MANIFESTI E POST SU FACEBOOK CONTRO I DIPENDENTI PUBBLICI SONO REATO SE MANCA LA VERITA’ DEL FATTO – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 34160/2017

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NON SUSSISTE IL CONFLITTO D’INTERESSI QUANDO NON SI HA POSSIBILITÀ DI SCELTA – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 1969/2016

conflitto d'interessiFATTO e DIRITTO

Con delibera della Giunta Municipale 11/7/2008 n. 813, il Comune di Salerno ha proceduto – sulla base di una procedura selettiva per la verifica dell’idoneità professionale – alla stabilizzazione di alcuni dipendenti precari, fra cui la sig.ra Anna Fiore.

A seguito di un’indagine della Procura regionale della Corte dei Conti (cui ha, poi, fatto seguito la sentenza 3/9/2015 n. 788), la Giunta municipale di Salerno ha emanato prima la delibera 15/2/2013 n. 43, con la quale ha sospeso i provvedimenti di stabilizzazione e, poi, la delibera 6/11/2013 n. 379, con la quale ha annullato d’ufficio la citata deliberazione n. 813/2008.

Ritenendo le delibere del 2013 illegittime, la sig.ra Fiore, le ha impugnate con ricorso e successivi motivi aggiunti davanti al TAR Campania – Salerno, il quale, con sentenza della Sezione II, 17/3/2014 n. 579, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo, essendo la deliberazione n. 43/2013 col medesimo impugnata, ormai superata dalla successiva deliberazione di annullamento in autotutela n. 379/2013 e ha accolto i motivi aggiunti rivolti contro quest’ultima.

Il giudice ha motivato la decisione sulla base dei rilievi qui di seguito sinteticamente riassunti:

a) l’impugnato provvedimento di ritiro è viziato in quanto adottato col contributo del Dirigente del Settore Personale e di cinque componenti della Giunta municipale che, per essere personalmente coinvolti nell’indagine della Procura contabile, si sarebbero dovuti astenere trovandosi in situazione di conflitto d’interesse;

b) la delibera è illegittima in quanto priva di motivazione in ordine all’interesse pubblico sottostante al riesame. L’amministrazione avrebbe dovuto, comunque, valutare la possibilità di confermare il rapporto di lavoro in essere, facendo leva su previsioni normative diverse o sopravenute e in particolare sull’art. 4, comma 6 quater, della L. 30/12/2013, n. 125;

c) ai fini della stabilizzazione l’amministrazione aveva accertato la sussistenza, nella relazione intercorsa col personale precario, di tutti gli elementi caratterizzanti il rapporto di pubblico impiego. Ebbene, contrariamente a quanto sarebbe stato necessario, l’indagine sulla natura del rapporto intercorso tra amministrazione e personale precario non è stata in alcun modo confutata in sede di autotutela.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Salerno.

Per resistere al gravame si è costituita in giudizio la sig.ra Fiore, la quale ha, poi, ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con successive memorie.

Alla pubblica udienza del 25/2/2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

Col primo motivo di appello si deduce che l’impugnata sentenza sarebbe erronea nella parte in cui ha ritenuto fondata la censura concernente la dedotta violazione dell’art. 6 bis della L. 7/8/1990, n. 241.

Difatti:

a) nella fattispecie non vi sarebbe conflitto di interesse, ma coincidenza tra interesse privato e interesse pubblico;

b) non sarebbe stato dimostrato che i soggetti ipoteticamente in situazione di conflitto abbiano potuto adottare una decisione contraria al pubblico interesse;

c) ove la tesi fatta propria dal giudice di prime cure fosse corretta, la Giunta Municipale non potrebbe operare, non potendo essere assicurato il quorum strutturale.

Col secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’atto impugnato viziato perché privo di motivazione in ordine all’interesse pubblico al ritiro.

Nei casi come quello di specie, infatti, non sarebbe richiesta alcuna specifica motivazione, dovendo ritenersi il detto interesse in re ipsa.

I due motivi, entrambi fondati, si prestano ad una trattazione congiunta.

Come correttamente dedotto dall’appellante amministrazione, nel caso di specie non è ravvisabile alcun conflitto d’interesse.

Per pacifica giurisprudenza, quest’ultimo sussiste allorché i componenti di un collegio amministrativo siano portatori di un interesse personale divergente da quello affidato alle cure dell’organo di cui fanno parte (Cons. Stato, Sez. III, 2/4/2014 n. 1577; Sez. V, 13/6/2008 n. 2970).

Nel caso di specie tale divergenza non è configurabile, in quanto, l’interesse dei componenti della Giunta Municipale e del Dirigente del Settore Personale, coincide con quello pubblico perseguito con l’atto di ritiro, ovvero evitare non dovuti esborsi di denaro pubblico per effetto di provvedimenti di stabilizzazione ritenuti illegittimi.

Giova soggiungere che la verifica della sussistenza del conflitto d’interessi, dovendo essere condotta sotto un profilo eminentemente oggettivo, non è influenzata dalle motivazioni soggettive poste a base dell’agire.

Nella fattispecie, pertanto, a nulla rileva che componenti della Giunta Municipale e Dirigente del Settore Personale siano stati spinti a provvedere in autotutela dall’esigenza, prettamente egoistica, di alleggerire la propria posizione sotto il profilo della responsabilità contabile.

Al di là delle dirimenti considerazioni appena svolte, occorre, comunque, rilevare che il dovere di astensione per conflitto di interessi, costituisce esplicazione del più generale principio di imparzialità, che a sua volta rappresenta uno dei canoni a cui l’amministrazione, ex art. 97 cost., deve informarsi nell’esercizio dell’attività discrezionale.

Sennonché, l’atto della cui legittimità nella specie si controverte, non ha natura discrezionale, bensì vincolata.

Difatti, se è vero che, di regola, il potere di autotutela ha natura discrezionale, occorrendo, che accanto all’illegittimità del provvedimento di primo grado, sussista anche un interesse pubblico al ritiro da comparare con quello del privato al mantenimento dell’atto, fanno eccezione alla regola le ipotesi in cui, essendo l’interesse pubblico in re ipsa, l’amministrazione non è chiamata a compiere alcuna valutazione al fine di poter disporre l’annullamento d’ufficio, essendo sufficiente, al riguardo, il mero riscontro dell’illegittimità dell’atto da annullare.

In tali casi, la natura vincolata del potere, esclude che vi siano spazi per poter apprezzare profili di imparzialità.

Orbene, per un’ormai consolidata giurisprudenza che il Collego condivide, l’annullamento d’ufficio degli atti da cui discendono continuativi e non dovuti esborsi di denaro pubblico, quali quelli di illegittima costituzione di rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, è doveroso, dovendo ritenersi l’interesse pubblico al ritiroin re ipsa (cfr. fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 23/10/2014 n. 5267; Sez. VI, 14/7/2011 n. 4284).

La stessa giurisprudenza afferma, inoltre, che dovendo nei detti casi considerarsi l’interesse pubblico al ritiro degli atti illegittimi, in re ipsa, non occorre motivazione in ordine alla sua sussistenza, né valutazione della posizione dei destinatari, i quali non possono vantare affidamenti tutelabili al mantenimento dell’atto di primo grado, nemmeno in considerazione del lungo termine trascorso (Cons. Stato, Sez. III, 11/11/2014 n. 5539; Sez. V, 15/11/2012 n. 5772).

Col terzo motivo l’appellante lamenta che il giudice di prime cure avrebbe errato:

a) nel ritenere che, siccome la stabilizzazione era avvenuta sul presupposto dell’avvenuto accertamento dell’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo determinato, il legittimo esercizio del potere di autotutela avrebbe richiesto

una nuova valutazione che smentisse, sul punto, le conclusioni precedentemente raggiunte;

b) nell’affermare che il Comune fosse tenuto a valutare “la possibilità di confermare il rapporto di lavoro in essere … facendo leva su previsioni normative diverse o sopravenute e in particolare sull’art. 4, comma 6 quater, della L. 30/12/2013, n. 125”.

Difatti, per un verso, il procedimento di stabilizzazione risulterebbe insanabilmente viziato dal fatto che la parte appellata è stata assunta con mere convenzioni di collaborazione coordinata e continuativa e non ha mai superato una vera e propria procedura concorsuale, per altro verso, non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione dell’art. 4, comma 6 quater, della L. n. 125/2013 (contratto di lavoro a tempo determinato e almeno tre anni di servizio), ovvero di altre disposizioni (art. 1, comma 560, della citata L. n. 296 del 2006), senza contare che l’amministrazione non avrebbe alcun obbligo di attivare le procedura di cui ai detti articoli.

Obietta la parte appellata che il motivo non sarebbe rivolto contro la sentenza, così configurandosi un profilo di inammissibilità della censura.

L’eccezione non merita accoglimento.

Si legge nell’atto d’appello (terzo motivo): “Tutte tali considerazioni (quelle svolte dal TAR) stupiscono sol che si consideri quanto si era già sostenuto in modo compiuto e documentato nella memoria di replica ai motivi aggiunti presentati in primo grado dal dipendente … che il TAR pare avere ignorato totalmente.

All’uopo si ritiene di richiamare gli stralci principali e riproporli integralmente all’attenzione, si spera maggiore, dell’adito Consiglio”.

Non sembra dubbia, al di là della formula utilizzata, la volontà dell’appellante di contestare la sentenza, rivolgendo contro la stessa i medesimi rilievi prospettati in primo grado con la menzionata memoria difensiva, riprodotta per stralcio nel corpo del motivo.

Peraltro è noto che l’osservanza della prescrizione posta dall’art. 101, comma 1, c.p.a., che impone all’appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, va valutata tenendo presente la specificità delle singole vicende processuali e la natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge.

In particolare, ove tali rilievi si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, peggio, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle argomentazioni difensive prospettategli, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di prime cure, finisca per sollecitare al giudice di appello un vero e proprio riesame delle dette argomentazioni (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 12/11/2015 n. 5136).

Nel caso di specie, l’appellante ha, per l’appunto, rimproverato al giudice di prime cure di “aver ignorato totalmente” i propri rilievi difensivi.

Il motivo può, dunque, essere esaminato nel merito e risulta fondato.

Occorre premettere che con la delibera n. 813/2008, il Comune di Salerno ha proceduto alla stabilizzazione di alcuni dipendenti precari, tra cui la parte appellata, ai sensi dell’art. 1, comma 558, della L. 27/12/2006, n. 296, come integrato dall’art. 3, commi 90 e 94, della L. 24/12/2007, n. 244.

Il ricordato art. 1, comma 558, della L. n. 296 del 2006 dispone: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti di cui al comma 557 fermo restando il rispetto delle regole del patto di stabilità interno, possono procedere, nei limiti dei posti disponibili in organico, alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato da almeno tre anni, anche non continuativi, o che consegua tale requisito in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 29 settembre 2006 o che sia stato in servizio per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio anteriore alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché del personale di cui al comma 1156, lettera f), purché sia stato assunto mediante procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge. Alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive”.

Il comma 94 dell’art. 3 della L. n. 244 del 2007, che qui rileva, stabilisce: “Fatte comunque salve le intese stipulate, ai sensi dei commi 558 e 560 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prima della data di entrata in vigore della presente legge, entro il 30 aprile 2008, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, predispongono, sentite le organizzazioni sindacali, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni per gli anni 2008, 2009 e 2010, piani per la progressiva stabilizzazione del seguente personale non dirigenziale, tenuto conto dei differenti tempi di maturazione dei presenti requisiti:

a) in servizio con contratto a tempo determinato, ai sensi dei commi 90 e 92, in possesso dei requisiti di cui all’ articolo 1, commi 519 e 558, della legge 27 dicembre 2006, n. 296;

b) già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, e che alla stessa data abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007, presso la stessa amministrazione, fermo restando quanto previsto dall’ articolo 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. È comunque escluso dalle procedure di stabilizzazione di cui alla presente lettera il personale di diretta collaborazione degli organi politici presso le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché il personale a contratto che svolge compiti di insegnamento e di ricerca nelle università e negli enti di ricerca”.

Il comma 529, dell’art. 1, della L. n. 296 del 2006, prevede infine: “Per il triennio 2007-2009 le pubbliche amministrazioni indicate al comma 523, che procedono all’assunzione di personale a tempo determinato, nei limiti ed alle condizioni previsti dal comma 1-bisdell’articolo 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché dal comma 538 del presente articolo, nel bandire le relative prove selettive riservano una quota del 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa, per la durata complessiva di almeno un anno raggiunta alla data del 29 settembre 2006, attraverso i quali le medesime abbiano fronteggiato esigenze attinenti alle ordinarie attività di servizio”.

Dal combinato disposto delle trascritte disposizioni, in particolare delle ultime due, emerge con sufficiente chiarezza come la stabilizzazione del personale assunto con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, stipulati senza una preventiva procedura concorsuale a monte, fosse subordinata al superamento di un vero e proprio concorso pubblico (ovvero una procedura aperta anche agli esterni).

Ciò, si ricava incontrovertibilmente dal richiamato comma 529, laddove, stabilendo che le “prove selettive riservano una quota del 60 per cento del totale dei posti programmati ai soggetti con i quali hanno stipulato uno o più contratti di collaborazione coordinata e continuativa”, esso evidenzia che le dette procedure devono essere aperte alla partecipazione tanto di interni, quanto di esterni.

Nella fattispecie la parte appellata ha svolto, presso il Comune di Salerno,

attività di collaborazione, su base convenzionale, non configurabile, come emerge dalla citata sentenza della Corte dei Conti n. 788/2015, quale rapporto di lavoro dipendente a tempo determinato, anche per la presenza di specifica clausola contrattuale che escludeva espressamente tale natura.

Il rapporto, inoltre, non era stato instaurato sulla base di una procedura concorsuale a monte.

Conseguentemente, la stabilizzazione poteva avvenire solo previo superamento di un vero e proprio concorso pubblico.

La costituzione del rapporto di impiego a tempo indeterminato, è, tuttavia, avvenuta sulla sola base di prove meramente idoneative e, quindi, giusta quanto poc’anzi rilevato, del tutto illegittimamente.

Una volta constatata la mancanza dei requisiti richiesti dalla legge ai fini della stabilizzazione, l’atto di ritiro assumeva, come più sopra già rilevato, natura vincolata.

Dunque, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, non occorreva alcuna motivazione che desse conto del perché, in ordine agli accertamenti che, in origine, avevano condotto a ritenere sussistente un rapporto di lavoro a tempo determinato, si giungesse ad una conclusione di stampo diverso, essendo sufficiente l’oggettivo riscontro della carenza delle prescritte condizioni di legge.

Deduce la parte appellata che all’accertamento compiuto con la delibera n. 813/2008, in ordine alla sussistenza nel caso concreto degli elementi caratterizzanti il rapporto di lavoro subordinato, dovrebbe, comunque, riconoscersi natura transattiva.

L’affermazione è irrilevante ai fini di causa, atteso che ciò che conta, per la legittimità del procedimento di stabilizzazione, è l’effettiva ed oggettiva natura del rapporto di lavoro intercorso tra dipendente precario e amministrazione.

Nemmeno può ritenersi che il Comune, una volta appurata l’illegittimità della delibera n. 813/2008, dovesse, prima di poter procedere al suo annullamento d’ufficio, verificare la possibilità di confermare il rapporto di lavoro instaurato con la parte appellata, sulla base di altra e diversa normativa.

Ed invero, per un verso l’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo viziato che generi continuativi esborsi di denaro pubblico è, come più sopra evidenziato, doveroso; per altro verso, la decisione di attivare procedure di stabilizzazione sulla base di differenti disposizioni normative, fa capo ad un potere di scelta eminentemente discrezionale dell’amministrazione, la quale non è quindi tenuta ad esercitarlo al fine di poter procedere in autotutela.

Del resto, l’art. 21 nonies della L. 7/8/1990, n. 241 e succ. mod. ed integr., laddove fa “salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”, si riferisce, con tutta evidenza, alla possibilità di sanare, ricorrendone i presupposti, il procedimento della cui illegittimità si tratta, senza implicare anche il dovere dell’amministrazione di porre rimedio alla situazione verificatasi attraverso il ricorso all’esercizio di poteri differenti.

L’appello va, in definitiva, accolto e, per l’effetto in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il rivorso proposto in primo grado .

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La peculiarità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo

accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=YXM73L2RQ34AWDZWMS75ZMLPTA&q=

APPROFONDIMENTI SUL DECRETO LEGGE MILLEPROROGHE – MINISTERO DELL’INTERNO

decreto legge milleprorogheI quaderni del Viminale: Decreto legge “Milleproroghe” 30 dicembre 2015, n. 210 – A cura dell’Ufficio Affari Legislativi e Relazioni Parlamentari.

 

 

 

 

Link al documento:

http://www.interno.gov.it/sites/default/files/quaderno_milleproroghe_2016_1.pdf

ACCESSO CIVICO ANCHE AI DOCUMENTI PRECEDENTI AL DECRETO – SENTENZA TAR CAMPANIA N. 5671/2014

accesso civico

1.1. Parte ricorrente, la JULIE ITALIA s.r.l., agisce per il riconoscimento del diritto di “accesso civico” ai sensi del D.lgs. 33/2013 in relazione alla propria istanza del 18.04.2014 con cui aveva chiesto l’ostensione degli atti che hanno portato all’assegnazione dei fondi del POR – FESR Regione Campania. Afferma, infatti, la ricorrente che la Regione avrebbe pubblicato sul proprio sito web esclusivamente l’indicazione dei beneficiari dei finanziamenti, del progetto e dell’importo finanziato, mentre sarebbe stata tenuta a pubblicare tutti i documenti di cui agli artt. 26 e 27 D.lgs. 33/2013.

1.2. Sostiene, poi, parte ricorrente che, alla propria richiesta, l’Amministrazione avrebbe opposto un sostanziale diniego con la nota 310872 del 07.05.2014 rimandando a un link dove non sarebbero presenti tutte le informazioni la cui pubblicazione è imposta dalle citate norme.

2.1. L’Amministrazione chiede il rigetto del ricorso affermando che:

-) la richiesta in oggetto sarebbe mal posta, trattandosi in realtà di un accesso cd. procedimentale classico (ex L.241/1990) per l’evidente interesse diretto della ricorrente;

-) gli atti richiesti sono stati formati prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 33/2013 con conseguente applicazione solo della disciplina relativa all’accesso cd. procedimentale ex L. 241/1990;

-) comunque, per la genericità della richiesta, non riferita ad atti specifici, non era stato possibile soddisfare la pretesa del ricorrente.

2.2. All’esito dell’udienza camerale del 22.10.2014, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

3.1. In linea generale, va detto che, con il D.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso; all’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss L. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico – mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005) – che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).

3.2. In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:

– è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1 co. 1);

– «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;

– è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1 co. 2).

3.3. Tali disposizioni, poi, sono pienamente e direttamente applicabili alle Regioni e agli Enti locali in quanto tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1 co. 3).

4.1. Quanto precede dimostra non solo la piena applicabilità della disciplina all’ente intimato (che, del resto, non contesta questo aspetto), ma anche la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.

4.2. Alla luce di tale conclusione, va analizzata l’eccezione dell’amministrazione relativa alla circostanza che le disposizioni del decreto (in vigore dal 20.04.2013) non sarebbero applicabili ad atti relativi a un bando “indiscutibilmente anteriore” all’entrata in vigore del decreto, perché relativo ai fondi POR FESR 2007-2013.

4.3. Ebbene, tale conclusione pecca di formalismo e, del resto, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante; si pensi, ad esempio, agli obblighi di pubblicazione delle piante organiche, dei dati organizzativi, dei dati sui compensi a favore dei titolari di determinati incarichi che, declinando il principio affermato dalla Regione, incorrerebbero nell’obbligo di pubblicazione solo allorché venisse adottato un “nuovo” atto in materia (ad es. di rideterminazione della pianta organica o del compenso), mentre non sarebbero da pubblicarsi gli atti che, pure, ‘reggono’ la situazione attuale, se perfezionatisi prima dell’entrata in vigore del decreto.

4.4. Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8 co. 3 del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti». In tal senso, depone anche la circolare n. 2/2013 del 19.07.2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che gli obblighi di pubblicazione divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.

4.5. Nel caso di specie, non è contestato che il programma POR FESR 2007-2013 fosse operativo all’atto dell’entrata in vigore del decreto e che la gran parte dei finanziamenti ancora oggi non sia stato erogata (si prevede di erogare tutto il finanziamento entro l’ottobre 2015; la quota più consistente del finanziamento, ancora erogato solo in ragione del 30% della somma stanziata, è, infatti, stata attribuita a un’agenzia di comunicazione ‘in house’ della Regione Campania; v. doc. depositato all’udienza del 22.10.2014 da parte ricorrente, relativo all’elenco affidamenti per il piano di comunicazione POR FESR); esso è, quindi, ricompreso negli obblighi di pubblicazione di cui al decreto e, del resto, tale conclusione è confermata dallo stesso contegno della Regione Campania che ha effettivamente pubblicato sul sito internet gli atti del relativo procedimento, pur se, come meglio si dirà a breve, non con la completezza richiesta dal d.lgs. 33/2013.

5.1.1. L’Amministrazione, poi, contesta che la parte ricorrente avrebbe dovuto far ricorso, comunque, all’accesso procedimentale classico di cui alla L. 241/1990 poiché si tratta di un soggetto potenzialmente interessato all’assegnazione dei fondi POR FESR; l’argomento è destituito di fondamento in quanto l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.

5.1.2. L’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.

5.1.3. A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Anche tale eccezione è, quindi, priva di fondamento.

5.2.1. Infine, la Regione Campania contesta la genericità della richiesta che non le avrebbe consentito di capire quali siano gli atti di cui il ricorrente avrebbe chiesto la pubblicazione.

5.2.2. Tale contestazione, peraltro, rivela l’equivoco di fondo in cui è ricaduto l’ente intimato che continua a far applicazione dei principi di cui agli artt. 22 e ss. L. 241/1990 rispetto a una richiesta di accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013; la richiesta della parte (in atti) è chiaramente riferita agli elementi la cui pubblicazione obbligatoria è direttamente imposta dagli artt. 26 e 27 del d.lgs. 33/2013 e, quindi, non necessita di particolari specificazioni. Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.

6.1. Superata la questione circa l’‘an’ dell’obbligo di pubblicazione e la corrispondente sussistenza del diritto all’accesso civico secondo le modalità del decreto legislativo 33/2013, va esaminata la questione relativa alla correttezza dell’operato dell’Amministrazione che ha pubblicato solo talune informazioni e, in particolare, secondo quanto è dato rilevare dal documento depositato all’odierna udienza camerale da parte ricorrente (elenco affidamenti, cit.): a) il nome del beneficiario del finanziamento; b) l’indicazione del tipo di progetto; c) l’importo finanziato; d) la durata del servizio; e) l’importo liquidato.

6.2. Le norme invocate, artt. 26 e 27 d.lgs. 33/2013, da parte ricorrente stabiliscono, invece, quanto segue:

-) «1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell’articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. 2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi del citato articolo 12 della legge n. 241 del 1990, di importo superiore a mille euro(…)» (art. 26 co. 1 e 2);

-) «1. La pubblicazione di cui all’articolo 26, comma 2, comprende necessariamente, ai fini del comma 3 del medesimo articolo:

a) il nome dell’impresa o dell’ente e i rispettivi dati fiscali o il nome di altro soggetto beneficiario;

b) l’importo del vantaggio economico corrisposto;

c) la norma o il titolo a base dell’attribuzione;

d) l’ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo;

e) la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario;

f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto incaricato.

2. Le informazioni di cui al comma 1 sono riportate, nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente» e secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consente l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell’articolo 7 e devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione» (art. 27).

6.3. Appare, quindi, evidente che non tutte le informazioni richieste siano state pubblicate e, in particolare, che manchino i documenti di cui ai punti d), e) ed f) del citato art. 27 d.lgs. 33/2013 ( d) l’ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto incaricato).

7.1. Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti di cui alle lettere d), e) ed f) dell’art. 27 co. 1 d.lgs. 33/2013 con le modalità descritte nel secondo comma del medesimo articolo.

7.2. La novità della questione in rapporto alla questione di diritto intertemporale induce alla integrale compensazione delle spese di lite.

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