta oggetto del presente giudizio, ma è comunque circostanza che questo Collegio ritiene di considerare nell’esercizio di un potere di riduzione del risarcimento correlato alla funzione sanzionatoria della responsabilità amministrativa e finalizzato a calibrare e comminare la giusta sanzione all’autore dell’illecito.

In questa prospettiva, occorre anche considerare che il BRIZIOLI, in qualità di Direttore Generale, non ha mai percepito alcuna maggiorazione sul trattamento riservato alla carica apicale, fissata nella misura del 30% (pari ad oltre € 30.000,00 annui), come si evince dalle relative buste paga che il convenuto ha allegato alla memoria di costituzione.

Alla luce di ciò, il collegio ritiene equo ridurre la misura del risarcimento al 10% del danno cagionato, e quindi a € 6.316,00 la somma dovuta dal convenuto, comprensiva di rivalutazione, oltre interessi dalla presente sentenza fino al soddisfo.

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ATTESTAZIONE RISPETTO OBBLIGHI TRASPARENZA ANNO 2017 – ANAC DELIBERA N. 141/2018

07/03/2018
Organismi Indipendenti di Valutazione
Termine al 30 aprile 2018 per le attestazioni OIV relative ai dati pubblicati al 31 marzo 2018

Pubblicata la delibera con cui l’Autorità fissa al 30 aprile 2018 la pubblicazione delle attestazioni degli OIV, o degli organismi con funzioni analoghe, relative all’assolvimento di specifiche categorie di obblighi di pubblicazione al 31 marzo 2018.
La delibera riguarda le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici economici, le società ed enti di diritto privato in controllo pubblico e le società a partecipazione pubblica non di controllo.

Delibera 141 del 21 febbraio 2018

Link al documento: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=00400f8c0a77804219d208ef3921839e

LINEE GUIDA ANAC AFFIDAMENTO CONTRATTI PUBBLICI SONO ATTI D’INDIRIZZO NON VINCOLANTI – CONSIGLIO DI STATO PARERE N. 361/2018

L’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora innanzi, “Autorità”), con nota prot. n.
0000042 del 2 gennaio 2018, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie
funzioni consultive in relazione alle Linee guida indicate in oggetto, di
aggiornamento ed adeguamento delle Linee guida n. 4/2016, adottate dalla stessa
Autorità in attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e recanti “Procedure per
l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori
economici”, alle disposizioni del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. decreto correttivo
del Codice dei contratti pubblici ).
La stessa nota dell’Autorità precisa che l’oggetto del documento che si sottopone al
parere di questo Consiglio è predefinito dal legislatore all’art. 36, comma 7, del
Codice dei contratti pubblici novellato (d’ora innanzi, “Codice”).
Sulla base di tale delimitazione del potere esercitato dall’Autorità va pertanto
anzitutto declinato il disposto del citato art. 36, comma 7, che così recita: “L’ANAC
con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in
vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le
stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo,
delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli
operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche
modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche
sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di
effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della
facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all’adozione di dette linee guida, si
applica l’articolo 216, comma 9”.
La richiesta di parere che proviene dall’Autorità e qui in esame assume particolare
rilievo sotto un duplice aspetto:
da un lato perché, come già è stato osservato da precedenti Commissioni speciali di
questo Consiglio specificamente nominate per l’esame di altre Linee guida della
stessa Autorità (cfr., per tutti, il parere n. 01903/2016 reso sulle originarie Linee
guida n. 4/2016), l’Autorità nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza
un atto per il quale è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha nondimeno
ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio l’adottato schema di Linee guida, ancora
in fase istruttoria e quindi in epoca antecedente rispetto alla pubblicazione e
dell’acquisizione della loro efficacia, in una logica di fattiva cooperazione
istituzionale e tenuto conto della rilevanza e della portata generale delle relative
indicazioni e ciò in disparte dalla caratterizzazione delle disposizioni da esse recate
in termini di vincolatività o meno;
sotto altro versante, per la circostanza che l’Autorità, a differenza di quanto operato
in occasione dell’aggiornamento di altre Linee guida, ha ritenuto in questo caso
opportuno “predisporre una relazione AIR (analisi dell’impatto della regolazione)
così da informare il mercato sulle novità introdotte” (così, testualmente, nella
relazione di accompagnamento alla bozza di Linee guida di cui si tratta ),
adeguandosi in tal modo ai costanti inviti ad operare in tal senso formulati dalle
Commissioni speciali di questo Consiglio in precedenti occasioni (sul punto si
rinvia ai precedenti pareri espressi dalle Commissioni speciali, in particolare, i
pareri del 30 marzo 2016, n. 839; 1º aprile 2016, n. 855; 7 aprile 2016, n. 890; 15
aprile 2016, n. 929; 3 maggio 2016, n. 1075; 5 maggio 2016, n. 1113; 9 maggio
2016, n. 1142; 12 maggio 2016, n. 1183; 13 luglio 2016, n. 1640; 4 agosto 2016, n.
1784 e, da ultimo, 22 dicembre 2017, n. 2698, mentre sull’AIR e sulla VIR si
rimanda al parere espresso dalla Sezione atti normativi, 19 giugno 2017, n. 1458
sullo schema di d.P.C.M. recante la nuova disciplina regolamentare dell’Analisi
dell’impatto della regolamentazione (AIR), della Verifica dell’impatto della
regolamentazione (VIR) e della consultazione sugli atti normativi delle
amministrazioni statali).
Sia la predisposizione della relazione AIR, sia la pubblica consultazione che l’ha
preceduta devono essere considerate con favore, valendo a migliorare la qualità
della regolazione affidata all’Autorità dall’art. 213 del Codice e l’efficienza ed
efficacia dello stesso svolgimento dei compiti dal legislatore demandati
all’A.N.A.C.
Quanto, infine, allo statuto dell’atto di regolazione di cui si tratta, occorre ricordare
che tràttasi di atto amministrativo generale non vincolante, che, perseguendo lo
scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse
modo di discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, all’uopo adottando un atto,
preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale
motivazione, anche a fini di trasparenza, di ogni eventuale scelta amministrativa
che disattenda i citati indirizzi, ma pur sempre rispettosa delle disposizioni del
Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse
pubbliche traibili dall’ordinamento eurounitario e da quello nazionale.
Né a snaturare, nel caso di specie, l’indicato modello (che resta finalisticamente
improntato all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi e quindi a
migliorare la qualità delle procedure, in coerenza dunque con il modello generale di
linee guida non vincolanti di cui al citato art. 213) può bastare la peculiarità della
previsione del veduto art. 36, comma 7, del Codice, la cui disciplina sui contratti
sotto-soglia (ove considerata in uno con altre disposizioni del Codice stesso; si
vedano, ad esempio, gli articoli 30, 32, 80, 81 e 85, per citare alcune delle norme
che in qualche modo interagiscono con le questioni principali affrontate nel
documento in esame) deve considerarsi sufficientemente dettagliata, sì da non
richiedere strumenti normativi di indirizzo di carattere “integrativo”, che
appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio.
Alla luce di tale disciplina specifica, devono essere vagliate le Linee guida in
argomento, che sono state poste in consultazione pubblica (con svariati contributi
pervenuti) nel periodo 8-25 settembre 2017 e trasmesse a questo Consiglio, in
bozza, in data 2 gennaio 2018, ai fini dell’espressione del richiesto parere.
Riferisce in particolare l’Autorità che, nell’operare le scelte di fondo, e – come
ribadito nella relazione AIR (incentrata, del resto, quasi esclusivamente nel dare
conto delle ipotesi applicative prospettate nel documento sottoposto a consultazione
e degli esiti della consultazione stessa) – nel valutare i contributi ricevuti alla luce
del diritto vivente, essa è stata guidata dal principio del rispetto dell’autonomia e
della discrezionalità riconosciuta dall’ordinamento alle stazioni appaltanti, nonché
dalla necessità di realizzare un bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e di
razionalizzazione della disciplina e la necessità di osservare i principii generalissimi
che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti e delle concessioni (art. 30,
comma 1, del Codice).
Sulla base di tali coordinate ordinamentali essa ha pertanto proceduto a fornire
indicazioni di carattere procedurale attinenti in particolare a quattro questioni
rilevanti:
verifiche sull’affidatario individuato senza svolgimento di procedura negoziata;
portata del principio di rotazione degli affidamenti ed inviti;
modalità di selezione degli operatori economici da invitare alla procedura di gara;
disciplina dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Se tale è il contesto dell’intervento dell’Autorità, obiettivo delle Linee guida
oggetto del richiesto parere è, sottolinea la relativa relazione AIR, quello di
“pervenire a concrete modalità di semplificazione delle procedure nel sotto-soglia,
che garantiscano al contempo il rispetto dei principi di legalità a tutela del mercato
e della concorrenza”.
Orbene, questa Commissione speciale deve premettere che il raggiungimento
dell’intento di introdurre ulteriori elementi di semplificazione per le procedure
sotto-soglia non può in ogni caso prescindere dalla garanzia della qualità delle
prestazioni e dal rispetto dei principii generali ed indefettibili enunciati all’art. 30
dello stesso Codice: in particolare, pubblicità, trasparenza, libera concorrenza, non
discriminazione, proporzionalità.
Essi non possono non rappresentare la stella polare di ogni intervento regolatorio e
di indirizzo in materia di aggiudicazione ed esecuzione di appalti e concessioni
pubblici.
Ragionando ancora in termini generali, in un mercato sempre più rilevante in
termini percentuali come quello del “sotto-soglia” ( che conta, secondo quanto
risulta dalla relazione AIR all’esame, “un numero globale di affidamenti pari a
poco più di 5 milioni all’anno” ), qualsiasi intento di semplificazione non può
andare a discapito dei profili della correttezza di tutti i soggetti che in esso operano
e della garanzia di “procedure leali”, anche al fine di “combattere efficacemente la
corruzione e le frodi” (si veda, in proposito, il considerando n. 126 della Direttiva
2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio), anche in relazione alla
necessità di rispettare, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici (anche di valore
inferiore rispetto alle c.d. soglie comunitarie), i principii del Trattato sul
funzionamento dell’Unione europea e garantire l’uso “più efficiente possibile dei
finanziamenti pubblici” (si vedano, in tal senso, i considerando nn. 1 e 2 della
Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio).
Da ultimo, sempre in via generale, appare utile rammentare quanto già espresso in
un recente parere in ordine ad una “bozza” di linea guida di aggiornamento, come
nel caso presente, di un precedente atto di regolazione dell’Autorità reso necessario
dalla novellazione nel 2017 del Codice. In quella occasione si è affermato (cfr.
parere commissione speciale 22 dicembre 2017, n. 2698), e se ne ribadisce anche in
questo caso l’opportunità, come sia raccomandabile un uso il più possibile
contenuto della tecnica redazionale tendente a riprodurre all’interno delle linee
guida le norme di legge primaria.
Tale tendenza, oltre ai rischi di una non fedele riproduzione, comporta la necessità
di “rincorrere” continuamente le novelle legislative, che l’esperienza relativa al
previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dimostrano
essere molto frequenti.
La riproduzione della norma primaria nel corpo di linee guida non vincolanti, quali
quelle oggetto del presente parere (ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del
2016), in tanto può considerarsi opportuna in quanto strumentale ad una migliore
definizione degli indirizzi generali in cui tali linee si sostanziano (come evincibile
dall’intitolazione dell’atto regolatorio in esame).
Al di fuori di questa evenienza, appare maggiormente rispondente ai sopra
accennati canoni di qualità della regolazione limitarsi ad enunciare l’indirizzo che
l’Autorità ritiene di emanare sulla base della norma di legge, senza trascrivere
anche il testo di quest’ultima.
Laddove invece riprodotta, la Commissione ritiene indispensabile l’utilizzo di
strumenti grafici quali le virgolette, all’interno dei quali richiamare la norma di
legge, per la versione del testo destinata alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale, e
il carattere grassetto per la versione on-line consultabile sul sito internet
dell’Autorità.
Tutto ciò premesso, può procedersi ad una sintetica disamina dell’atto, con
riferimento specifico alle tematiche generali sopra individuate, come disciplinate
nel relativo articolato delle Linee guida, muovendo dal dettato della legge sui
singoli aspetti.
Ad ogni modo, per chiarezza espositiva, si terrà conto dei “titoli” assegnati ai
singoli capitoli della bozza di linea guida trasmessa dall’Autorità e per ciascuno di
essi, laddove necessario, la Commissione procederà qui di seguito a fornire i propri
suggerimenti modificativi.
– Valore stimato dell’’appalto (punto 2)
La Commissione suggerisce di formulare nuovamente l’ultimo periodo del punto
2.2, nel quale si legge che “La previsione contenuta nell’art. 16, comma 2 bis,
D.P.R. n. 380/2001 deve essere interpretata con riferimento alla disciplina delle
procedure di gara contenuta nel D.Lgs. n. 50/2016, trovando applicazione l’art. 5,
paragrafo 8, della Direttiva 2014/24/UE e le norme di cui all’art. 35, D.Lgs. n.
50/2016”.
La frase in questione, nella sua costruzione, rischia di ingenerare dubbi applicativi
nei confronti di una norma primaria quale è l’art. 16, comma 2 bis, D.P.R. n.
380/2001, a mente del quale “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti
equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello
strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione
primaria di cui al comma 7 (del medesimo art. 16, n.d.rr.), di importo inferiore alla
soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è
a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
Detta disposizione, inserita dall’art. 45, comma 1, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201,
convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, contiene una
evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni
codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione
di opere di urbanizzazione primaria (purché realizzate “Nell’ambito degli strumenti
attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in
diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, … funzionali all’intervento
di trasformazione urbanistica del territorio, …”) sia attuata direttamente dal
titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie
di rilevanza comunitaria.
Ne deriva che, ferma la impossibilità che una prescrizione contenuta in una linea
guida non vincolante (ma non cambierebbe se la natura della stessa fosse
“vincolante”) possa recare una interpretazione autentica di una fonte di rango
primario, nel caso di specie la indicazione contenuta nella bozza di linea guida
sottoposta all’esame di questa commissione potrebbe alimentare interpretazioni
contrastanti con la su riprodotta disposizione di legge, la quale, viceversa, va
interpretata nel senso che, laddove le opere di urbanizzazione abbiano natura
“funzionale” e debbano essere eseguite a cura del titolare del permesso di costruire
(o di altro titolo abilitativo a costruire ad esso equivalente): 1) nel caso di
affidamento a terzi dell’appalto da parte del titolare del permesso di costruire non
trovano applicazione le disposizioni del d.lgs. 163/2006 ed ora del d.lgs. 50/2016;
2) di conseguenza il valore delle stesse, ai fini della individuazione del “valore
stimato dell’appalto”, non si somma al valore delle altre opere di
urbanizzazione(non funzionali) eventualmente da realizzarsi.
Nei sensi di cui sopra si invita l’Autorità a riformulare il (solo) secondo periodo del
punto 2.2 della bozza di linea guida, nei termini, che, per comodità, si propongono
qui di seguito: “2.2 (…) Nel caso di esecuzione diretta delle opere di
urbanizzazione primaria di cui al comma 7 dell’art. 16 del D.P.R. 6 giugno 2001, n.
380, di importo inferiore alla soglia comunitaria, detto valore deve essere calcolato
– tenendo conto dell’intervenuta abrogazione del d.lgs. 163/2006 – secondo i
parametri stabiliti dall’art. 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE e dall’art. 35
d.lgs. 50/2016. Al ricorrere della suindicata ipotesi, per effetto della previsione
derogatoria contenuta nell’art. 16, comma 2-bis, D.P.R. 380/2001: 1) nel caso di
affidamento a terzi dell’appalto da parte del titolare del permesso di costruire non
trovano applicazione le disposizioni del d.lgs. 163/2006 ed ora del d.lgs. 50/2016;
2) di conseguenza, il valore delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma
7 dell’art. 16 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, di importo inferiore alla soglia
comunitaria, ai fini della individuazione del valore stimato dell’appalto, non si
somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi”.
Il contenuto dell’abstract normativo inserito nel successivo box dovrà poi recare
una corrispondente modifica nei sensi di cui sopra.
– Principi comuni (punto 3)
Al punto 3.1 della bozza, correttamente, l’Autorità segnala la introduzione per
effetto del decreto correttivo, nell’art. 36, comma 1, del Codice, dei richiami ai
principi di cui all’art. 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42
(prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse), nonché alla circostanza che le
stazioni appaltanti possono applicare altresì le disposizioni di cui all’art. 50 del
Codice sulle clausole sociali.
Si tratta di una innovazione di indubbio rilievo, che determina la esportazione nel
settore degli affidamenti “sotto-soglia” di principi che discendono direttamente
dalle direttive del 2014.
Ritiene la commissione che la mera enunciazione di tale innovazione legislativa,
senza che la linea guida contenga alcuna indicazione operativa, anche solo di
massima, in merito alle modalità di applicazione, nel corso delle procedure, di
siffatti principi, rischia di lasciare gli operatori delle stazioni appaltanti in una
condizione di incertezza comportamentale idonea a provocare conseguenze di
rilievo contenzioso (si pensi ad esempio al collegamento del principio di cui all’art.
42, comma 2, con la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d) del Codice nel
caso di non corretta gestione di situazioni di conflitto di interesse potenziale da
parte della stazione appaltante).
Si suggerisce pertanto all’Autorità di riflettere sulla possibilità e sulle modalità
preferibili al fine di scongiurare i rischi sopra evidenziati, non potendo la
commissione, per evidenti limiti di esercizio della funzione consultiva, proattivarsi
in merito esprimendo puntuali e concrete proposte.
Nell’ambito del capitolo 3 della bozza di linea guida dedicato ai “Principi comuni”,
ai punti 3.6 e 3.7 l’Autorità si occupa della delicata questione dell’applicazione
delle disposizioni innovative, introdotte nel Codice dal decreto correttivo del 2017,
in materia di principio di rotazione e dell’istituto del “reinvito”.
Va subito chiarito che il principio di rotazione trova la sua fonte nell’ordinamento
dell’Unione europea, sia a livello di Trattato (laddove vengono enunciati i noti
principi di libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione di
servizi, nonché i principi che ne derivano, in quanto ancillari rispetto ai precedenti,
come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la
proporzionalità e la trasparenza), sia a livello di coordinamento delle procedure
nazionali di aggiudicazione degli appalti, ove lo stesso tenore letterale delle
Direttive (si veda, in proposito, il considerando n. 2 della direttiva 2014/24) pone a
base della revisione della normativa sugli appalti l’accrescimento dell’efficienza
della spesa pubblica e la facilitazione dell’accesso delle piccole e medie imprese
agli appalti pubblici.
L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori,
servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono
nel rispetto “del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da
assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e
medie imprese”.
La disposizione, inoltre, attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di avvalersi,
comunque, delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di
procedere secondo le seguenti modalità:
per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto
anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in
amministrazione diretta;
per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro
per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante
procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori
economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori
economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di
operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori
possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il
noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa
consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di
affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di
euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori
economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti,
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene
l’indicazione anche dei soggetti invitati;
per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle
procedure ordinarie fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4,
lettera a).
Se nell’art. 36, comma 1, del Codice il criterio di rotazione (degli inviti e degli
affidamenti) è espressamente affermato dal Legislatore, detto principio deve
ritenersi anche implicitamente richiamato nell’art. 30, comma 1, per via del più
generale riferimento al principio di libera concorrenza, di cui il criterio in esame
costituisce una evidente espressione attuativa.
Il criterio di rotazione degli affidamenti e degli inviti – che per espressa previsione
normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli
operatori economici da interpellare e da invitare a presentare le offerte – trova
fondamento nella esigenza di evitare la così detta asimmetria informativa nel libero
mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente
uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni
acquisite durante il pregresso affidamento) nonché in capo all’operatore invitato
nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante senza che
risultasse affidatario (per il quale tuttavia il rischio di consolidamento della rendita
di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che
caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti
economici attivi non è elevato.
Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel
tempo in favore dello stesso operatore economico, che ostacolino l’ingresso delle
micro, piccole e medie imprese e di favorire la distribuzione temporale delle
opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori economici potenzialmente
idonei ad eseguire il contratto, il principio di rotazione comporta in linea generale
che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere
adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul
mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto
contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in
tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017,
n. 4142).
La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come
si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione
appaltante ed il precedente gestore, donde la sua applicabilità a prescindere dalle
caratteristiche del procedimento di selezione precedente – ha dunque il fine di
riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore
uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di
vantaggio rispetto alle altre concorrenti.
E’ peraltro dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva,
che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti e che
comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento non solo del
gestore uscente, ma anche dei soggetti invitati nella precedente procedura; ciò per
una precisa scelta del legislatore, che ha inteso rafforzare la valenza del principio,
stabilendone l’applicazione sia con riferimento all’affidamento che con riguardo
alla fase degli inviti a partecipare (del resto, come è stato correttamente rilevato
nella relazione AIR trasmessa a questa Commissione speciale, “la rotazione opera
solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a
disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da
invitare”, con conseguente esclusione della applicabilità della limitazione
conseguente alla rotazione nelle procedure aperte).
Deve quindi ritenersi che correttamente le Linee guida all’esame abbiano
confermato l’opzione di eccezionalità della consultazione del contraente uscente,
con l’ulteriore, opportuna specificazione, che le caratteristiche del mercato, che
appunto possano consentire la deroga al principio, debbano porsi come un prius
rispetto alla valutazione, che della qualità dell’operatore economico
l’Amministrazione può pur compiere sempre a detti fini.
Nondimeno appare ragionevole differenziare, come già rilevato da questo
Consiglio nel parere n. 782/2017 reso sullo schema di “decreto correttivo” del
Codice, il trattamento dell’invitato non affidatario rispetto a quello riservato al
gestore uscente; e ciò in quanto le semplici occasioni di partecipazione alla
selezione si risolvono, per l’operatore economico, in un mero contatto con la
stazione appaltante e non rappresentano certo una occasione per il sorgere o il
consolidarsi di legami contrattuali e professionali con la struttura della stessa
stazione appaltante.
Sotto tale versante prospettico si rivela dunque logica ed equilibrata la previsione di
un regime meno rigoroso con riferimento alla posizione dell’operatore economico
che, già invitato per una precedente selezione dalla stazione appaltante, non sia
risultato aggiudicatario della stessa.
La necessità di una mitigazione del criterio della rotazione degli inviti in siffatte
condizioni è stata còlta dall’Autorità, prevedendo nella bozza di Linea guida in
questione la “possibilità del reinvito” previa “motivazione della stazione
appaltante”, fondata sulla “ragionevole aspettativa dell’idoneità dell’operatore”; sì
che quest’ultima assurge in tal caso ad elemento base della valutazione
dell’Amministrazione, laddove, come s’è visto, per il contraente uscente essa resta
comunque subordinata alla necessaria, preliminare, considerazione delle
caratteristiche del mercato di riferimento.
Appare poi altrettanto congruo e razionale il ripristino, in capo ai soggetti non
reinvitati, della posizione paritaria con gli altri operatori alla prima gara successiva
a quella “saltata”.
Si rivela infatti preminente la necessità di assicurare comunque nel mercato, per lo
meno nel medio periodo, una volta soddisfatte le esigenze sottese al principio di
rotazione, i principii della libertà di impresa e di concorrenza
nell’approvvigionamento di beni e servizii in favore della Pubblica
Amministrazione; ciò anche tenuto conto dell’interesse pubblico ad avere il più
ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principii di trasparenza e,
appunto, rotazione (si vedano gli artt. 83, comma 2, 2, comma 1 e 4 del Codice ).
Se, poi, il principio di rotazione consente di escludere dall’invito coloro che siano
risultati aggiudicatarii (o meramente invitati a) precedenti procedure dirette alla
assegnazione di un appalto, appare più che consona con la natura e la ratio del
principio stesso la previsione, recata dalle Linee guida all’esame, che l’esclusione
debba operare con riferimento alle successive aggiudicazioni dello stesso genere
(cfr.. Cons. St., V, n. 4142/2017, cit. ), o, meglio, aventi lo stesso oggetto, sì da
essere applicabile, come enunciato sul punto nella relazione AIR in considerazione,
“in caso di commessa identica o analoga a quella di cui trattasi” (locuzione, questa,
che necessita tuttavia di specificazioni in relazione al possibile diverso oggetto del
contratto cui si riferisce) ed all’interno di fasce di valore degli affidamenti, la cui
completa e dettagliata disciplina viene opportunamente devoluta alla potestà
regolamentare delle stazioni appaltanti ed alla discrezionalità tecnicoamministrativa,
che in essa classicamente si dispiega.
Per finire sul punto, va poi sottolineato che il carattere bagatellare degli affidamenti
aventi valore inferiore ai mille euro attenua di molto il rischio che il precedente
affidatario possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per
indebitamente prorogare, se non rinnovare, il relativo rapporto, al di fuori delle
regole di legge.
Ne deriva che pienamente rispondente al principio di proporzionalità, oltre che al
principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa, appare la
previsione, recata dalle Linee guida di cui trattasi, della possibilità, per le stazioni
appaltanti, di derogare motivatamente, per tali affidamenti, alla rotazione; ferma la
necessità, rileva il Collegio, che la motivazione relativa dia esplicitamente conto
della non ricorrenza nel singolo caso dell’ipotesi di un arbitrario ed elusivo
frazionamento della commessa, assumendo a tal fine come riferimento un periodo
pari a tre anni solari.
Si rendono pertanto opportune, alla stregua di quanto sopra osservato, alcune
modifiche ai paragrafi 3.6 e 3.7 delle Linee guida proposte, che per chiarezza
espositiva e di lettura si ritrascrivono integralmente nella versione integrata e
modificata:
3.6 – Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con
riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei
casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto
una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa
categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di
rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette
all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore
economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non
si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque
aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite
dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di
elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici
tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento
(di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di
appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di
valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti
rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve
prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere
adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce;
detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema
unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del
principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti
operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle
commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni
del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti
diretti o di inviti agli stessi operatori economici.
3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto
del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il
reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere
motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in
considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva
assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a
conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e
qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della
competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di
mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al
candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere
conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre
ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a
fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli
affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione
del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella
determinazione a contrarre od in atto equivalente.
In ragione delle suesposte suggerite modifiche del testo proposto della Linea guida
in esame, l’Autorità provvederà ad apportare le corrispondenti modifiche con
riferimento al contenuto dell’abstract inserito nel box posto alla fine del capitolo 3.
– L’avvio della procedura (punto 4).
Il Codice (art. 36, comma 7, secondo periodo) prevede che nelle Linee guida di cui
si tratta (recanti in generale, ai sensi del primo periodo, “le modalità di dettaglio
per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al
presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione
degli elenchi degli operatori economici”) siano “anche indicate specifiche modalità
(…) di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di
procedura negoziata”.
Fermo restando quanto previsto dallo stesso art. 36, comma 5 ( relativo alla verifica
dei requisiti nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure
negoziate di cui al comma 1, per il quale l’oggetto della verifica non viene
ulteriormente specificato o in qualche modo ridimensionato rispetto all’àmbito
generale disegnato agli artt. 80, 81, 85 e 86 del Codice, mentre è precisato, quanto
all’àmbito soggettivo, peraltro in linea con quanto previsto in via generale all’art.
85, comma 5, che la verifica stessa “avviene sull’aggiudicatario” e che “la stazione
appaltante può, comunque, estendere le verifiche ad altri partecipanti”), il
successivo comma 7 del medesimo articolo fa riferimento alle verifiche da
effettuarsi in caso di affidamento effettuato ai sensi del comma 2, lett. a), dello
stesso art. 36.
Trattasi di una procedura, nella quale, ai sensi dell’art. 32, comma 2, secondo
periodo, “la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite
determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato,
l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del
fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il
possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.
Orbene, nel caso di affidamento diretto al “fornitore” della commessa pubblica, se
l’art. 32, comma 2, del Codice stabilisce che il riferimento al possesso dei requisiti
di carattere generale e tecnico-professionali, ove richiesti, sia contenuto nel decreto
o nella determina a contrarre, appare chiaro che la previsione di cui all’art. 36,
comma 7, del Codice, nel demandare all’Autorità l’indicazione delle “specifiche
modalità (…) di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento
di procedura negoziata”, nell’àmbito degli affidamenti disposti senza gara, va letta
alla luce dell’obiettivo di una significativa semplificazione del procedimento di
verifica dei requisiti fissati dagli articoli 80 ed 83 del Codice, come individuati e
specificati dalla stazione appaltante nella determinazione a contrarre.
In questa direzione, l’indicazione, trasfusa nelle Linee guida qui in scrutinio, di
introdurre “delle semplificazioni, per le stazioni appaltanti, nel regime dei controlli,
variamente atteggiate in riferimento alle soglie di spesa, alla natura del requisito
oggetto di verifica ed alle modalità di espletamento del controllo” (in tal senso la
relazione AIR), non si pone in contrasto col dettato della legge e, pur risolvendosi
in una attenuazione, o, meglio (per usare le parole della stessa relazione), in una
“effettiva riduzione” dei controlli, ossia delle verifiche sul possesso dei requisiti per
gli affidamenti di micro-contrattualistica, realizza un significativo e realistico
contemperamento tra le esigenze di economicità dell’azione amministrativa
(particolarmente avvertite nell’àmbito in questione, al fine di soddisfare l’esigenza,
comune ad entrambi i contraenti, di procedere celermente all’affidamento e di
consentire la esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura in tempi brevi) e
la tutela del principio di legalità.
Infatti, sulla scorta delle linee guida predisposte, la prevista sottrazione al circuito
dei controlli di una fetta di operatori economici (realizzata in varia misura per gli
affidamenti di valore non superiore a 20.000 euro) è congruamente compensata
dalla previsione che alla stipula del contratto (da effettuarsi nelle forme, di cui
all’art. 32, comma 14, del Codice) si addivenga sulla base di una autocertificazione
dell’affidatario, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che attesti il pieno possesso di
tutti i prescritti requisiti; oltre che dalla prevista verifica del possesso dei requisiti
d’ordine generale e di moralità e del rispetto dei criterii di selezione, di cui
rispettivamente agli artt. 80 e 83 del Codice, pur in misura diversificata in relazione
a tre diverse fasce di valore del contratto, per come emerge dalla proposta
dell’Autorità (fino a 5.000 euro; da 5.001 a 20.000 euro; da 20.001 a 40.000 euro ).
L’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone alla pubblica
Amministrazione quale contraente è anche garantita dalla necessaria applicazione,
in ordine alla veridicità delle dichiarazioni sostitutive, ai fini di cui sopra rese dagli
operatori economici, dei controlli di cui al Capo V del D.P.R. 28 dicembre 2000, n.
445, da prevedersi ed effettuarsi in misura comunque significativa secondo le
modalità stabilite da ciascuna stazione appaltante con apposito atto regolamentare
od equivalente.
Quanto sopra vale a realizzare, come enunciato nella relazione AIR all’esame,
l’introduzione di “meccanismi di controllo, non penalizzanti per l’efficiente
svolgimento del procedimento, che non compromettano tuttavia la possibilità di
accertamento, per la stazione appaltante, della affidabilità morale dell’operatore
economico selezionato tramite affidamento diretto”.
Fermo che a regime il Codice individua all’art. 81 (ad oggi del tutto inattuato, e ciò
in evidente contrasto anche con il disposto del paragrafo 5 dell’art. 59 della
Direttiva 2014/24) nella banca dati nazionale degli operatori economici la soluzione
ottimale per una efficiente gestione dei controlli di cui si tratta con l’effettivo
prevedibile azzeramento dei tempi oggi necessarii alle stazioni appaltanti per
processare tutte le richieste da indirizzare alle amministrazioni preposte alla
certificazione dei varii requisiti e per il riscontro da parte di queste ultime, con
riferimento ai suggerimenti proposti nella bozza di Linee guida formulata
dall’Autorità (in particolare al punto 4.2. “I requisiti generali e speciali) la
Commissione ritiene necessario precisare che:
la prevista autodichiarazione resa ai sensi e per gli effetti del D.P.R. n. 445/2000
deve essere redatta secondo il modello del documento di gara unico europeo (art.
85 del Codice);
non si appalesa opportuno assegnare al responsabile unico del procedimento il
grave compito di valutare, in autonomia, quali siano le verifiche “ritenute
opportune” oltre a quelle indicate dalla legge e precisate nelle Linee guida qui in
esame da effettuare sugli affidatari, potendo in astratto tale compito trovare
modalità applicative non omogenee con riferimento a tutti i destinatari o
perfettamente imparziali;
la risoluzione del contratto e l’incameramento della cauzione (o, in alternativa a
quest’ultima, l’applicazione di una apposita penale), da effettuarsi nel caso di
risultanze negative della procedura di accertamento dei requisiti oggetto di
dichiarazione sostitutiva, debbono essere sempre oggetto di una apposita, specifica,
previsione contrattuale, inserita a cura della stazione appaltante.
Si rendono pertanto opportune, alla stregua di quanto sopra osservato, alcune
modifiche ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee guida proposte, che per chiarezza
espositiva e di lettura si ritrascrivono integralmente nella versione integrata e
modificata:
4.2.2 – Per lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000,00 euro, in caso di
affidamento diretto, la stazione appaltante ha facoltà di procedere alla stipula del
contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico
ai sensi e per gli effetti del D.P.R. n. 445/2000 secondo il modello del documento
di gara unico europeo, dalla quale risulti il possesso dei requisiti di carattere
generale di cui all’art. 80 del Codice e speciale, ove previsti. In tal caso la stazione
appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto, da effettuarsi nelle
forme di cui all’art. 32, comma 14, del Codice, alla consultazione del casellario
ANAC, alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC) ,
nonché della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni
soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o
dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex
art. 1, comma 52, legge n. 190/2012). Il contratto deve in ogni caso contenere
espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento
del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il
pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni
già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione
definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non
inferiore al 10 per cento del valore del contratto. Sulle autodichiarazioni rese dagli
operatori economici ai fini dell’affidamento diretto di cui al presente paragrafo, le
stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’art. 71,
comma 1, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; a tal fine le stesse si dotano di
apposito regolamento, od altro atto equivalente, nel quale sono definite una quota
significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in
relazione agli affidamenti diretti operati, nonché le modalità di assoggettamento al
controllo e di effettuazione dello stesso.
4.2.3 – Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non
superiore a 20.000,00 euro, in caso di affidamento diretto, la stazione appaltante ha
facoltà di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita
autodichiarazione resa dall’operatore economico ai sensi e per gli effetti del D.P.R.
n. 445/2000 secondo il modello del documento di gara unico europeo, dalla quale
risulti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del Codice e
speciale, ove previsti. In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima
della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’art. 32, comma 14, del
Codice, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica della sussistenza dei
requisiti di cui all’art. 80, commi 1, 4 e 5, lett. b) del Codice e dei requisiti speciali
ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per
l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in
relazione a specifiche attività (ad esempio ex art. 1, comma 52, legge n. 190/2012).
Il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole, che
prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti
prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo
pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità
ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa,
l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del
contratto. Sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini
dell’affidamento diretto di cui al presente paragrafo, le stazioni appaltanti sono
tenute ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’art. 71, comma 1, del D.P.R. 28
dicembre 2000, n. 445; a tal fine le stesse si dotano di apposito regolamento, od
altro atto equivalente, nel quale sono definite una quota significativa minima di
controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli
affidamenti diretti operati, nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di
effettuazione dello stesso.
Anche in questo caso, in ragione delle suesposte suggerite modifiche del testo
proposto della Linea guida in esame, l’Autorità provvederà ad apportare le
corrispondenti modifiche con riferimento al contenuto dell’abstract inserito nel box
posto alla fine del capitolo 3.
– L’indagine di mercato e l’elenco degli operatori economici (punto 5).
Il capitolo 5 della linea guida in esame è dedicato ai suggerimenti operativi in tema
di indagini di mercato e formazione dell’elenco degli operatori economici da
considerare per gli affidamenti e per gli inviti.
Nell’ambito di tale capitolo, al punto 5.2.6., lett. k), la linea guida indica che “nel
caso di applicazione del criterio del minor prezzo occorre altresì specificare, per
l’ipotesi in cui sia sorteggiato uno dei metodi di cui alle lettere a), b) ed e) dell’art.
97,comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che: a) l’esclusione del 20% o del
10% delle offerte ammesse è applicata sia per il calcolo della media aritmetica dei
ribassi percentuali offerti sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico dei
ribassi percentuali che superano la predetta media; b) si accantonano solo quelle
offerte necessarie per raggiungere la soglia del 20% (o del 10%),
indipendentemente dalla presenza di più offerte con identico ribasso percentuale;
c) a prescindere dal metodo sorteggiato, deve essere indicato il numero di decimali
per il ribasso offerto da considerare per il calcolo dell’anomalia”.
Osserva la Commissione che, sebbene quanto viene indicato nel su riprodotto testo
alla lettera a) sostanzialmente coincida con la formulazione dell’abrogato art. 121,
comma 3, d.P.R. 207/2010, l’indicazione de qua necessiti di una più chiara
formulazione, che potrebbe così risultare: “Il così detto taglio delle ali, che
consiste nel tralasciare e non considerare le offerte estreme nella misura
percentuale indicata dalla legge, si applica per individuare le offerte tra le quali
calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti. Successivamente il
calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la
predetta media si effettua esclusivamente prendendo in considerazione i ribassi
delle offerte che sono residuate dopo il suddetto taglio delle ali.”
Produce invece perplessità di sostanza quanto è indicato dall’Autorità, nel
medesimo testo, alla lettera b), atteso che la indicazione che proviene dal testo pare
non allineata al recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (19
settembre 2017 n. 5), che, seppur intervenendo interpretativamente in merito
all’applicazione degli ormai abrogati art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 ed art.
121, comma 1, d.P.R. 207/2010, ha affermato il principio per cui “le offerte di
identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al
margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse”.
Si invita, pertanto, l’Autorità a verificare la compatibilità di quanto indicato al
punto
5.2.6., lett. k), della bozza di Linea guida proposta con il succitato recente arresto
dell’Adunanza plenaria e, nel caso di confermato contrasto, riequilibrare il testo in
applicazione del recente orientamento giurisprudenziale richiamato, la cui
condivisibile ratio “antiturbativa” non può, a parere del Collegio, considerarsi
venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata
disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica.
In ordine, infine, al “confronto competitivo” come disegnato al par. 5.2 delle Linee
guida, condiviso l’obiettivo dell’Autorità di affiancare al meccanismo del sorteggio,
ai fini della selezione degli operatori da invitare alla procedura di gara, quello di
una possibile valutazione della professionalità degli operatori economici sulla base
di criterii predefiniti dalla stazione appaltante, si rende opportuna una più coerente
e chiara formulazione del par. 5.2.3, primo periodo, nei sensi che seguono: “5.2.3
Nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di
operatori economici superiore a quello predeterminato dalla stazione appaltante in
sede di avviso pubblico e non siano stati previsti, prima dell’avvio dell’indagine di
mercato o dell’istituzione dell’elenco degli operatori economici, criteri ulteriori di
selezione in conformità a quanto previsto dal paragrafo 5.2.1, secondo periodo, la
stazione appaltante procede al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente
pubblicizzato nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione
dell’elenco”.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mday/njg3/~edisp/nsiga_4578816.pdf

IL SEGRETARIO GENERALE PUO’ NOMINARE GLI AVVOCATI DELL’ENTE – TAR CAMPANIA SENTENZA N. 1068/2018

DIRITTO

Il ricorso non può trovare accoglimento per i motivi di seguito illustrati.

Parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 del R.D. n. 1578/1933, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267/2000, violazione e falsa applicazione dello Statuto del Comune di Marano di Napoli, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, carenza ed erroneità dell’istruttoria, difetto di motivazione.

Con il primo motivo di gravame l’avvocato Di Grezia, in sintesi, assume l’illegittimità della modifica regolamentare – al pari di quella previgente – che, a suo dire, minerebbe l’autonomia funzionale dell’Avvocato comunale poiché rimette al Segretario Generale valutazioni (quelle, per l’appunto, concernenti la scelta del professionista esterno) che si connoterebbero per il carattere tecnico/discrezionale e che competerebbero, nella prospettazione attorea, al capo dell’ufficio legale, unica struttura dotata delle conoscenze necessarie per valutare la sussistenza degli elementi per l’esternalizzazione del servizio.

La censura non ha pregio.

Invero, parte ricorrente contesta sia la nuova formulazione dell’art. 20 (che rimette al Segretario Generale l’individuazione del professionista da incaricare) sia quella previgente (che attribuiva tale potere al Sindaco) ritenendole entrambe lesive delle prerogative dell’Avvocatura comunale. Tuttavia, è evidente che l’eventuale accoglimento del motivo di gravame non sarebbe di alcuna utilità per la ricorrente poiché avrebbe, come unica conseguenza, quella di ripristinare l’originario potere di designazione da parte del Sindaco – tale essendo la previsione antecedente alla delibera impugnata – che, in ogni caso, non sarebbe satisfattivo per la ricorrente e, pertanto, la censura è inammissibile per carenza di interesse.

Si aggiunga che, nel merito, il rilievo è comunque infondato.

Difatti, non può configurarsi alcuna lesione delle prerogative di piena indipendenza ed autonomia dell’Avvocatura comunale per effetto dell’attribuzione al Segretario Generale del potere di individuazione e nomina di legali esterni all’ente, dal momento che l’autonomia riconosciuta agli avvocati degli enti pubblici concerne la “trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente” (cfr. art. 23, primo comma, della L. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense), e non attiene invece a aspetti di carattere organizzativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2434/2016), come quello di cui si controverte.

La novella è quindi riconducibile al potere generale di coordinamento attribuito al Segretario generale dall’art. 97, comma 4, del T.U.E.L. che non incide sull’autonoma organizzazione e gestione dell’attività forense dei professionisti dell’avvocatura comunale ma è unicamente volta ad attuare – per il tramite della figura di interrelazione tra l’apparato amministrativo dell’ente ed i rappresentanti politici dell’ente stesso – il necessario coordinamento del servizio legale rispetto alla complessiva organizzazione amministrativa comunale.

Inoltre, mette conto evidenziare che, riguardo alla scelta di individuazione e nomina del professionista esterno all’ente locale, l’Avvocatura comunale non è stata del tutto esautorata, visto che al Responsabile del Servizio Avvocatura compete comunque un potere di proposta motivata in ordine alla scelta del professionista esterno cui conferire l’incarico di rappresentazione dell’ente (“…su proposta motivata del Responsabile del Servizio Avvocatura, il Segretario Generale, provvede con proprio provvedimento al conferimento dell’incarico”); in altri termini, la novella regolamentare ha comunque tenuto conto della necessità di rimettere al titolare del settore avvocatura, tramite l’attribuzione del potere di proposta, l’avvio del procedimento di nomina e di contestuale formulazione del giudizio tecnico – discrezionale sul contenuto del provvedimento di nomina del professionista esterno, mostrando quindi di tenere in debita considerazione le valutazioni della struttura legale dell’ente.

Con la seconda censura l’istante lamenta la violazione degli artt. 107 e 97 del D.Lgs. n. 267/2000 evidenziando che le funzioni gestionali dell’ente locale – cui l’istante mostra di ricondurre l’individuazione del professionista esterno – appartengono esclusivamente ai dirigenti dell’ente locale, mentre al Segretario comunale non spettano compiti di amministrazione attiva, limitandosi a sovrintendere e coordinare i dirigenti medesimi.

Il motivo è infondato.

Nell’attuale assetto ordinamentale, al Segretario comunale sono affidati compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico – amministrativa nei confronti degli organi dell’ente locale, in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

In via generale è quindi pacifico che al Segretario comunale non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali o T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale. Prevede infatti l’art. 109, secondo comma, del T.U.E.L. che nei Comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97 comma 4 lettera d) a mente del quale appunto il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della provincia (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4858/2006; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, n. 1886/2012).

Invero, dall’esame della delibera risulta che l’attribuzione al Segretario Generale dell’incarico di individuare e affidare il patrocinio dell’ente si giustifica in ragione della strutturazione del Servizio autonomo di Avvocatura che non è diretto da un dirigente e non risulta inquadrato nell’area amministrativa, elementi che hanno indotto la Giunta Comunale ad attribuire al Segretario Generale, organo di vertice della struttura burocratica, l’incarico di individuare e conseguentemente affidare, in caso eccezionali, la rappresentanza in giudizio ai professionisti esterni, previa istruttoria e proposta del Responsabile dell’Ufficio Avvocatura.

Con l’ultimo motivo di gravame l’avvocato Di Grezia contesta l’affermazione riportata nella impugnata delibera giuntale – che, come si è visto, ha giustificato la contestata scelta in base al rilievo che il servizio avvocatura non è retto da un dirigente – evidenziando che, al contrario, a tale figura professionale compete il potere di adottare delibere di impegno e liquidazione della spesa (art. 25 bis del Regolamento degli uffici e dei servizi), previsione da cui potrebbe desumersi il possesso di qualifica dirigenziale.

L’argomentazione è priva di giuridica consistenza.

La istante desume il possesso di qualifica dirigenziale in capo al Responsabile dell’Avvocatura Comunale dallo svolgimento di una funzione (adozione di delibere ed impegno di spesa) attribuita al medesimo da un regolamento dell’ente locale; tuttavia, non vi è prova che l’incarico dirigenziale sia stato effettivamente attribuito al medesimo per non essere stato allegato alcun pertinente provvedimento amministrativo di nomina ex art. 109 del T.U.E.L.

In conclusione, il ricorso va respinto pur stimandosi equo disporre la compensazione delle spese processuali in considerazione della novità delle questioni esaminate.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=M5GML7HIGKZCUJD2VDGTVPB6YI&q=

GLI INCENTIVI TECNICI SONO FUORI DAI LIMITI DEL SALARIO ACCESSORIO – CORTE DEI CONTI UMBRIA DELIBERA N. 14/2018

DIRITTO

La richiesta di parere è da considerarsi ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale in quanto è stata sottoscritta dall’organo legittimato a rappresentare l’Amministrazione ed è stata trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie Locali della Umbria, nel rispetto, cioè, delle formalità previste dall’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131.

Allo stesso modo il quesito è da considerarsi ammissibile sotto il profilo oggettivo in quanto i quesiti formulati coinvolgono due tematiche che hanno riflessi rilevanti sulle risorse pubbliche e sugli equilibri di bilancio, nonché sul corretto uso delle risorse finanziarie: gli appalti pubblici e la spesa del personale.

Nessun dubbio, pertanto, che i quesiti posti vertano su materie di contabilità pubblica, che rientrano nella sfera di competenza in materia consultiva di questa Sezione di controllo.

Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.

Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:

  • se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell’articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017
  • se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.

Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.

Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture.

A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.

L’art. 3, comma 1, lett. i, definisce centrale di committenza un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.

L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.

Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:

  1. a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
  2. b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
  3. c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.

Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.

A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti.

Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.

Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Pertanto, questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997.

Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli preisti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”.

Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2”.

Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).

Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.

Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).

Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.

Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.

Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.

Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato, ritiene questo Collegio che relativamente all’importo dell’incentivo di cui al comma 5 dell’articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall’Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.

Infine, il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.

Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017 in base al quale “l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016”.

In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.

Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la Pronuncia n. 7 del 2017 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.

Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la pronuncia n. 51/2011, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.

Anche la Sezione della Autonomie, con la deliberazione n. 16/SEZAUT/2009/QMIG, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.

Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata delibera n. 7 del 6 aprile 2017, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).

Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da Deliberazione n. 58 del 2017.

La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v. deliberazione n. 24 del 2017).

Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.

La legge di bilancio 2018 (legge 27 dicembre 2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.

In tal modo il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall’articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017.

Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.

Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5 bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.

Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.

Alla luce di quanto sopra, i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.

In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.

L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.

Peraltro, l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.

Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:

1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;

2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;

3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell’incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.

I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).

In conclusione, con riferimento al terso quesito posto dall’Ente, la lettura del nuovo comma 5 bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5)  dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/SearchDelibera.do;jsessionid=da8b03099de5b657c37f1a2e49ae3447f43c0d85d04d708147bf1fd249092c35.e38ObNuOa3aMb40MahyKaNyRchj0n6jAmljGr5XDqQLvpAe

LIBERTA’ NELL’APPROVAZIONE DEL PIANO DELLA PERFORMANCE PER GLI ENTI PIU’ PICCOLI – CORTE DEI CONTI SARDEGNA DELIBERA N. 1/2018

Parere richiesto dal Comune di Cardedu – Obbligo per i Comuni inferiori ai 5 mila abitanti di redazione del piano delle Performance.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/SearchDelibera.do?selezione=dettaglio&id=47-09/01/2018-SRCSAR