NON SUSSISTE IL CONFLITTO D’INTERESSI QUANDO NON SI HA POSSIBILITÀ DI SCELTA – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 1969/2016

conflitto d'interessiFATTO e DIRITTO

Con delibera della Giunta Municipale 11/7/2008 n. 813, il Comune di Salerno ha proceduto – sulla base di una procedura selettiva per la verifica dell’idoneità professionale – alla stabilizzazione di alcuni dipendenti precari, fra cui la sig.ra Anna Fiore.

A seguito di un’indagine della Procura regionale della Corte dei Conti (cui ha, poi, fatto seguito la sentenza 3/9/2015 n. 788), la Giunta municipale di Salerno ha emanato prima la delibera 15/2/2013 n. 43, con la quale ha sospeso i provvedimenti di stabilizzazione e, poi, la delibera 6/11/2013 n. 379, con la quale ha annullato d’ufficio la citata deliberazione n. 813/2008.

Ritenendo le delibere del 2013 illegittime, la sig.ra Fiore, le ha impugnate con ricorso e successivi motivi aggiunti davanti al TAR Campania – Salerno, il quale, con sentenza della Sezione II, 17/3/2014 n. 579, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, essendo la deliberazione n. 43/2013 col medesimo impugnata, ormai superata dalla successiva deliberazione di annullamento in autotutela n. 379/2013 e ha accolto i motivi aggiunti rivolti contro quest’ultima.

Il giudice ha motivato la decisione sulla base dei rilievi qui di seguito sinteticamente riassunti:

a) l’impugnato provvedimento di ritiro è viziato in quanto adottato col contributo del Dirigente del Settore Personale e di cinque componenti della Giunta municipale che, per essere personalmente coinvolti nell’indagine della Procura contabile, si sarebbero dovuti astenere trovandosi in situazione di conflitto d’interesse;

b) la delibera è illegittima in quanto priva di motivazione in ordine all’interesse pubblico sottostante al riesame. L’amministrazione avrebbe dovuto, comunque, valutare la possibilità di confermare il rapporto di lavoro in essere, facendo leva su previsioni normative diverse o sopravenute e in particolare sull’art. 4, comma 6 quater, della L. 30/12/2013, n. 125;

c) ai fini della stabilizzazione l’amministrazione aveva accertato la sussistenza, nella relazione intercorsa col personale precario, di tutti gli elementi caratterizzanti il rapporto di pubblico impiego. Ebbene, contrariamente a quanto sarebbe stato necessario, l’indagine sulla natura del rapporto intercorso tra amministrazione e personale precario non è stata in alcun modo confutata in sede di autotutela.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Salerno.

Per resistere al gravame si è costituita in giudizio la sig.ra Fiore, la quale ha, poi, ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con successive memorie.

Alla pubblica udienza del 25/2/2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

Col primo motivo di appello si deduce che l’impugnata sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto fondata la censura concernente la dedotta violazione dell’art. 6 bis della L. 7/8/1990, n. 241.

Difatti:

a) nella fattispecie non vi sarebbe conflitto di interesse, ma coincidenza tra interesse privato e interesse pubblico;

b) non sarebbe stato dimostrato che i soggetti ipoteticamente in situazione di conflitto abbiano potuto adottare una decisione contraria al pubblico interesse;

c) ove la tesi fatta propria dal giudice di prime cure fosse corretta, la Giunta Municipale non potrebbe operare, non potendo essere assicurato il quorum strutturale.

Col secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’atto impugnato viziato perché privo di motivazione in ordine all’interesse pubblico al ritiro.

Nei casi come quello di specie, infatti, non sarebbe richiesta alcuna specifica motivazione, dovendo ritenersi il detto interesse in re ipsa.

I due motivi, entrambi fondati, si prestano ad una trattazione congiunta.

Come correttamente dedotto dall’appellante amministrazione, nel caso di specie non è ravvisabile alcun conflitto d’interesse.

Per pacifica giurisprudenza, quest’ultimo sussiste allorché i componenti di un collegio amministrativo siano portatori di un interesse personale divergente da quello affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte (Cons. Stato, Sez. III, 2/4/2014 n. 1577; Sez. V, 13/6/2008 n. 2970).

Nel caso di specie tale divergenza non è configurabile, in quanto, l’interesse dei componenti della Giunta Municipale e del Dirigente del Settore Personale, coincide con quello pubblico perseguito con l’atto di ritiro, ovvero evitare non dovuti esborsi di denaro pubblico per effetto di provvedimenti di stabilizzazione ritenuti illegittimi.

Giova soggiungere che la verifica della sussistenza del conflitto d’interessi, dovendo essere condotta sotto un profilo eminentemente oggettivo, non è influenzata dalle motivazioni soggettive poste a base dell’agire.

Nella fattispecie, pertanto, a nulla rileva che componenti della Giunta Municipale e Dirigente del Settore Personale siano stati spinti a provvedere in autotutela dall’esigenza, prettamente egoistica, di alleggerire la propria posizione sotto il profilo della responsabilità contabile.

Al di là delle dirimenti considerazioni appena svolte, occorre, comunque, rilevare che il dovere di astensione per conflitto di interessi, costituisce esplicazione del più generale principio di imparzialità, che a sua volta rappresenta uno dei canoni a cui l’amministrazione, ex art. 97 cost., deve informarsi nell’esercizio dell’attività discrezionale.

Sennonché, l’atto della cui legittimità nella specie si controverte, non ha natura discrezionale, bensì vincolata.

Difatti, se è vero che, di regola, il potere di autotutela ha natura discrezionale, occorrendo, che accanto all’illegittimità del provvedimento di primo grado, sussista anche un interesse pubblico al ritiro da comparare con quello del privato al mantenimento dell’atto, fanno eccezione alla regola le ipotesi in cui, essendo l’interesse pubblico in re ipsa, l’amministrazione non è chiamata a compiere alcuna valutazione al fine di poter disporre l’annullamento d’ufficio, essendo sufficiente, al riguardo, il mero riscontro dell’illegittimità dell’atto da annullare.

In tali casi, la natura vincolata del potere, esclude che vi siano spazi per poter apprezzare profili di imparzialità.

Orbene, per un’ormai consolidata giurisprudenza che il Collego condivide, l’annullamento d’ufficio degli atti da cui discendono continuativi e non dovuti esborsi di denaro pubblico, quali quelli di illegittima costituzione di rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, è doveroso, dovendo ritenersi l’interesse pubblico al ritiroin re ipsa (cfr. fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 23/10/2014 n. 5267; Sez. VI, 14/7/2011 n. 4284).

La stessa giurisprudenza afferma, inoltre, che dovendo nei detti casi considerarsi l’interesse pubblico al ritiro degli atti illegittimi, in re ipsa, non occorre motivazione in ordine alla sua sussistenza, né valutazione della posizione dei destinatari, i quali non possono vantare affidamenti tutelabili al mantenimento dell’atto di primo grado, nemmeno in considerazione del lungo termine trascorso (Cons. Stato, Sez. III, 11/11/2014 n. 5539; Sez. V, 15/11/2012 n. 5772).

Col terzo motivo l’appellante lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato:

a) nel ritenere che, siccome la stabilizzazione era avvenuta sul presupposto dell’avvenuto accertamento dell’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo determinato, il legittimo esercizio del potere di autotutela avrebbe richiesto

una nuova valutazione che smentisse, sul punto, le conclusioni precedentemente raggiunte;

b) nell’affermare che il Comune fosse tenuto a valutare “la possibilità di confermare il rapporto di lavoro in essere … facendo leva su previsioni normative diverse o sopravenute e in particolare sull’art. 4, comma 6 quater, della L. 30/12/2013, n. 125”.

Difatti, per un verso, il procedimento di stabilizzazione risulterebbe insanabilmente viziato dal fatto che la parte appellata è stata assunta con mere convenzioni di collaborazione coordinata e continuativa e non ha mai superato una vera e propria procedura concorsuale, per altro verso, non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione dell’art. 4, comma 6 quater, della L. n. 125/2013 (contratto di lavoro a tempo determinato e almeno tre anni di servizio), ovvero di altre disposizioni (art. 1, comma 560, della citata L. n. 296 del 2006), senza contare che l’amministrazione non avrebbe alcun obbligo di attivare le procedura di cui ai detti articoli.

Obietta la parte appellata che il motivo non sarebbe rivolto contro la sentenza, così configurandosi un profilo di inammissibilità della censura.

L’eccezione non merita accoglimento.

Si legge nell’atto d’appello (terzo motivo): “Tutte tali considerazioni (quelle svolte dal TAR) stupiscono sol che si consideri quanto si era già sostenuto in modo compiuto e documentato nella memoria di replica ai motivi aggiunti presentati in primo grado dal dipendente … che il TAR pare avere ignorato totalmente.

All’uopo si ritiene di richiamare gli stralci principali e riproporli integralmente all’attenzione, si spera maggiore, dell’adito Consiglio”.

Non sembra dubbia, al di là della formula utilizzata, la volontà dell’appellante di contestare la sentenza, rivolgendo contro la stessa i medesimi rilievi prospettati in primo grado con la menzionata memoria difensiva, riprodotta per stralcio nel corpo del motivo.

Peraltro è noto che l’osservanza della prescrizione posta dall’art. 101, comma 1, c.p.a., che impone all’appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, va valutata tenendo presente la specificità delle singole vicende processuali e la natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge.

In particolare, ove tali rilievi si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, peggio, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle argomentazioni difensive prospettategli, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di prime cure, finisca per sollecitare al giudice di appello un vero e proprio riesame delle dette argomentazioni (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 12/11/2015 n. 5136).

Nel caso di specie, l’appellante ha, per l’appunto, rimproverato al giudice di prime cure di “aver ignorato totalmente” i propri rilievi difensivi.

Il motivo può, dunque, essere esaminato nel merito e risulta fondato.

Occorre premettere che con la delibera n. 813/2008, il Comune di Salerno ha proceduto alla stabilizzazione di alcuni dipendenti precari, tra cui la parte appellata, ai sensi dell’art. 1, comma 558, della L. 27/12/2006, n. 296, come integrato dall’art. 3, commi 90 e 94, della L. 24/12/2007, n. 244.

Il ricordato art. 1, comma 558, della L. n. 296 del 2006 dispone: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti di cui al comma 557 fermo restando il rispetto delle regole del patto di stabilità interno, possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché del personale di cui al comma 1156, lettera f), purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive”.

Il comma 94 dell’art. 3 della L. n. 244 del 2007, che qui rileva, stabilisce: “Fatte comunque salve le intese stipulate, ai sensi dei commi 558 e 560 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prima della data di entrata in vigore della presente legge, entro il 30 aprile 2008, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, predispongono, sentite le organizzazioni sindacali, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni per gli anni 2008, 2009 e 2010, piani per la progressiva stabilizzazione del seguente personale non dirigenziale, tenuto conto dei differenti tempi di maturazione dei presenti requisiti:

a) in servizio con contratto a tempo determinato, ai sensi dei commi 90 e 92, in possesso dei requisiti di cui all’ articolo 1, commi 519 e 558, della legge 27 dicembre 2006, n. 296;

b) già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, e che alla stessa data abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007, presso la stessa amministrazione, fermo restando quanto previsto dall’ articolo 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. È comunque escluso dalle procedure di stabilizzazione di cui alla presente lettera il personale di diretta collaborazione degli organi politici presso le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché il personale a contratto che svolge compiti di insegnamento e di ricerca nelle università e negli enti di ricerca”.

Il comma 529, dell’art. 1, della L. n. 296 del 2006, prevede infine: “Per il triennio 2007-2009 le pubbliche amministrazioni indicate al comma 523, che procedono all’assunzione di personale a tempo determinato, nei limiti ed alle condizioni previsti dal comma 1-bisdell’articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché dal comma 538 del presente articolo, nel bandire le relative prove selettive riservano una quota del 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa, per la durata complessiva di almeno un anno raggiunta alla data del 29 settembre 2006, attraverso i quali le medesime abbiano fronteggiato esigenze attinenti alle ordinarie attività di servizio”.

Dal combinato disposto delle trascritte disposizioni, in particolare delle ultime due, emerge con sufficiente chiarezza come la stabilizzazione del personale assunto con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, stipulati senza una preventiva procedura concorsuale a monte, fosse subordinata al superamento di un vero e proprio concorso pubblico (ovvero una procedura aperta anche agli esterni).

Ciò, si ricava incontrovertibilmente dal richiamato comma 529, laddove, stabilendo che le “prove selettive riservano una quota del 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa”, esso evidenzia che le dette procedure devono essere aperte alla partecipazione tanto di interni, quanto di esterni.

Nella fattispecie la parte appellata ha svolto, presso il Comune di Salerno,

attività di collaborazione, su base convenzionale, non configurabile, come emerge dalla citata sentenza della Corte dei Conti n. 788/2015, quale rapporto di lavoro dipendente a tempo determinato, anche per la presenza di specifica clausola contrattuale che escludeva espressamente tale natura.

Il rapporto, inoltre, non era stato instaurato sulla base di una procedura concorsuale a monte.

Conseguentemente, la stabilizzazione poteva avvenire solo previo superamento di un vero e proprio concorso pubblico.

La costituzione del rapporto di impiego a tempo indeterminato, è, tuttavia, avvenuta sulla sola base di prove meramente idoneative e, quindi, giusta quanto poc’anzi rilevato, del tutto illegittimamente.

Una volta constatata la mancanza dei requisiti richiesti dalla legge ai fini della stabilizzazione, l’atto di ritiro assumeva, come più sopra già rilevato, natura vincolata.

Dunque, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non occorreva alcuna motivazione che desse conto del perché, in ordine agli accertamenti che, in origine, avevano condotto a ritenere sussistente un rapporto di lavoro a tempo determinato, si giungesse ad una conclusione di stampo diverso, essendo sufficiente l’oggettivo riscontro della carenza delle prescritte condizioni di legge.

Deduce la parte appellata che all’accertamento compiuto con la delibera n. 813/2008, in ordine alla sussistenza nel caso concreto degli elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro subordinato, dovrebbe, comunque, riconoscersi natura transattiva.

L’affermazione è irrilevante ai fini di causa, atteso che ciò che conta, per la legittimità del procedimento di stabilizzazione, è l’effettiva ed oggettiva natura del rapporto di lavoro intercorso tra dipendente precario e amministrazione.

Nemmeno può ritenersi che il Comune, una volta appurata l’illegittimità della delibera n. 813/2008, dovesse, prima di poter procedere al suo annullamento d’ufficio, verificare la possibilità di confermare il rapporto di lavoro instaurato con la parte appellata, sulla base di altra e diversa normativa.

Ed invero, per un verso l’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo viziato che generi continuativi esborsi di denaro pubblico è, come più sopra evidenziato, doveroso; per altro verso, la decisione di attivare procedure di stabilizzazione sulla base di differenti disposizioni normative, fa capo ad un potere di scelta eminentemente discrezionale dell’amministrazione, la quale non è quindi tenuta ad esercitarlo al fine di poter procedere in autotutela.

Del resto, l’art. 21 nonies della L. 7/8/1990, n. 241 e succ. mod. ed integr., laddove fa “salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”, si riferisce, con tutta evidenza, alla possibilità di sanare, ricorrendone i presupposti, il procedimento della cui illegittimità si tratta, senza implicare anche il dovere dell’amministrazione di porre rimedio alla situazione verificatasi attraverso il ricorso all’esercizio di poteri differenti.

L’appello va, in definitiva, accolto e, per l’effetto in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il rivorso proposto in primo grado .

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La peculiarità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo

accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=YXM73L2RQ34AWDZWMS75ZMLPTA&q=

GLI INCARICHI ART. 110 AI DIRIGENTI RIENTRANO NEI LIMITI DI SPESA FLESSIBILE – CORTE DEI CONTI AUTONOMIE DELIBERA N. 14/2016

incarichi art. 110Art. 110, comma 1, d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.) – Computabilità degli incarichi dirigenziali conferiti nel tetto di spesa stabilito dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78. La Sezione delle autonomie della Corte dei conti sulla questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con deliberazione n. 41/2016/QMIG, pronuncia il seguente principio di diritto: “Le spese riferite agli incarichi dirigenziali conferiti ex art. 110, primo comma, del decreto legislativo n. 267 del 2000 devono essere computate ai fini del rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del decreto legge n. 78 del 2010, convertito con modificazioni dalla legge n. 122 del 2010”.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=1638-04/05/2016-SEZAUT

LEGITTIMO IL LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA AL DIPENDENTE CHE USA I PERMESSI DELLA LEGGE 104/1992 PER SCOPI PERSONALI – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 9217/2016

abuso legge 104.1992II Tribunale di Lanciano dichiarava l’illegittimità dei licenziamento per giusta causa intimato dalla Sevel spa a M. M. in quanto, come da accertamento di Agenzia investigativa. II M. pur avendo richiesto alcuni permessi ex L, n. 104/1992 era stato visto recarsi presso l’abitazione dell’assistita (cognata non convivente) affetta da grave disabilità per un numero di ore inferiore a quello previsto. Il Tribunale annullava il licenziamento con le conseguenze di cui alla sentenza e rigettava il reclamo della società. La Corte di appello con sentenza del 14.10.2014 accoglieva Invece il reclamo della società e dichiarava la legittimità del recesso. La Corte territoriale osservava che dall’accertamento non contestato dell’Agenzia investigativa Incaricata delta verifica il M. era stato visto recarsi presso l’abitazione dell’assistita solo il 12. 12 per un totale di 4 ore e 15 minuti e per tre ore e 25 minuti il 13. 12. Circa la deduzione dei lavoratore di avere il 10.12 svolto nella mattina attività di assistenza osservava che il permesso riguardava il pomeriggio, durante il quale il M. non sl era invece visto. Ricorreva la figura dell’abuso dei diritto in relazione a permessi che dovevano essere svolti in coerenza con la loro funzione; per oltre due terzi dei tempo previsto il lavoratore non aveva svolto alcuna attività assistenziale o accedendo ad alcune circostanze addotte dai M. per la metà del tempo previsto. Erano stati violati i principi di correttezza e buona fede ed il fatto (non previsto espressamente dal CCNL) era certamente di gravità tale da comportare il venir meno del vincolo fiduciario. Irrilevante era che l’assistenza era stata in parte fornita e l’insussistenza di un danno quantificabile. Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il M. con 9 motivi; resiste controparte con controricorso. Parte ricorrente depositava memoria di replica alla conclusioni del P.G. Motivi della decisione Con il primo motivo si allega la violazione e/o erronea applicazione dell’art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 116 c.p.c. nonché di ogni altra norma e principio di pacifica e/o incontroversa ricostruzione del quadro fattuale su cui esprimere il giudizio giuridico o di diritto, di omessa valutazione di fatti decisivi e delle risultanze processuali e di valutazione delle prove. Con il secondo motivo si allega l’omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. Il p~imo motivo appare inammissibile in quanto si propone in sostanza un vizio di motivazione no . coerente con la nuova formulazione dell’art. 360 n. 5 c.p.c. applicabile ratione temporis. infatti rimarcato che il vizio di violazione o falsa applicazione di norma di diritto, ai sensi ‘~ dell’art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c., ricorre o non ricorre a prescindere dalla motivazione (che può concernere soltanto una questione di fatto e mai di diritto) posta dal giudice a fondamento della decisione (id est: dei processo di sussunzione), per l’esclusivo rilievo che, in relazione al fatto accertato, la norma, della cui esatta interpretazione non si controverte (in caso positivo vertendosi in controversia sulla “lettura” della norma stessa), non sia stata
applicata quando doveva esserlo, ovvero che lo sia stata quando non si doveva applicarla, ovvero che sia stata “male” applicata, e cioè applicata a fattispecie non esattamente comprensibile nella norma (Cass. 15 dicembre 2014, n. 26307; Cass. 24 ottobre 2007, n. 22348). Sicchè, il processo dl sussunzione, nell’ambito del sindacato sulla violazione o falsa applicazione di una norma di diritto, presuppone la mediazione di una ricostruzione del fatto incontestata; al contrario dei sindacato ai sensi dell’art. 360, primo comma n. 5 c.p.c. (oggetto della recente riformulazione interpretata quale riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione: Cass. s.u. 7 aprile 2014, n. 8053), che invece postula un fatto ancora oggetto di contestazione tra le parti”. Peraltro, anche il relazione al secondo motivo, la Corte territoriale ha già valutato la pretesa assistenza prestata nella giornata del 10 ed ha osservato che nel turno pomeridiano dalle ore 16,20 alle ore 20 (per il quale il permesso era stato in realtà richiesto) in ogni caso l’assistenza non era stata effettuata come dagli accertamenti dell’Agenzia investigativa, così come è stata anche valutato il periodo trascorso in farmacia. Gli altri, confusi, episodi menzionati al motivo non fanno che riscontrare l’accertamento effettuato dalla Corte di appello sul fatto che l’assistenza per la quale il permesso fu richiesto non fu effettuata per l’orario dovuto in quanto il ricorrente si occupò di altro, nonostante la richiesta di un permesso per assistenza presupponga, come logico, che ci si obblighi effettivamente a fornirla senza che sia lecito occuparsi proprio in quelle ore, come sembra di capire, di sospetti pericoli di furti nella propria abitazione o pedinamenti anomali e via dicendo. Si tratta di circostanze che non sono in alcuna contraddizione obiettiva con l’accertamento effettuato dal Giudici di appello per i quali l’assistenza alla disabile non fu effettuata per tre giorni per la maggior parte dei tempo dovuta in relazione ad ” attività estranee all’assistenza alla cognata disabile”. Per cui non può neppure dirsi che tale pretese attività dei ricorrente non siano state valutate dalla Corte di appello che le ha giudicate dei tutto irrilevanti in quanto svolte in contrasto ed ad onta degli impegni presi. Con il terzo motivo si allega l’omesso esame circa fatti decisivi per Il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. Non era stata considerato dalla Corte lo svolgimento di attività concernente lo stato di gravidanza della moglie, le preoccupazione ingenerate dallo scoperto pedinamento, la visita in farmacia. Il terzo motivo appare inammissibile. Va ricordato che o “Fart. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall’art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv, in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame dì un fatto decisivo
qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie” ( Cass. SSUU n. 805312014 ). Ora il ” fatto”, nella sua dimensione storica fattuale è stato, come detto, esaminato: la Corte ha accertato che per il maggior tempo dovuto l’assistenza non era stata effettuata e che le attività svolte erano estranee a quanto si era obbligato a compiere il ricorrente. Con il quarto motivo si allega la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33 L. n. 104/1992 nonché di altra norma e principio in tema di permessi fruiti dal lavoratore per l’assistenza al disabile. L’assistenza era stata fornita in via continuativa, ma la legge non richiede più che venga svolta per l’intero arco del permesso fruito. II motivo appare infondato alla luce dell’orientamento di questa Corte che si condivide ed al quale si intende dare continuità secondo li quale ” il comportamento dei prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 L. n. 104/1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi dell’abuso di diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed Integra nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore dei trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale ( cass. n. 4984/2014). Nel caso in esame è stato accertato che l’assistenza non è stata fornita per due terzi dei tempo dovuto o in base agli stessi riferimenti dei ricorrente per metà del tempo dovuto con grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro ( che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo, norme codicistiche che non risultano rispettate dal ricorrente, anche a non voler seguire necessariamente la figura dell'” abuso di diritto” che comunque è stata integrata tra i principi della Carta dei diritti dell’Unione europea (art. 54), dimostrandosi così il suo crescente rilievo nella giurisprudenza europea. Con il quinto motivo si allega l’omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. La Corte di appello non aveva considerato che il M. aveva svolto attività urgenti ed indifferibili. II motivo appare inammissibile in quanto emerge, come già osservato, che le attività pretesamente urgenti ed indifferibili svolte dai ricorrente sono state nel complesso esaminate. Con il quinto motivo si allega la violazione e/o erronea applicazione degli artt. 5, 2,3 e 4 legge n. 300/70 nonché di ogni altra norma in tema dl inutilizzabilità degli accertamenti disposti dal datore di lavoro tramite agenzia investigativa . Violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2697 c.c. 115, 116 c.p.c. nonchè di ogni altra norma e principio di tema di inutilizzabilità delle prove illecite e/o acquisite Illecitamente o illegittimamente. Gli accertamenti erano avvenuti in modo invasivo turbando la tranquillità familiare. Erano illegittimi pedinamenti senza il minimo sospetto dei compimento di Illeciti. Il motivo appare infondato alla stregua della giurisprudenza di questa Corte secondo la quale Le disposizioni dell’art. 5 della legge 20 maggio 1970, n.300,
in materia di divieto di accertamenti da parte del datore di lavoro sulle infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e sulla facoltà dello stesso datore di lavoro di effettuare il controllo delle assenze per infermità solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non precludono al datore medesimo dì procedere, al di fuori delle verifiche di tipo sanitario, ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato d’incapacità lavorativa e, quindi, a giustificare l’assenza. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto legittimi gli accertamenti demandati, dal datore di lavoro, a un’agenzia investigativa, e aventi a oggetto comportamenti extralavorativi, che assumevano rilievo sotto il profilo dei corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro)” (Cass. n. 25162/2014). Appare evidente che il controllo di Agenzie investigative, come si è detto del tutto lecito, non può che avvenire attraverso forme di controllo sui comportamenti e spostamenti del lavoratore; il fatto che questi abbia chiamato i Carabinieri non comprova che me modalità sia state invasive della tranquillità familiare posto che si sono seguiti i molteplici spostamenti del ricorrente. Certamente rientrava nel potere del datore di lavoro di verificare la correttezza, sotto il profilo dell’effettività, della richiesta di permessi di lavoro per l’assistenza a cognata non convivente ( pur essendo la moglie dei ricorrente vicina al parto); effettività smentita in pieno dalla verifica effettuata su tre giorni lavorativi. Con il sesto motivo si allega la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2119 c..c e dell’art. 32 dei CCNL nonché di ogni altra norma o principio dì tema di sussistenza della giusta causa ai fini dell’irrogazione del licenziamento- di sussistenza del fatto materiale, oltre che del fatto giuridicamente qualificato addebitato disciplinarmente. II fatto non era così grave; l’assistenza era stata prestata e comunque per il periodo in cui non lo era stata il ricorrente aveva svolto attività utili alla tranquillità della sua famiglia. II CCNL non prevedeva il recesso per simili ipotesi. II motivo appare infondato in quanto già la Corte territoriale ha ampiamente e correttamente motivato sul punto; si tratta di grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro ( che sopporta modifiche organizzative per esigenze di ordine generale) che dell’Ente assicurativo, norme codicistiche che non risultano rispettate dal ricorrente in relazione ad episodi che sono stati scoperti solo grazie al ricorso ad una Agenzia investigativa e che quindi dimostrano una particolare attitudine del lavoratore a strumentalizzare forme legittime di sospensione dal lavoro. E’ orientamento costante di legittimità quello per cui il codice disciplinare dei CCNL ha funzione meramente indicativa e certamente non esclude il ricorso all’art. 2119 c.c. laddove ne ricorrano i presupposti. Peraltro il CCNL disciplina il diverso caso della mera assenza dal lavoro mentre qui abbiamo un ben diverso caso di strumentalizzazione, particolarmente insidiosa, di un istituto disposto a fini di interesse generale che incide notevolmente sulla libera autorganizzazione imprenditoriale ed anche sulle risorse pubbliche che in questo modo vengono attribuite sine titolo. Con il settimo motivo si allega l’omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio. Non era stata valutata la condotta complessiva dei ricorrente.
li motivo appare inammissibile in quanto il “fatto” e cioè la condotta tenuta dal ricorrente risulta valutata dalla Corte di appello così come le pretese attività svolte In luogo di quella, doverosa, per la quale erano stati richiesti e connessi i permessi di cui è processo. Con l’ottavo motivo sì allega la violazione e /o falsa applicazione degli artt. 2106 e 2119 c.c. del CCIVL e di ogni altra norma e principio in tema di proporzionalità della sanzione disciplinare irrogata rispetto alla violazione. La proporzionalità della sanzione non era stata adeguatamente valutata, anche in relazione al caso specifico ed all’assenza di precedenti disciplinari. Il motivo, con il quale si reiterano le doglianze di quelli precedenti, è infondato avendo la Corte territoriale correttamente con argomentazioni congrue e logicamente coerenti spiegato la gravità del fatto con l’inevitabile rottura dei vincolo fiduciario. Con il nono motivo si allega l’omesso esame in relazione alle circostanze menzionate nel motivo precedente. II motivo è inammissibile in quanto la condotta del ricorrente, la sua gravità, l’inidoneità dell’episodio a rompere il rapporto fiduciario tra le parti sono stati dalla Corte di appello. Non sussistono carenze motivazionali con quelle caratteristiche che possono oggi essere denunciate alla luce dell’art. 360 n. 5 nella nuova formulazione, alla stregua dell’orientamento di questa Corte che è già stato ricordato. Si deve quindi rigettare il proposto ricorso. Le spese di lite dei giudizio di legittimità- liquidate come ai dispositivo- seguono la soccombenza. La Corte ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater, r del d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrente in via principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dei comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte. rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio dì legittimità che si liquidano in euro 100,00 per esborsi, nonché in euro 3.500,00 per compensi oltre accessori di legge nella misura del 15% . La Corte ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater, r dei d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente in via principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo Unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.

NEL RISULTATO DI AMMINISTRAZIONE VINCOLATO SI RIPORTA SOLO LA PARTE FISSA DEL FONDO DEL SALARIO ACCESSORIO SE NON LO SI APPROVA NELL’ANNO DI RIFERIMENTO – CORTE DEI CONTI VENETO DELIBERA N. 263/2016

fondo contabilità armonizzataFATTO

La richiesta di parere formulata dal Comune di Teolo ha per oggetto la corretta interpretazione delle disposizioni dettate dall’armonizzazione contabile, attese le problematiche relative al passaggio a far data dal 2015 al principio della competenza finanziaria potenziata, relative alla modalità di imputazione a bilancio del Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività (di seguito “Fondo”).

Evidenzia l’ente che l’amministrazione, pur essendosi svolte nel corso del 2015 numerose riunioni tra le delegazioni trattanti, di parte datoriale e sindacale, al fine giungere ad un accordo sulla corretta distribuzione del “Fondo” con specifico riferimento alla parte variabile da destinare a progetti previsti dall’ art. 15, comma 2 e 5 del CCNL del 1° aprile 1999, detto accordo decentrato non risultava tuttavia siglato al 31 dicembre 2015. Tuttavia, l’amministrazione, pur in mancanza di detto accordo sottoscritto, intenderebbe comunque costituire (nel 2016) il “Fondo” di cui trattasi “…onde addivenire successivamente alla stipula del Contratto integrativo 2015…”.

Secondo la ricostruzione del Comune richiedente osterebbe, o quanto meno non sarebbe del tutto chiara, la possibilità di allocare in bilancio nel corso dell’anno 2016 le risorse destinate alla parte variabile del “Fondo” come sembrerebbe emergere dalla lettura del nuovo principio contabile 4.2 allegato al d. lgs 118/2011. Detto principio, afferma l’ente, al punto 5.2 dispone tra le altre: “Alla sottoscrizione della contrattazione integrativa si impegnano le obbligazioni relative al trattamento stesso accessorio e premiante, imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili. Alla fine dell’esercizio, nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del “Fondo”, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del “Fondo” risultano definitivamente vincolate. Non potendo assumere l’impegno, le correlate economie di spesa confluiscono nella quota vincolata del risultato di amministrazione, immediatamente utilizzabili secondo la disciplina generale, anche nel corso dell’esercizio provvisorio”.

L’amministrazione richiedente, con riferimento alla mancanza della sottoscrizione dell’accordo decentrato e (di fatto alla sua costituzione come sembra emergere nella richiesta di parere) dell’operatività del richiamato principio contabile in ordine alle risorse di parte variabile, rileva che l’operazione di imputazione contabile delle risorse del “Fondo” possa avvenire anche dal punto di vista temporale nell’esercizio successivo e, quindi, dopo il 31 dicembre, purché entro il termine di approvazione del rendiconto adducendo, a sostegno di tale conclusione, una serie di motivazioni di seguito richiamate:

  1. “..La costituzione del “Fondo” in argomento comporta l’apposizione di un vincolo sul risultato di amministrazione che, come tale, può essere effettuato anche oltre il 31 dicembre, purché entro la chiusura dell’esercizio, e pertanto entro i termini di approvazione del rendiconto di gestione. Pertanto si ritiene che la suddetta delibera entro la chiusura dell’esercizio sia legittima, non trattandosi di impegno di spesa, che secondo i principi contabili potrà essere correttamente adottato a seguito della sottoscrizione del contratto, entro il 31/12, ma di un vincolo sul risultato di amministrazione.
  2. tale interpretazione sembra trovare ulteriore sostegno nella circostanza che il D.Lgs. 18/08/2000, 267 “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” statuisce che debbano essere adottate entro la “chiusura dell’esercizio” operazioni che certamente non possono essere compiute entro il 31 dicembre:

– il riaccertamento dei residui attivi e passivi (Articolo 228);

le variazioni al “Fondo” pluriennale vincolato (Articolo 175 Variazioni al bilancio di previsione ed al piano esecutivo di gestione comma 5 bis. “L’organo esecutivo con provvedimento amministrativo approva le variazioni del piano esecutivo di gestione, salvo quelle di cui al comma 5-quater, e le seguenti variazioni del bilancio di previsione non aventi nature discrezionale, che si configurano come meramente applicative delle decisioni del Consiglio, per ciascuno degli esercizi considerati nel bilancio (……..) lettera e) variazioni riguardanti il “Fondo” pluriennale vincolato di cui all’art. 3, comma   5 del decreto legislativo 23 giugno 2011. n. 118, effettuata entro i termini di approvazione del rendiconto in deroga al comma 3,”

Evidenzia altresì il Comune di Teolo che, sotto altro aspetto, “…sembrerebbe inoltre che la suddetta delibera sia superflua, qualora si consideri che la stessa costituzione dei fondi vincolati sul risultato di amministrazione (es, “Fondo” crediti dubbia esigibilità) si realizza in sede di approvazione del rendiconto. Si vuole citare a questo proposito una recentissima sentenza della sezione Autonomie della Corte dei Conti n. 3 del 19/01/2016 “Si chiede, poi, se per l’apposizione del vincolo di destinazione specifica sia sufficiente l’approvazione del bilancio oppure occorra un atto autonomo di finalizzazione. Per la peculiarità della fattispecie si deve ritenere che occorra un’esplicita specifica deliberazione, rispetto alla quale il bilancio dovrà essere coerente. Si tratta comunque di determinazioni che hanno la loro sede naturale negli atti che compongono il ciclo di bilancio nell’ambito dei quali è possibile dare specifica evidenza alia determinazione di assegnare vincoli di destinazione a particolari entrate riferibili alle categorie per le quali la legge ne ammette la facoltà. L’esito di tali procedure, che possono investire la fase di programmazione prodromica all’approvazione del bilancio di previsione e le variazioni di bilancio, ha evidenza in sede di rendicontazione attraverso la determinazione dei fondi vincolati che compongono l’avanzo…”

Non da ultimo, l’amministrazione richiama tre deliberazioni delle quali una del Consiglio comunale (n. 21 del 31/03/2015, dichiarata immediatamente eseguibile, avente ad oggetto: “Approvazione bilancio di previsione finanziaria 2015/2017 e documento unico di programmazione, del programma triennale dei lavori pubblici 2015-2017 e dell’elenco annuale 2015”) e le successive due della Giunta (aventi ad oggetto una, la n. 26 del 31/03/2015 “Approvazione piano esecutivo di gestione finanziario pluriennale annualità 2015/2017” e, l’altra, relativa alle “Variazione di bilancio 2015 e pluriennale 2016/2017” adottata d’urgenza con i poteri del Consiglio ai sensi dell’art. 42 comma 4° e art. 175 comma 4° del decreto legislativo n. 267/2000 e ratificata dal Consiglio comunale con delibera n. 69 del 30/11/2015).

Da dette deliberazioni a detta del Comune di Teolo, complessivamente risulterebbe essere: “….stata correttamente ed esplicitamente manifestata la volontà degli organi di indirizzo politico ed amministrativo di destinare una quota del “Fondo” al finanziamento della parte variabile ed, in conclusione, il totale del capitolo di spesa di bilancio, esplicitamente dedicato, rappresentava il limite massimo entro il quale esercitare la contrattazione. Pertanto si ritiene che non siano necessari allo scopo ulteriori atti deliberativi”. Ciò, evidenzia l’ente, atteso che nella seconda deliberazione di Giunta citata si provvedeva ad un incremento del “Fondo” per la produttività al fine di incrementare (…”maggiori spese correnti di € 4.600,00 per “Fondo” per Il miglioramento dell’efficienza del servizi per incremento parte variabile”).

Da ultimo, il Comune di Teolo raccomanda che: “…Si tenga conto infine dell’art. 40 del D. Lgs. 165/2001, secondo il quale gli enti locali possono anche destinare risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa “nei limiti stabiliti dalla contrattazione nazionale e nei limiti dei parametri di virtuosità fissati per la spesa di personale dalle vigenti disposizioni, in ogni caso nel rispetto dei vincoli di bilancio e del patto di stabilità e di analoghi strumenti di contenimento della spesa”.

DIRITTO

La richiesta di parere risulta correttamente formulata ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003. Occorre tuttavia, in via preliminare, valutare la sussistenza dei presupposti di legittimazione attiva con riguardo sia all’ente interessato a ricevere il parere sia all’organo che formalmente lo ha richiesto.

Con deliberazione del 27 aprile 2004 la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha adottato gli indirizzi ed i criteri generali per l’esercizio dell’attività consultiva, affermando che, ai fini dell’ammissibilità della richiesta, accanto alle condizioni soggettive, devono sussistere anche condizioni oggettive consistenti, in particolare, nell’attinenza con la materia della contabilità pubblica (in base al citato art. 7, comma 8, della legge 131/2003) e con il carattere generale e astratto della questione sottostante il quesito.

Dal punto di vista soggettivo la richiesta è sicuramente ammissibile in quanto proviene dall’organo politico di vertice e rappresentante legale dell’Ente, ai sensi dell’art. 50, comma 2, del TUEL.

Circa la sussistenza del presupposto oggettivo, occorre verificare l’aderenza della questione al concetto di contabilità pubblica.

Come è già stato ricordato, in base all’art. 7, comma 8, della legge 131/2003, la funzione consultiva è circoscritta alla materia della contabilità pubblica.

Orbene, qualsiasi attività amministrativa può avere riflessi finanziari e, quindi, ove non si adottasse una nozione tecnica del concetto di contabilità pubblica, s’incorrerebbe in una dilatazione dell’ambito oggettivo della funzione consultiva, rendendo la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti organo di consulenza generale dell’amministrazione pubblica.

Sul punto, vengono in ausilio gli indirizzi ed i criteri generali della Sezione delle Autonomie, approvati il 27 aprile 2004, con la delibera già citata, e con la delibera 5/AUT/2006 del 10 marzo 2006, che hanno ristretto l’ambito oggettivo alla normativa e ai relativi atti applicativi che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, compresi, in particolare, la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli.

Ciò anche alla luce delle considerazioni richiamate dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti nella delibera n. 54/CONTR del 17 novembre 2010, in merito alla definizione del concetto di contabilità pubblica, quale presupposto per la resa del parere.

Nella deliberazione da ultimo citata, si conferma l’ambito entro il quale ricondurre la nozione di “contabilità pubblica” come sopra riportata, senza, tuttavia, escludere ma, anzi, riconoscendo, espressamente, che ulteriori quesiti possono essere conosciuti dalle Sezioni regionali se e in quanto “connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica – espressione della potestà legislativa concorrente di cui all’art. 117, comma 3, della Costituzione – contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.

Resta fermo, comunque, che la questione posta deve riflettere questioni interpretative strumentali al raggiungimento degli specifici obiettivi di cui si è detto.

Ora, nel caso di specie, la richiesta di parere può essere sicuramente compresa, nell’alveo della contabilità pubblica, attenendo sostanzialmente alla corretta applicazione di una normativa finalizzata alla corretta contabilizzazione, alla luce dei nuovi principi dettati dall’armonizzazione contabile di cui al d.lgs 118/2011, delle risorse destinate al “Fondo”.

Venendo al merito della richiesta, il quesito proposto attiene alla corretta interpretazione delle disposizioni dettate dall’armonizzazione contabile, attese le problematiche relative al passaggio a far data dal 2015 al principio della competenza finanziaria potenziata, relative all’imputazione a bilancio del Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività.

Come noto, in base alle previsioni del D.Lgs. n. 118/2011, l’impegno si perfeziona mediante l’atto gestionale che verifica ed attesta la sussistenza di tutti gli elementi previsti dalla legge oltre che la copertura finanziaria (L’impegno costituisce la fase della spesa con la quale viene registrata nelle scritture contabili la spesa conseguente ad una obbligazione giuridicamente perfezionata e relativa ad un pagamento da effettuare, con imputazione all’esercizio finanziario in cui l’obbligazione passiva viene a scadenza. Cfr D.lgs 118/2011 Allegato 1. Principio contabile n. 16).

La registrazione dell’impegno che ne consegue, avviene nel momento in cui l’impegno è giuridicamente perfezionato, ma l’imputazione dello stesso, a differenza del previgente sistema contabile, avviene a valere sugli esercizi finanziari in cui le singole obbligazioni passive risultano esigibili. Il principio sopra richiamato trova applicazione anche in relazione alle spese per il personale come quelle riferibili alle risorse da destinare al “Fondo”.

In generale, sul punto, appare utile evidenziare, che l’imputazione degli impegni delle spese correnti del personale a regime, avviene negli esercizi finanziari in cui le singole obbligazioni passive risultano esigibili. Di conseguenza, in base a quanto previsto nell’allegato 4/2 al punto 5.2 del d.lgs 118/2011, sul quale più approfonditamente si dirà, l’imputazione viene effettuata come di seguito:

  • per la spesa di personale relativa a trattamenti fissi e continuativi, nell’esercizio di riferimento, automaticamente all’inizio dell’esercizio;
  • nell’esercizio in cui è firmato il contratto collettivo nazionale per le obbligazioni derivanti da rinnovi contrattuali del personale dipendente, compresi i relativi oneri riflessi a carico dell’ente e quelli derivanti dagli eventuali effetti retroattivi del nuovo contratto;

  • infine, il principio della competenza finanziaria potenziata, specifica che le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell’esercizio successivo a quello cui si riferiscono, sono stanziate e impegnate in tale esercizio.

Si evidenzia, in ordine a tale ultimo punto che, all’atto della sottoscrizione della contrattazione integrativa vengono impegnate le obbligazioni relative al trattamento accessorio e premiante (registrazione), imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili tramite il neo istituito istituto giuscontabile del Fondo Pluriennale Vincolato.

Infatti, il richiamato principio contabile prevede che: “…..Considerato che il fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività presenta natura di spesa vincolata, le risorse destinate alla copertura di tale stanziamento acquistano la natura di entrate vincolate al finanziamento del fondo, con riferimento all’esercizio cui la costituzione del fondo si riferisce; pertanto, la spesa riguardante il fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività è interamente stanziata nell’esercizio cui la costituzione del fondo stesso si riferisce, destinando la quota riguardante la premialità e il trattamento accessorio da liquidare nell’esercizio successivo alla costituzione del fondo pluriennale vincolato, a copertura degli impegni destinati ad essere imputati all’esercizio successivo”.

Di conseguenza, atteso che il Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività presenta natura di spesa vincolata, come emerge dal richiamato principio contabile, le risorse destinate alla copertura di tale stanziamento acquistano la natura di entrate vincolate al finanziamento della relativa posta contabile, in rapporto  all’esercizio cui la costituzione del “Fondo” si riferisce (cfr. sul punto, Sezione regionale di controllo per il Molise deliberazione n. 218/2015/PAR).

Consegue a tale impostazione che la spesa riguardante il “Fondo” è interamente stanziata nell’esercizio cui la costituzione del “Fondo” stesso si riferisce, destinando la quota riguardante la premialità e il trattamento accessorio da liquidare nell’esercizio successivo alla costituzione del Fondo pluriennale vincolato, a copertura degli impegni destinati ad essere imputati proprio all’esercizio successivo.

Da quanto sopra rilevato emerge chiaramente che ancor prima della sottoscrizione dell’accordo decentrato, atto dal quale scaturisce il vincolo giuridico di prenotazione della posta al Fondo Pluriennale Vincolato, assume rilievo la costituzione del “Fondo” quale atto unilaterale da parte dell’amministrazione ed elemento essenziale per consentire la corretta imputazione, in base al richiamato principio contabile, delle risorse destinate alla parte stabile e, per quello che qui interessa, alla parte variabile dello stesso “Fondo”.

Peraltro si rammenta che la gestione delle risorse destinate alla contrattazione decentrata passa necessariamente attraverso tre fasi obbligatorie e sequenziali: l’individuazione a bilancio delle risorse, la costituzione del “Fondo”, l’individuazione delle modalità di ripartizione del “Fondo” mediante contratto decentrato.

In relazione alla prima fase giova rammentare che la programmazione dell’ente e il relativo bilancio devono contenere rispettivamente, gli indirizzi fondamentali per la contrattazione integrativa e per l’attribuzione dei compensi incentivanti sulla base della valutazione delle performance, nonché le risorse finanziarie previste per lo scopo nei limiti di legge e di contratto. Inoltre, la costituzione del “Fondo” deve avvenire tempestivamente all’inizio dell’esercizio per stabilire contestualmente le regole per la corresponsione del trattamento accessorio legato alla produttività individuale e collettiva sulla base di verificati incrementi di efficienza. Consegue a tale esigenza che ogni ritardo sulla tempistica richiamata determina rallentamenti nel processo di individuazione della destinazione delle somme stanziate con ripercussioni negative sul procedimento di valutazione e attribuzione degli incentivi.

In questa sede appare necessario, richiamare gli adempimenti ai quali le amministrazioni locali devono attenersi in sede di appostamento delle risorse del “Fondo” atteso che, di solito, le criticità rilevate dalla stessa Corte dei conti, dall’ARAN e dall’Ispettorato della Ragioneria Generale dello Stato emergono soprattutto nell’ambito della determinazione della quota variabile di detto “Fondo”. Tale quota comprende, infatti, voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento. Tra tali voci, e per quello che riguarda la richiesta di parere formulata dal Comune di Teolo, riveste particolare importanza quella indicata dall’art. 15, comma 5, del CCNL del 1999, e destinata all’attivazione di nuovi servizi o all’aumento o al miglioramento di quelli esistenti.

Si rammenta in questa sede che le condizioni della corretta applicazione della disposizione contrattuale in oggetto sono le seguenti:

  • che ai maggiori stanziamenti per il fondo siano accompagnati maggiori servizi. Attraverso la disposizione dell’art. 15, comma 5, infatti, gli enti possono “investire sull’organizzazione”. Come in ogni investimento, deve esserci un “ritorno” delle risorse investite. Nel caso specifico, questo “ritorno dell’investimento” è un innalzamento – oggettivo e documentato – della qualità o quantità dei servizi prestati dall’ente, che deve tradursi in un beneficio per l’utenza esterna o interna. Occorre, in altre parole, che l’investimento sull’organizzazione sia realizzato in funzione di (“per incentivare”) un miglioramento quali-quantitativo dei servizi, concreto, tangibile e verificabile (più retribuzione in cambio di maggiori servizi e utilità per l’utenza). Prima di programmare eventuali incrementi del fondo, è necessario pertanto identificare i servizi che l’ente pensa di poter migliorare, attraverso la leva incentivante delle “maggiori risorse decentrate”, nonché i percorsi e le misure organizzative attraverso le quali intervenire.
  • La seconda condizione impone che i miglioramenti dei servizi non siano generici, ma che vengano conseguiti risultati concreti. L’innalzamento quali-quantitativo dei servizi deve essere tangibile e concreto. Non basta dire, ad esempio, che l’ente intende “migliorare un certo servizio” o “migliorare le relazioni con l’utenza” oppure che è “aumentata l’attività o la domanda da parte dell’utenza”. Occorre anche dire, concretamente, quale fatto “verificabile e chiaramente percepibile dall’utenza di riferimento” è il segno tangibile del miglioramento quali-quantitativo del servizio.
  • In ordine alla terza condizione, occorrono risultati verificabili attraverso standard, indicatori e/o attraverso i giudizi espressi dall’utenza. Per poter dire – a consuntivo – che c’è stato, oggettivamente, un innalzamento quali quantitativo del servizio, è necessario poter disporre di adeguati sistemi di verifica e controllo. Innanzitutto, occorre definire uno standard di miglioramento. Lo standard è il termine di paragone che consente di apprezzare la bontà di un risultato. Ad esempio: per definire lo standard di una riduzione del 10% dei tempi di attesa di una prestazione, occorre aver valutato a monte i fabbisogni espressi dall’utenza e le concrete possibilità di miglioramento del servizio. In secondo luogo, è necessario misurare, attraverso indicatori, il miglioramento realizzato. Le misure a consuntivo vanno quindi “confrontate” con lo standard, definito a monte. Per misurare il miglioramento realizzato, l’ente può anche avvalersi di sistemi di rilevazione della qualità percepita dagli utenti (ad esempio: questionari di gradimento, interviste, sondaggi ecc.).
  • Non da ultimo è necessario che si conseguano risultati “difficili” attraverso un ruolo attivo e determinante del personale interno. Peraltro, non tutti i risultati dell’ente possono dare luogo all’incremento delle risorse decentrate di cui all’art. 15, comma 5. Devono essere anzitutto risultati “sfidanti”, importanti, ad alta visibilità esterna o interna. L’ottenimento di tali risultati non deve essere scontato, ma deve presentare apprezzabili margini di incertezza. Se i risultati fossero scontati, verrebbe meno l’esigenza di incentivare, con ulteriori risorse, il loro conseguimento. Secondo, il personale interno deve avere un ruolo importante nel loro conseguimento. Devono cioè essere “risultati ad alta intensità di lavoro”, che si possono ottenere grazie ad un maggiore impegno delle persone e a maggiore disponibilità a farsi carico di problemi (per esempio, attraverso turni di lavoro più disagiati). Viceversa, risultati ottenuti senza un apporto rilevante del personale interno già in servizio (per esempio: con il ricorso a società esterne, a consulenze, a nuove assunzioni ovvero con il prevalente concorso di nuova strumentazione tecnica) non rientrano certamente tra quelli incentivabili con ulteriori risorse.
  • Non può poi disattendersi l’ulteriore condizione: che le risorse siano quantificate secondo criteri trasparenti e ragionevoli, analiticamente illustrati nella relazione da allegare al contratto decentrato. Infatti, la quantificazione delle risorse va fatta con criteri trasparenti (cioè esplicitati nella relazione tecnico-finanziaria) e ragionevoli (cioè basati su un percorso logico e sufficientemente argomentato). E’ necessario, innanzitutto, che le somme messe a disposizione siano correlate al grado di rilevanza ed importanza dei risultati attesi, nonché all’impegno aggiuntivo richiesto alle persone, calcolando, se possibile, il valore di tali prestazioni aggiuntive (ad esempio, il costo di una nuova organizzazione per turni di lavoro). Infine, gli incrementi devono essere di entità “ragionevole”, non tali, cioè, da determinare aumenti percentuali eccessivi del “Fondo” o vistose variazioni in aumento delle retribuzioni accessorie medie pro-capite.

Sul punto, altresì si evidenzia che il contratto decentrato non ha titolo per stabilire l’incremento delle risorse variabili, la cui disponibilità deve essere decisa in sede di bilancio di previsione, sulla base del progetto di miglioramento dei servizi e successivamente formalizzata (come si dirà) nell’atto formale di costituzione del “Fondo”. Nella relazione tecnico finanziaria, da allegare al contratto decentrato, deve essere, invece, chiaramente illustrato, nell’ambito della specificazione e giustificazione di tutte le risorse stabili e variabili, il percorso di definizione degli obiettivi di miglioramento dei servizi e i criteri seguiti per la quantificazione delle specifiche risorse variabili allocate in bilancio, dando atto del rispetto delle prescrizioni dell’art. 15, comma 5, del Ccnl 1° aprile 1999.

E’ poi necessario che le risorse siano rese disponibili solo a consuntivo, dopo aver accertato i risultati. E’ evidente che se le risorse sono strettamente correlate a risultati ipotizzati per il futuro, non è possibile renderle disponibili prima di aver accertato l’effettivo conseguimento degli stessi. E’ necessario pertanto che le risorse ex art. 15, comma 5 siano sottoposte a condizione (in tal senso, occorre prevedere una specifica clausola nel contratto decentrato). La condizione consiste precisamente nel raggiungimento degli obiettivi prefissati, verificati e certificati dai servizi di controllo interno. La effettiva erogazione, pertanto, potrà avvenire solo a consuntivo e nel rispetto delle modalità e dei criteri definiti nel contratto decentrato.

  • Quanto alla settima ed ultima condizione è necessario che le risorse per il “Fondo” siano previste nel bilancio annuale di previsione e nel Documento unico di programmazione. La somma che l’ente intende destinare ai sensi dell’art. 15, comma 5, del Ccnl 1° aprile 1999 all’incentivazione del personale deve essere prevista nel bilancio annuale di previsione e, quindi, approvata anche dall’organo consiliare competente; si tratta, infatti, di nuovi e maggiori oneri, che non potrebbero essere in alcun modo impegnati ed erogati, senza la legittimazione del bilancio.

Tracciate le coordinate in ordine alla corretta sequenza che involge le vicende del “Fondo” e venendo alla determinazione delle risorse variabili dello stesso, giova evidenziare in materia, le costanti posizioni interpretative dell’ARAN ove tra le altre si richiama la seguente “….si deve ricordare che esse sono quelle che gli enti possono prevedere e quantificare, in relazione ad un determinato anno, previa valutazione della propria effettiva capacità di bilancio (nonché dei vincoli del rispetto del patto di stabilità interno e dell’obbligo di riduzione della spesa, per gli enti che vi sono tenuti). Le fonti di alimentazione di tale tipologia di risorse sono espressamente indicate nell’art. 31, comma 3, del CCNL del 22.1.2004, che le finalizzano a specifici obiettivi a tal fine individuati (v. ad esempio, art. 15, commi 1 e 2, del CCNL dell’1.4.1999; risorse destinate alla progettazione; ecc). Sulla base delle fonti legittimanti, ogni determinazione in materia, comunque, è demandata alle autonome valutazioni dei singoli Enti, sia nell’ an che nel quantum. Conseguentemente, in virtù della specifica finalizzazione annuale e della loro natura variabile (sia il loro stanziamento che l’entità delle stesse possono variare da un anno all’altro), le risorse di cui si tratta non possono né essere utilizzate per altri scopi, diversi da quelli prefissati, né, a maggior ragione, essere trasportate sull’esercizio successivo in caso di non utilizzo nell’anno di riferimento. Diversamente ritenendo, esse finirebbero sostanzialmente per “stabilizzarsi” nel tempo, in contrasto con la ratio della previsione del CCNL e con la specifica finalizzazione delle risorse stesse, che è alla base del loro stanziamento annuale. Pertanto, si ritiene che le risorse di cui si tratta, ove non utilizzate per le specifiche finalità cui sono destinate nell’anno nel quale sono stanziate (per il mancato o solo parziale raggiungimento degli obiettivi stabiliti ed in relazione ai quali si è proceduto all’incremento delle risorse variabili), nello stesso anno diventano economie di bilancio e tornano nella disponibilità dell’ente. In questo caso, quindi, in considerazione della particolare natura delle risorse variabili e della loro specifica finalizzazione nell’anno di riferimento, non può trovare applicazione la previsione dell’art. 17, comma 5, del CCNL dell’1.4.1999. Tali indicazioni valgono, ad esempio, per gli incrementi disposti ai sensi dei già citati commi 2 e 5 (per la parte non collegata all’incremento della dotazione organica) dell’art. 15 del CCNL dell’1.4.1999.(ARAN- Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonomie locali n. 482-attualita-2 novembre 2012).

Peraltro, si evidenzia ulteriormente che “…l’incremento della parte variabile del fondo presuppone necessariamente un preventivo, specifico, programma di nuovi servizi o di miglioramento di quelli esistenti, che abbiano una ricaduta positiva sui cittadini.

Appare inevitabile che la scelta dei nuovi servizi, di competenza della Giunta comunale, debba essere fatta al massimo entro i primi mesi dell’esercizio, se non addirittura negli ultimi mesi dell’esercizio precedente, per evitare che si indichino ex post obiettivi già raggiunti, trasformando uno strumento di incentivazione della produttività e del merito in una non commendevole modalità di integrazione postuma dello stipendio del dipendente pubblico”. (Sezione di controllo per la Liguria, Deliberazione n. 23/2016, comune di Alassio).

Orbene, dal quadro normativo attuale e dalle posizioni interpretative sopra richiamate si perviene pacificamente alla considerazione, come sopra anticipato,  che la costituzione del Fondo è atto prodromico alla procedura di sottoscrizione dello stesso.

Peraltro, volendo ulteriormente approfondire, mediante una dettagliata analisi dei contenuti del richiamato punto 5.2 dell’allegato 4/2 al D.lgs 118/2011, possono trarsi i necessari collegamenti tra gli adempimenti necessitati delle amministrazioni relativi al “Fondo”, come sopra richiamati, e le modalità di imputazione fissate dalla nuova armonizzazione contabile. Infatti, il richiamato punto 5.2, con riferimento ai criteri di imputazione dell’impegno di spesa corrente del personale, prevede una articolata disciplina che, non solo contempla varie voci di spesa presenti nella gestione del personale, ma formula anche diverse soluzioni nel caso vengano in evidenza fattispecie diverse in sede di prima applicazione del sistema armonizzato.

In particolare, recita detto punto, con riferimento proprio al “Fondo”: 5.2 Pertanto, per la spesa corrente, l’imputazione dell’impegno avviene: a) per la spesa di personale: ……- Le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell’esercizio successivo a quello cui si riferiscono, sono stanziate e impegnate in tale esercizio. Alla sottoscrizione della contrattazione integrativa si impegnano le obbligazioni relative al trattamento stesso accessorio e premiante, imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili. Alla fine dell’esercizio, nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate. Non potendo assumere l’impegno, le correlate economie di spesa confluiscono nella quota vincolata del risultato di amministrazione, immediatamente utilizzabili secondo la disciplina generale, anche nel corso dell’esercizio provvisorio. Considerato che il fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività presenta natura di spesa vincolata, le risorse destinate alla copertura di tale stanziamento acquistano la natura di entrate vincolate al finanziamento del fondo, con riferimento all’esercizio cui la costituzione del fondo si riferisce; pertanto, la spesa riguardante il fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività è interamente stanziata nell’esercizio cui la costituzione del fondo stesso si riferisce, destinando la quota riguardante la premialità e il trattamento accessorio da liquidare nell’esercizio successivo alla costituzione del fondo pluriennale vincolato, a copertura degli impegni destinati ad essere imputati all’esercizio successivo. Le verifiche dell’Organo di revisione, propedeutiche alla certificazione prevista dall’art. 40, comma 3-sexies, del D.Lgs. 165/2001, sono effettuate con riferimento all’esercizio del bilancio di previsione cui la contrattazione si riferisce. In caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale. Identiche regole si applicano ai fondi per il personale dirigente…”.

Come emerge chiaramente dal dettato normativo e come anche rilevato in precedenza, è la formale deliberazione di costituzione del “Fondo” che assume rilievo quale atto costitutivo finalizzato ad attribuire il vincolo contabile alle relative risorse atteso che la disposizione prevede come: “…nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate” (richiamato punto 5.2 dell’Allegato 4/2). Invero, la citata norma eleva ad ulteriore elemento costitutivo anche la certificazione dei revisori relativa sia alla corretta costituzione del fondo, in relazione alle risorse stanziate in bilancio e all’osservanza dei vincoli normativi di finanza pubblica e contrattuali, sia della conseguente proposta, alle parti sindacali, della bozza di ripartizione. Sul punto, si tenga altresì presente che l’art 15, comma 4 del CCNL 1.04.1999 prevede come: “..Gli importi previsti dal comma 1, lett. b), c) e dal comma 2, possono essere resi disponibili solo a seguito del preventivo accertamento da parte dei servizi di controllo interno o dei nuclei di valutazione delle effettive disponibilità di bilancio dei singoli enti create a seguito di processi di razionalizzazione e riorganizzazione delle attività ovvero espressamente destinate dall’ente al raggiungimento di specifici obiettivi di produttività e di qualità”. Peraltro, l’esigenza che detti adempimenti siano necessari al fine di dare corretto svolgimento all’intera procedura che involge il “Fondo” emerge chiaramente nelle Note applicative alla Circolare Ragioneria Generale dello Stato n. 25 del 19 luglio 2012 recante “Schemi di Relazione illustrativa e Relazione tecnico-finanziaria ai contratti integrativi (articolo 40, comma 3-sexies, Decreto Legislativo n. 165 del 2001)”, ove si afferma: “La costituzione del Fondo per la contrattazione integrativa costituisce uno specifico atto dell’Ammi­nistrazione teso a quantificare l’ammontare esatto di ciascun Fondo in applicazione alla regole contrattuali e normative vigenti. Si raccomanda la formale adozione da parte dell’Amministrazione/Ente di un Atto di costituzione del Fondo per la contrattazione integrativa autonomo, premessa formale necessaria per l’avvio della contrattazione integrativa. La relazione tecnico-finanziaria relativa al Modulo I di costituzione del Fondo dovrà essere articolata secondo l’indice che segue. Ogni sezione dell’indice andrà completata con l’illustrazione delle voci elementari corredate dalle notizie che l’Amministrazione ritiene necessarie ai fini della proposta di certificazione. Si ricorda che le parti ritenute non pertinenti dal compilatore dovranno essere comunque presenti, anche se completate dalla formula “parte non pertinente allo specifico accordo illustrato” e spetterà all’Organo di certificazione valutare anche la coerenza delle parti ritenute non pertinenti”. (III 1. “Modulo I – La costituzione del Fondo per la contrattazione integrativa”).

Tenendo conto quanto emerge dal richiamato punto 5.2 del principio contabile sopra evidenziato, pertanto, le ipotesi che possono verificarsi sono le seguenti:

  1. Si costituisce il fondo entro l’esercizio in essere ed il contratto è sottoscritto entro la fine di detto esercizio: “…Alla sottoscrizione della contrattazione integrativa si impegnano le obbligazioni relative al trattamento stesso accessorio e premiante, imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili” (richiamato punto 5.2 dell’Allegato 4/2). In questa circostanza l’obbligazione sorge a seguito della sottoscrizione del contratto decentrato e le risorse impegnate confluiscono nel Fondo Pluriennale Vincolato “… imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili” (richiamato punto 5.2 dell’Allegato 4/2). Ciò anche in relazione al fatto che: “…la spesa riguardante il fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività è interamente stanziata nell’esercizio cui la costituzione del fondo stesso si riferisce, destinando la quota riguardante la premialità e il trattamento accessorio da liquidare nell’esercizio successivo alla costituzione del fondo pluriennale vincolato, a copertura degli impegni destinati ad essere imputati all’esercizio successivo…”. (richiamato punto 5.2 dell’Allegato 4/2).
  2. Si costituisce il Fondo entro l’esercizio in essere ma il contratto è sottoscritto solo nell’esercizio successivo: in tale circostanza non sorgendo l’obbligazione ai sensi dell’articolo 163 del TUEL, “…Alla fine dell’esercizio, nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate. Non potendo assumere l’impegno, le correlate economie di spesa confluiscono nella quota vincolata del risultato di amministrazione, immediatamente utilizzabili secondo la disciplina generale, anche nel corso dell’esercizio provvisorio”. Quindi le relative risorse confluiscono nel risultato di amministrazione vincolato in attesa della formale sottoscrizione nell’esercizio successivo del contratto decentrato. Tuttavia, l’ipotesi sopra prospettata seppur abbastanza diffusa, va stigmatizzata atteso che l’accordo contrattuale, per i motivi sopra richiamati è necessario intervenga prima della fine dell’esercizio di riferimento. Sul punto appare necessario evidenziare che: “…. l’approvazione di progressioni orizzontali con effetti economici o il riconoscimento di trattamenti retributivi accessori, che determinano effetti finanziari sui bilanci degli enti, in mancanza di puntuali accordi (da stipularsi in sede di contrattazione decentrata in epoca anteriore al periodo di riferimento dell’ accordo e non “ in sanatoria”) con i quali siano stati determinati ex ante le modalità di esecuzione delle prestazioni accessorie o i presupposti per il conseguimento delle progressioni, potrebbero determinare responsabilità erariale a carico del soggetto che ha formalmente autorizzato la liquidazione delle relative somme ( per giurisprudenza consolidata si veda, da ultimo, Sezione Giurisdizione Campania – sentenza 1808/2011)”. (Questa Sezione, deliberazione n. 393/2011/PAR).
  3. La terza ipotesi coincide con la fattispecie prospettata dal Comune di Teolo ovvero, nel corso dell’esercizio in essere (il 2015 nella richiesta di parere), l’amministrazione non ha né costituito formalmente il “Fondo” né ha provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato. In tale circostanza il principio contabile in questione prevede che “…In caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale. (cfr sul punto anche Sezione regionale di controllo per il Molise deliberazione n. 218/2015/PAR). Ipotesi anche questa, ancor più della precedente, da stigmatizzare per i motivi di seguito richiamati.

L’effetto dunque, della mancata costituzione del Fondo è quella di far confluire nel risultato di amministrazione, vincolato, la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, ovvero la parte stabile: con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa.

Quest’ultima ipotesi ben si confà alla fattispecie prospettata dall’amministrazione richiedente il parere nella quale emerge che a fronte dello stanziamento di risorse, con apposite delibere di Giunta nel corso dell’anno 2015, aventi ad oggetto la parte “variabile” del “Fondo” da destinare a progetti previsti dall’ art. 15, comma 2 e 5 del CCNL del 1° aprile 1999, non è seguita entro il medesimo esercizio, né la costituzione, né la sottoscrizione dell’accordo sulla ripartizione del “Fondo”.

Sul punto si osserva, inoltre, che sulla diffusa prassi, già invalsa prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di contabilità armonizzata, della cosiddetta contrattazione tardiva ovvero quella che interviene nell’esercizio successivo a quello di riferimento, si erano già appuntate molte osservazioni critiche da parte della Corte dei conti in relazione proprio alla circostanza che: “…sussistono forti dubbi sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri di ripartizione della parte variabile di retribuzione in assenza sia di criteri predeterminati prima dell’inizio del periodo di riferimento che di qualsivoglia processo di verifica, di fatto impossibile, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari” (Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia deliberazione n. 287/2011).

L’esigenza di una necessaria adozione di un atto di formale costituzione del Fondo da parte dell’amministrazione, quindi, esclude di poter convenire con la prospettazione effettuata dal Comune di Teolo in ordine alla possibilità, in mancanza di apposito atto formale di costituzione del “Fondo”, di poter considerare le variazioni di bilancio, intervenute nel corso dell’esercizio di riferimento (2015) ed apportate con deliberazioni di Giunta poi ratificate dal Consiglio, come idonee a “prenotare nei documenti di bilancio” il relativo stanziamento. Stanziamento che in sede di rendicontazione sia in grado, poi, di incidere sulla determinazione della parte vincolata dell’avanzo come stabilito dal richiamato punto 5.2 del principio contabile. In altre parole, non appare ammissibile che dette modalità (la previsione in bilancio o le successive variazioni di bilancio ratificate formalmente dal Consiglio) possano atteggiarsi come modalità di effettiva costituzione del “Fondo” e di “prenotazione” delle relative risorse.

La ragione di tale lettura va ricercata in primo luogo nelle previsioni di cui al punto 5.2 in esame ove, come visto, si richiede (seppur con formulazione ambigua come si dirà), di adottare entro la fine dell’esercizio seppur nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, al fine di vincolare definitivamente le risorse destinate al finanziamento del fondo, una “formale delibera di costituzione del fondo”, oltre alla certificazione a parte dei revisori. Ora seppur, come da taluni osservato in dottrina, non sia ben chiaro quale debba essere e da chi debba essere adottato tale atto formale (dal Consiglio o dalla Giunta con atti propri di natura non gestionale o dalla dirigenza come atto proprio di natura gestionale) resta il fatto che quello che emerge dalla richiamata previsione è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del “Fondo”, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla “…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…” possano confluire nell’avanzo vincolato.

La Sezione, sul punto, fugando gli accennati dubbi interpretativi che emergono dalla richiamata formulazione del testo normativo (“delibera” di costituzione), ritiene che la costituzione del “Fondo” sia atto da ricondurre alla competenza della dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio  ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica: della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio  destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione. Obblighi, questi ultimi, da ricondursi alla tipica funzione gestionale imputata alla dirigenza ed ai quali si ricollegano le relative responsabilità in caso di inadempimento (siano esse amministrativa, disciplinare o dirigenziale in relazione alle eventuali violazioni intervenute).

Un ulteriore motivo che induce a ritenere come non si possa prescindere da tale atto formale, risiede nell’esigenza che lo stesso necessariamente intervenga entro l’esercizio anche per dar conto del verificarsi delle condizioni, sopra ben evidenziate, fissate per quel che qui interessa dall’art. 15, comma 5, del Ccnl 1° aprile 1999, in ordine alla possibilità di erogare le risorse di parte variabile solo dopo aver accertato i risultati che l’istituto contrattuale ritiene necessari per la distribuzione delle misure premiali. “…La condizione consiste precisamente nel raggiungimento degli obiettivi prefissati, verificati e certificati dai servizi di controllo interno. La effettiva erogazione, pertanto, potrà avvenire solo a consuntivo e nel rispetto delle modalità e dei criteri definiti nel contratto decentrato”. Contratto decentrato che, per quel che qui interessa, manca del tutto in quanto non sottoscritto (ove ovviamente non si voglia aderire alla tesi sostenuta da una parte della dottrina sull’ultrattività di quello esistente: ipotesi quest’ultima la cui rilevanza e sussistenza con ha costituito oggetto di attenzione in questa sede).

Alla luce delle suesposte considerazioni, dunque, deve altresì ritenersi non condivisibile l’ulteriore prospettazione del Comune di Teolo in ordine agli effetti che possono trarsi da quanto affermato dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione n. 3/SEZAUT/2016/QMIG. In detta deliberazione,  viene data risposta ad un quesito formulato da un Comune siciliano alla locale Sezione regionale che a sua volta aveva sollevato questione interpretativa ai magistrati romani, in ordine, tra gli altri, al seguente quesito: “…2.b) quale sia l’organo comunale competente ad attribuire a entrate libere o destinate uno specifico vincolo di destinazione e se a tal fine sia sufficiente l’approvazione del bilancio oppure occorra una esplicita attribuzione di una finalizzazione”. Sulla seconda parte del quesito richiamato posto dalla Sezione rimettente, la Sezione delle Autonomie ha affermato quanto segue: “3.2 Si chiede, poi, se per l’apposizione del vincolo di destinazione specifica sia sufficiente l’approvazione del bilancio oppure occorra un atto autonomo di finalizzazione. Per la peculiarità della fattispecie si deve ritenere che occorra un’esplicita specifica deliberazione, rispetto alla quale il bilancio dovrà essere coerente. Si tratta comunque di determinazioni che hanno la loro sede naturale negli atti che compongono il ciclo di bilancio nell’ambito dei quali è possibile dare specifica evidenza alla determinazione di assegnare vincoli di destinazione a particolari entrate riferibili alle categorie per le quali la legge ne ammette la facoltà. L’esito di tali procedure, che possono investire la fase di programmazione prodromica all’approvazione del bilancio di previsione e le variazioni di bilancio, ha evidenza in sede di rendicontazione attraverso la determinazione dei fondi vincolati che compongono l’avanzo.”  Proprio in relazione a questa conclusione l’amministrazione richiedente aveva paventato la possibilità che l’apposizione del vincolo sul risultato di amministrazione potesse essere svincolata dall’atto formale di costituzione e addirittura pervenire successivamente al 31 dicembre purché entro i termini di approvazione del rendiconto d’esercizio mediante la deliberazione di approvazione dello stesso atteso che:  “…sembrerebbe inoltre che la suddetta delibera sia superflua, qualora si consideri che la stessa costituzione dei fondi vincolati sul risultato di amministrazione (es, “Fondo” crediti dubbia esigibilità) si realizza in sede di approvazione del rendiconto”.

La Sezione ritiene che detta conclusione riferibile al contesto interpretativo emerso nella prospettazione del richiamato quesito approdato alla Sezione delle Autonomie, non sia tuttavia estendibile ad analoghe fattispecie in relazione alle quali si discuta se atti tipici che intervengono nel corso del ciclo di bilancio, come le deliberazioni giuntali di variazione (adottate come nel caso in specie, d’urgenza con i poteri del Consiglio ai sensi dell’art. 42 comma 4° e art. 175 comma 4° del decreto legislativo n. 267/2000 e ratificate  poi dal Consiglio comunale), e che si ripercuotono sulla programmazione dello stesso documento incidendo sulle relative partite contabili, possano di fatto creare vincoli di destinazione (nel caso in specie di risorse destinate al trattamento accessorio del personale) in grado di consentire alle relative imputazioni di confluire nell’avanzo di amministrazione vincolato. Detto effetto non appare, infatti, possibile per le motivazioni in precedenza illustrate che consentono anche di escludere che l’effetto di apposizione del vincolo, in mancanza della formale costituzione del “Fondo” possa essere conseguenza della mera deliberazione di approvazione del rendiconto seppur nelle ipotesi nelle quali in quest’ultimo venga previsto, con riferimento alle risorse del “Fondo” stesso, il corrispondente vincolo sull’avanzo di amministrazione.

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LE FERIE NON GODUTE NON DANNO DIRITTO A TRATTAMENTI ECONOMICI SOSTITUTIVI – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 95/2016

ferie non goduteRitenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 5 maggio 2015, iscritta al n. 193 del registro ordinanze 2015, il Tribunale ordinario di Roma, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, prospettando la violazione degli artt. 3, 36, primo e terzo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 7 della direttiva 4 novembre 2003, n. 2003/88/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro).
Il giudice rimettente espone di dover decidere il ricorso promosso da S.F. contro l’Azienda USL
Roma E, allo scopo di conseguire l’indennità sostitutiva per ferie non godute, negata
dall’amministrazione con provvedimento del 22 aprile 2013.
Il ricorrente nel giudizio principale, dirigente medico collocato a riposo il 1° febbraio 2013, ha
dedotto di non aver fruito, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, di 222 giorni di ferie,
a causa delle patologie dalle quali era affetto.
A sostegno della domanda, il ricorrente ha invocato la garanzia costituzionale del diritto alle ferie
(art. 36, primo e terzo comma, Cost.), la tutela riconosciuta dalla normativa comunitaria (direttiva n.
2003/88/CE), la natura retributiva dell’indennità sostitutiva delle ferie, l’interpretazione offerta
dalla prassi amministrativa (nota del Dipartimento della funzione pubblica dell’8 ottobre 2012), che
consente di corrispondere il trattamento sostitutivo quando le ferie non siano state godute per causa
non imputabile alle parti.
1.1.– In punto di rilevanza, il giudice a quo afferma di dover applicare l’art. 5, comma 8, del d.l. n.
95 del 2012, che così recita: «Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di
qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato
della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai
sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità
indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono
obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in
nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si
applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione,
pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali
più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto.
La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente
erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile».
Ad avviso del giudice rimettente, tale disposizione, entrata in vigore il 7 luglio 2012, si applica de
plano alle ferie non godute da un dipendente cessato dal servizio il 7 febbraio 2013 e non contempla
alcuna facoltà di “monetizzazione” per le ferie non godute per causa non imputabile alle parti del
rapporto di lavoro.
1.2.– Il giudice a quo dubita della legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 8, del d.l. n. 95 del
2012 «nel suo complesso», anche eventualmente con riguardo alla previsione della responsabilità
disciplinare e amministrativa del dirigente che violi tali prescrizioni, o, in subordine, nella sola parte
in cui la disposizione preclude in ogni caso, anche per l’ipotesi di mancato godimento per causa non
imputabile al lavoratore, l’erogazione dei trattamenti economici sostitutivi delle ferie non godute.
Nell’avvalorare la non manifesta infondatezza della questione, il giudice rimettente richiama la
giurisprudenza comunitaria sull’art. 7, comma 2, della direttiva n. 2003/88/CE, che impone di
riconoscere una riparazione pecuniaria quando le ferie non siano godute per causa non imputabile al
lavoratore, e pone l’accento sulla natura retributiva dell’indennità sostitutiva per ferie non godute.
Poste tali premesse, il giudice assume che il divieto assoluto di convertire in denaro le ferie non
godute, anche quando il mancato godimento non sia imputabile al lavoratore, si ponga in contrasto
con l’art. 36, primo comma, Cost., che statuisce l’obbligo di retribuire il lavoro prestato in
eccedenza rispetto a quanto stabilito dal contratto, tenendo conto del diritto ai riposi feriali.
Tale divieto entrerebbe in conflitto con l’art. 36, terzo comma, Cost., in quanto il diritto a ferie
annuali retribuite impone il riconoscimento di un ristoro economico in caso di lesione irreversibile
del diritto a godere delle ferie «in natura».
La disciplina censurata contravverrebbe, inoltre, all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione
all’art. 7, comma 2, della direttiva n. 2003/88/CE, che prescrive di compensare economicamente la
mancata fruizione delle ferie per causa non imputabile al lavoratore.
Il giudice rimettente denuncia, infine, la violazione del canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.):
sarebbe manifestamente irragionevole il divieto assoluto di “monetizzazione”, svincolato da ogni
valutazione dell’imputabilità del mancato godimento delle ferie.
2.– È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto di dichiarare inammissibile o comunque
infondata la questione di legittimità costituzionale.
Secondo la difesa dello Stato, la norma può essere interpretata in modo armonico con i princípi di
rilievo costituzionale che il giudice rimettente ritiene violati.
In particolare, la magistratura contabile e il Dipartimento della funzione pubblica hanno escluso che
il divieto di monetizzazione si applichi alle ferie maturate prima dell’entrata in vigore della
normativa del 2012 e alle situazioni in cui il mancato godimento delle ferie non sia imputabile al
lavoratore.
Nel caso di specie, peraltro, il lavoratore avrebbe potuto godere delle ferie, in quanto il periodo di
malattia non è stato ininterrotto.
In vista della camera di consiglio, il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato una
memoria illustrativa, in cui ha ribadito le conclusioni rassegnate e le argomentazioni svolte con
riguardo alla praticabilità di un’interpretazione rispettosa del dettato costituzionale, recepita anche
dal giudice delle leggi con la sentenza n. 286 del 2013.
Considerato in diritto
1.– L’art. 5, comma 8, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione
della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento
patrimoniale delle imprese del settore bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma
1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, stabilisce, nell’àmbito del lavoro pubblico, che le ferie, i riposi
e i permessi siano obbligatoriamente goduti secondo le previsioni dei rispettivi ordinamenti e che
non si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi.
L’inefficacia delle disposizioni contrattuali e normative più favorevoli e la responsabilità
disciplinare e amministrativa dei dirigenti, i quali non ottemperino a tali prescrizioni di legge,
completano la disciplina restrittiva così congegnata.
Il Tribunale ordinario di Roma, in funzione di giudice del lavoro, ravvisa in tali disposizioni la
lesione del diritto irrinunciabile alle ferie, che impone, per un verso, di retribuire il lavoro prestato
in misura superiore a quanto stabilito dal contratto (art. 36, primo comma, della Costituzione),
considerando anche il diritto ai riposi feriali, e, per altro verso, di compensare il mancato godimento
delle ferie per causa non imputabile al lavoratore (art. 36, terzo comma, Cost.).
Tale compensazione – soggiunge il giudice rimettente – è prescritta anche dalle fonti comunitarie
(art. 7 della direttiva 4 novembre 2003, n. 2003/88/CE recante «Direttiva del Parlamento europeo e
del Consiglio concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro»), che integrano il
parametro di costituzionalità alla stregua dell’art. 117, primo comma, Cost.
Ad avviso del giudice rimettente, l’assetto delineato dalla norma impugnata, che preclude ogni
valutazione circa l’imputabilità del mancato godimento delle ferie, sarebbe manifestamente
irragionevole (art. 3 Cost.).
La disciplina è censurata «nel suo complesso», «eventualmente» anche nella parte in cui prefigura
la responsabilità disciplinare e amministrativa dei dirigenti, e, in subordine, nella parte in cui vieta
in maniera indiscriminata il pagamento di trattamenti economici sostitutivi delle ferie non godute.
2.– Il nucleo delle censure investe il divieto di corrispondere trattamenti economici sostitutivi delle
ferie non godute, anche quando il mancato godimento non sia riconducibile alla volontà del
lavoratore.
Le questioni di legittimità costituzionale si sottraggono alle eccezioni di inammissibilità, formulate
dalla difesa dello Stato.
2.1.– Deve essere disattesa, in primo luogo, l’eccezione di irrilevanza della questione di
costituzionalità.
Il giudice rimettente, con motivazione non implausibile, chiarisce che le ferie, almeno in parte, non
sono state godute per causa non imputabile al lavoratore, in un periodo in cui era già in vigore la
disciplina impugnata. Il fatto che il periodo di malattia non sia stato ininterrotto è ininfluente quanto
alla rilevanza della questione.
La difesa dello Stato non confuta tali argomenti, corroborati da una precisa ricostruzione dei fatti di
causa.
2.2.– È ugualmente da disattendere l’eccezione di inammissibilità per mancata sperimentazione di
un’interpretazione conforme alla Carta fondamentale.
Il giudice rimettente, difatti, si cimenta con il tentativo di conferire alla disposizione censurata un
significato compatibile con i princípi costituzionali e, dopo una disamina della lettera e dello spirito
della legge, reputa tale tentativo impraticabile.
Se l’interpretazione prescelta dal giudice rimettente sia da considerare la sola persuasiva, è profilo
che esula dall’ammissibilità e attiene, per contro, al merito, che è ora possibile scrutinare (sentenze
n. 45 del 2016 e n. 262 del 2015).
3.– La questione non è fondata.
Il giudice rimettente muove dal presupposto interpretativo che il divieto di corrispondere trattamenti
economici sostitutivi delle ferie non godute si applichi anche quando il lavoratore non abbia potuto
godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile.
Il dato letterale e la ratio che ispira l’intervento riformatore rivelano l’erroneità di tale presupposto
interpretativo.
3.1.– Quanto al dato letterale, non è senza significato che il legislatore correli il divieto di
corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è
riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi
(mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di
pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte
organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo
di godimento delle ferie.
3.2.– Il dato testuale è coerente con le finalità della disciplina restrittiva, che si prefigge di
reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute.
Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare
la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del
periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro.
In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi,
volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
4.– Questa Corte, con riferimento al contenzioso tra lo Stato e le Regioni, ha già avuto occasione di
analizzare la disciplina impugnata, specificando che essa non sopprime la «tutela risarcitoria
civilistica del danno da mancato godimento incolpevole» (sentenza n. 286 del 2013, punto 9.3. del
Considerato in diritto).
Su questa linea si attestano le prime applicazioni che l’amministrazione ha dato della normativa
(INPS, messaggio n. 2364 del 6 febbraio 2013; Ragioneria generale dello Stato, nota n. 94806 del 9
novembre 2012; Dipartimento della funzione pubblica, nota n. 40033 dell’8 ottobre 2012) e
l’interpretazione delineata dalla magistratura contabile in sede di controllo (Corte dei conti, sezione
di controllo per la Regione Campania, delibera dell’11 dicembre 2014, n. 249; Corte dei conti,
sezione di controllo per la Regione Veneto, delibera del 12 novembre 2013, n. 342; Corte dei conti,
sezione di controllo per la Regione Valle d’Aosta, delibera del 12 novembre 2013, n. 20; Corte dei
conti, sezione di controllo per Regione Sicilia, delibera del 5 giugno 2014, n. 77).
La prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell’escludere dall’àmbito
applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la
volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro.
Questa interpretazione si colloca, peraltro, nel solco tracciato dalle pronunce della Corte di
cassazione e del Consiglio di Stato, che riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di
un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti una
previsione negoziale esplicita che consacri tale diritto, ovvero quando la normativa settoriale
formuli il divieto di “monetizzare” le ferie (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 19 ottobre
2000, n. 13860; Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 8 ottobre 2010, n. 7360).
5.– Così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come
garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma terzo), dalle fonti internazionali (Convenzione
dell’Organizzazione internazionale del lavoro n. 132 del 1970, concernente i congedi annuali
pagati, ratificata e resa esecutiva con legge 10 aprile 1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31,
comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007; direttiva 23 novembre 1993, n.
93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, poi
confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia).
Il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta (sentenza n. 189 del
1980), mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di
attività ricreative e culturali, nell’ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze
dell’impresa e degli interessi del lavoratore» (sentenza n. 66 del 1963).
La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha rafforzato i connotati di questo
diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a
«una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute» (ex plurimis, Corte di giustizia, sentenza
26 giugno 2001, in causa C-173/99, BECTU, punti 43 e 44; Grande Sezione, sentenza 24 gennaio
2012, in causa C-282/10, Dominguez).
La garanzia di un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla
giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 297 del 1990 e n. 616 del 1987) e da quella europea (ex
plurimis, Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza 20 gennaio 2009, in cause riunite C-350/106
e C-520/06, Schultz-Hoff e Stringer ed altri).
Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna
compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa
non imputabile al lavoratore.
6.– Non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di
arginare un possibile uso distorto della “monetizzazione”, si ponga in antitesi con princípi ormai
radicati nell’esperienza giuridica italiana ed europea. Da qui, dunque, la non fondatezza della
questione.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 8, del decretolegge
6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza
dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore
bancario), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135,
sollevata, in riferimento agli artt. 3, 36, primo e terzo comma, e 117, primo comma, della
Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 7 della direttiva 4 novembre 2003, n. 2003/88/CE
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente taluni aspetti dell’organizzazione
dell’orario di lavoro), dal Tribunale ordinario di Roma, in funzione di giudice del lavoro, con
l’ordinanza indicata in epigrafe.

LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA PER I FURBETTI DEL CARTELLINO – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 10842/2016

licenziamento per giusta causaOggi si parla tanto di furbetti del cartellino, pratica ormai consolidata da tempo che non ha mancato di impegnare anche la Corte di Cassazione, da ultimo con la sentenza del 25.5.2016 n. 10842.
La vicenda esaminata dalla Corte riguarda il licenziamento per giusta causa intimato nel 2008 da Poste Italiane ad un suo dipendente per aver autorizzato un proprio collega a timbrare il suo badge identificativo al fine di far risultare l’entrata in ufficio alle ore 11.35 ed essersi, invece, effettivamente presentato in ufficio alle ore 12.25.
Quell’oretta “trafugata” per la Corte di Appello è stata sufficiente per affermare che il dipendente ha leso irrimediabilmente e gravemente il vincolo fiduciario sussistente nei confronti del datore di lavoro ed è costata cara al dipendente che ha visto rigettare il suo ricorso anche dalla Suprema Corte di Cassazione.
La Suprema Corte ha evidenziato come la Corte d’Appello si sia mossa dal presupposto secondo cui per stabilire in concreto l’esistenza di una giusta causa di licenziamento (che deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro ed in particolare di quello fiduciario) occorre valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all’intensità dell’elemento intenzionale, dall’altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la lesione dell’elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro sia in concreto tale da giustificare o meno la massima sanzione disciplinare. E ciò anche nell’ipotesi in cui la disciplina collettiva preveda un determinato comportamento quale giusta causa di licenziamento, in quanto l’inadempimento deve essere valutato in senso accentuativo rispetto alla regola generale della “non scarsa importanza”di cui all’art. 1455 c.c.
Tale assunto si basa su una consolidata ricostruzione giurisprudenziale dellanozione di giusta causa nell’ambito del licenziamento disciplinare, in base alla quale, trattandosi dell’applicazione di un concetto indeterminato, l’accertamento deve essere svolto in base agli specifici elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie concreta, quali tipo di mansioni affidate al lavoratore, il carattere doloso o colposo dell’infrazione, le circostanze di luogo e di tempo, le probabilità di reiterazione dell’illecito, il disvalore ambientale della condotta quale modello diseducativo per gli altri dipendenti.
In particolare, con riguardo all’alterazione del cartellino marcatempo, i Giudici di Palazzaccio hanno richiamato i precedenti giurisprudenziali per i quali la falsa timbratura del cartellino può rappresentare una condotta grave che lede irrimediabilmente il vincolo fiduciario con il datore di lavoro e può giustificare il licenziamento (vedi Cass. n. 24796/2010 e Cass. n. 26239/2008).

Secondo la Suprema Corte la qualificazione giuridica dei fatti e, nella specie, il giudizio di sussunzione dei fatti contestali nell’ambito della clausola generale della giusta causa è stato, dunque, effettuato dalla Corte territoriale in sintonia con i principi elaborati dalla Corte di Cassazione.

Si legge nella parte finale della sentenza che “la Corte d’appello è pervenuta, quindi, alla decisione di conferma della legittimità del licenziamento intimato dal datore di lavoro – dandone atto, con congrua motivazione – attraverso un’attenta valutazione da un lato della gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi ed all’intensità dell’elemento intenzionale, dall’altro della proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta, rilevando che la lesione dell’elemento fiduciario su cui si basa la collaborazione del prestatore di lavoro è stata in concreto tale da giustificare la massima sanzione disciplinare, in conformità con il costante orientamento di questa Corte in materia di cui costituisce coronario il principio dell’autonomia della valutazione di un fatto in sede disciplinare e delle prove ivi accolte, rispetto a quella effettuata in sede processuale“.

Fonte: http://www.ilquotidianodellapa.it/_contents/news/2016/maggio/1464278997688.html

NON VALE IL PRINCIPIO DI ESCLUSIVITA’ DEL RAPPORTO DEGLI OIV SE LA LEGGE REGIONALE NON LO RECEPISCE ESPLICITAMENTE – FAQ ANAC CONTENUTA IN PARERE FUNZIONE PUBBLICA

esclusività del rapportoFAQ in materia di Organismi Indipendenti di Valutazione

1 Costituzione degli organismi indipendenti di valutazione (OIV)

1.9 In tema di nomina dei componenti dell’OIV, come si coordinano i requisiti previsti dalla normativa regionale di adeguamento ai principi del d.lgs. n. 150/2009 con quelli stabiliti dalla delibera n. 12 del 2013?

Qualora la legge regionale di adeguamento ai principi del d.lgs. n. 150/2009 non contenga un richiamo espresso al citato decreto e, in particolare, all’art. 14, comma 3, non si pone un problema di coordinamento tra i requisiti previsti dalla delibera n. 12/2013 con quelli fissati a livello regionale, fermo restando che, ove fosse richiesto ugualmente il parere, l’Autorità verificherebbe esclusivamente il rispetto dei requisiti di cui al citato art. 14.

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/OIV