AFFIDAMENTO SERVIZIO LUCE E SERVIZI CONNESSI – ANAC COMUNICATO DEL PRESIDENTE DEL 14.09.2016

affidamento-servizio-luceOggetto: Indicazioni operative anche alla  luce del nuovo codice degli appalti e concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi  connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e  l’adeguamento degli impianti di  illuminazione pubblica.

L’Autorità ha ricevuto numerose  segnalazioni in merito all’affidamento del servizio di efficientamento ed  adeguamento normativo degli impianti di pubblica illuminazione, da  parte  di Amministrazioni comunali, con modalità non rispondenti al dettato normativo.
In particolare, è stato segnalato che, nonostante  l’orientamento espresso sulla questione dall’Autorità con la Delibera n. 110 del 19 dicembre 2012, diverse Amministrazioni  comunali hanno proceduto, ovvero stanno procedendo, all’affidamento ad Enel  Sole S.r.l. (di seguito Enel  Sole e/o ES) del servizio di efficientamento e adeguamento normativo degli impianti  di pubblica illuminazione ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs.  163/06 (odierno art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), nell’ambito di accordi  bonari volti al riscatto degli impianti di proprietà della stessa ES.
Inoltre, si registra un ampio ricorso, da  parte dei Comuni, alla procedura di Project  Financing per l’affidamento del servizio predetto spesso non conforme alla  disciplina in materia.
L’illuminazione pubblica rappresenta un  servizio pubblico locale1 avente rilevanza economica  e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd.  esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione  di servizi con la componente lavori, il project  financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT).
Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata2,  nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente  al modello cd. in house providing3.
Inoltre, la scelta sulla gestione del  servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione  della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, da cui  risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento  europeo per la forma di affidamento prescelta.

  1. Questione Enel Sole

Come rilevato nel corso di un’indagine  conoscitiva, ES gestisce, mediante proroghe di fatto4, il servizio di pubblica  illuminazione in molti Enti locali, per le difficoltà delle Amministrazioni  comunali a gestire l’acquisizione degli impianti, che risultano in buona parte ancora  di proprietà della stessa Enel Sole.
Sul punto necessita ribadire, così come  già espresso con la deliberazione dell’Autorità n. 110 citata, che “Tali procedure negoziate senza bando,  [nella vigenza del d.lgs. 163/06 così come nel nuovo codice degli appalti e  concessioni D.lgs. 50/2016] assumono  carattere  eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente  previsti dalle vigenti disposizioni legislative in materia; […]” e che  permane “l’obbligo in generale di porre  in gara la gestione del servizio di pubblica  illuminazione alla  cessazione della Convenzione”.
Le circostanze che ES sia proprietaria  di parte degli  impianti e che si configuri un potenziale risparmio  economico nell’adesione alle proposte della stessa Enel Sole – i.e. cessione  degli impianti previo ammodernamento e adeguamento degli stessi e per l’assenza  di spese a carico del Comune per onorari legali, perizie, dismissione degli impianti,  progettazione e direzione lavori da affidare all’esterno – non possono  giustificare tale modalità di affidamento diretto del servizio.
Anche l’Autorità Garante per la Concorrenza  e il Mercato con l’Atto di Segnalazione n. 1240 del 16 dicembre 2015 ha ribadito che la: “.. riscontrata difficoltà organizzativa e  gestionale del Comune ogni qualvolta parte degli impianti di illuminazione  pubblica sia di proprietà terza, […] di  per sé non è ragione che possa impedire l’applicazione delle regole a presidio  della concorrenza. Valutazioni in merito alla pretesa convenienza economica  dell’offerta [di Enel Sole] per  l’ammodernamento/riqualificazione degli impianti di proprietà privata potranno [concretamente]manifestarsi in sede di gara per  l’affidamento del servizio e la riqualificazione degli impianti stessi”.
Pertanto, sono illegittimi sia gli affidamenti diretti in seno alle procedure di  riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, sia le proroghe tacite e/o i  rinnovi degli affidamenti in corso.
Tali  affidamenti illegittimi peraltro spesso sfuggono alla tracciabilità dei flussi finanziari, ai  sensi degli artt. 3 e 6 della legge 136/2010, stante che – dalla consultazione  della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici presso l’Autorità e delle  banche dati presso il Ministero dell’Economia e Finanze e presso la Guardia di  Finanza – non risulta una corrispondenza tra le commesse dei Comuni per  “servizi energetici” e le acquisizioni, da parte degli stessi, dei CIG (Codici  di Identificazione Gara).
Anomalia, quest’ultima, che sarà oggetto  di specifica e complementare indagine.
In conclusione, per le gestioni in essere occorre che le  Amministrazioni comunali procedano all’affidamento del servizio di pubblica  illuminazione mediante procedure ad evidenza pubblica, previa  determinazione del valore degli impianti e acquisizione del titolo di proprietà  in capo alle rispettive Amministrazioni mediante riscatto degli impianti di  pubblica illuminazione (disciplinata, ad oggi, dagli artt. 1, 24 e 25 del R.D.  2578/1925 e dagli artt. 8 e segg. del D.P.R. 902/1986); ciò anche al fine di  scongiurare il mantenimento di posizioni di mercato anticoncorrenziali che  potrebbero discendere dall’impiego, nel servizio di ammodernamento, di  apparecchiature brevettate (i.e. “Archilede”) che possono successivamente  incidere sulle gare di manutenzione degli stessi impianti.
Il mancato accordo con ES sulla  quantificazione del “valore residuo”, che i Comuni dovrebbero riconoscere a  quest’ultima, non impedisce di affidare il servizio ad un nuovo gestore; in  quanto non  esiste alcun diritto di ritenzione in capo a ES e, dunque, in caso di  disaccordo sul valore dell’impianto, è comunque possibile procedere al  trasferimento della proprietà degli impianti e conseguentemente all’indizione della  gara ed all’affidamento del servizio al nuovo gestore.5
Per il futuro prossimo, si richiamano le  Amministrazioni comunali a tenere in considerazione l’art. 19 della legge  124/20156 e l’art. 10 dello schema  di decreto delegato7 (Testo Unico sui servizi pubblici locali di rilevanza economica), approvato in  prima stesura dal Consiglio dei Ministri, che contempla la proprietà privata della  rete e gli obblighi incombenti sul concessionario.
In particolare al comma 2 dell’art. 10 citato  viene in rilievo che, indipendentemente dalla titolarità della proprietà, i  predetti impianti sono vincolati all’uso pubblico e ne deve essere garantita la  disponibilità al fine della gestione del servizio. Ed ancora al comma 8 si  prevede che i concessionari sono tenuti a fornire agli enti competenti a  bandire la gara per l’affidamento del relativo servizio i dati concernenti le  caratteristiche tecniche delle reti, degli impianti e delle infrastrutture, il  loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le  rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per  definire i bandi; prevedendo l’irrogazione di una sanzione pecuniaria da parte  del Prefetto per ritardata comunicazione ovvero comunicazione di informazioni  false.
Inoltre all’art. 11, comma 1, dello  schema di decreto predetto si contempla che: “Alla scadenza del periodo di affidamento e in esito al nuovo  affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali  per la prosecuzione del servizio, come individuati ai sensi dell’articolo 9,  comma 1, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, sono  assegnati al nuovo gestore […]”.
Le norme in questione rispondono  all’obiettivo di promuovere l’accesso alle reti indipendentemente dalla  proprietà della stessa.
Pertanto con tale disciplina si delinea un’opzione  per l’Amministrazione, ossia procedere al riscatto acquisendo la proprietà, stante  il fatto che – secondo lo schema di decreto in discussione – l’art. 24 del  predetto R.D. 2578/1925 non è stato abrogato, ovvero far subentrare il nuovo  gestore nella fruizione dell’impianto previa corresponsione di canone, come  individuato dall’Autorità regolatoria competente, al titolare della rete per la  durata della concessione.

  1. Affidamenti mediante “project financing

Dall’indagine conoscitiva è emerso,  inoltre, un utilizzo improprio dei contratti di partenariato pubblico privato  (PPP), in particolare della Finanza di Progetto, soprattutto da parte degli  enti locali che adotterebbero lo schema concessorio – pur non ricorrendone i  presupposti – per i vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del  “patto di stabilità”; traslazione nel futuro dell’onere finanziario  dell’operazione).
Ciò ricorrerebbe, in particolare, con previsioni  contrattuali che spesso non determinano un’effettiva traslazione del rischio economico  in capo al gestore (concessionario).
A tal fine si  rileva che un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio  per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e  concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del  privato, posto che, ai fini della corretta qualificazione giuridica, il  contratto di concessione differisce dall’appalto perché il concessionario, a  differenza dell’appaltatore, assume  su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e  a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in  condizioni operative normali[cfr. art. 5 della direttiva  2014/23/UE  mutuata nell’odierno art. 3,  lett. uu) del D.lgs . 50/2016].
Occorre osservare, altresì, che il PPP  nel servizio di pubblica illuminazione implica l’assenza del rischio di domanda  poiché la P.A. è l’unico “payer”; pertanto  le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione nella redazione degli  atti di gara e negli atti contrattuali affinché si versi in una effettiva  operazione di partenariato (Project Financing), prevedendo che il  canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del  servizio e non dovuto in caso di totale disservizio (cfr. comma 4 dell’art. 180  del D.lgs. 50/2016) ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un  rischio operativo “rilevante e/o significativo”8.
Relativamente al rischio di costruzione  si rimanda a quanto indicato nella determina Anac n. 10 del 23 settembre 2015, prestando  particolare attenzione sull’allocazione dei rischi progettuali e dei connessi  rischi ambientali, ovvero dei rischi che richiedono pagamenti a favore di terzi  (risarcimenti danni).

  1. Affidamenti  intervenuti nel periodo transitorio di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016

Le disposizioni del nuovo codice degli  appalti e concessioni (D.lgs. 50/2016) si applicano a tutti gli avvisi di gara  indetti a partire dal 20.04.2016, salva l’applicazione del d.lgs. 163/06 agli  affidamenti ricadenti nel periodo transitorio di cui al punto 1) del precedente  Comunicato dell’11 maggio 2016.  Tuttavia,  anche per questa fase transitoria, è opportuno contemplare, laddove possibile,  nei documenti contrattuali le specifiche dei “criteri ambientali minimi” (C.A.M.)9 di cui al D.M. del Ministero  dell’Ambiente del 23 dicembre 2013, emanato in attuazione del “Piano  d’Azione Nazionale per il Green Public Procurement” (PAN GPP; Green Public  Procurement: appalti pubblici verdi) in considerazione della enorme incidenza  del predetto servizio sui consumi energetici degli Enti Locali.

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6607

APPROFONDIMENTI SUL DECRETO LEGGE MILLEPROROGHE – MINISTERO DELL’INTERNO

decreto legge milleprorogheI quaderni del Viminale: Decreto legge “Milleproroghe” 30 dicembre 2015, n. 210 – A cura dell’Ufficio Affari Legislativi e Relazioni Parlamentari.

 

 

 

 

Link al documento:

http://www.interno.gov.it/sites/default/files/quaderno_milleproroghe_2016_1.pdf

L’AMMINISTRATORE DI SOCIETA’ PARTECIPATA CHE SBAGLIA PAGA DI TASCA SUA – SENTENZA CORTE DEI CONTI LAZIO N. 279/2015

spese illeggittime partecipateFATTO

Con atto di citazione depositato in data 14 maggio 2014, la Procura regionale ha convenuto in giudizio il signor Apostolico per sentirlo condannare in favore del Comune di Latina, al pagamento della somma di €. 662.966,64, oltre rivalutazione monetaria, interessi legali e spese di giudizio per la condotta tenuta quale Presidente pro-tempore del Consiglio di Amministrazione della Terme di Fogliano s.p.a., società partecipata in house del Comune di Latina.

In particolare, la vicenda ha riguardato l’affidamento in convenzione da parte del Comune di Latina e della società partecipata ad altra società italiana Condotte d’Acqua, della realizzazione di uno stabilimento termale e, successivamente, della realizzazione di due nuovi pozzi per la ricerca di acque termali.

Negli atti convenzionali del 25 settembre 1990 e del 8 agosto 1996 veniva stabilito, tra l’altro, che, nell’ipotesi in cui non fosse stata possibile la realizzazione dello stabilimento termale o non si fossero reperiti i finanziamenti necessari, la società Terme di Fogliano avrebbe rimborsato all’altra società appaltatrice spese ed oneri fino alla concorrenza massima di lire 5.000.000.000 (€. 2.582.284,50).

In data 31 gennaio 2000, successivamente alla consegna dei lavori, la società Condotte d’Acqua richiedeva alla committente il pagamento della somma di lire 7.235.452.164: riferisce la Procura che, ignorando il fatto che i predetti finanziamenti non erano stati concessi, la società appaltatrice ebbe a richiedere la somma indicata pari all’intero importo dei lavori eseguiti.

La circostanza evidenziata della mancanza dei finanziamenti avrebbe, invece, legittimato l’Amministrazione ad erogare le somme per i lavori effettuati nei limiti convenzionalmente stabiliti.

Riferisce il Requirente che, l’Apostolico, nella sua qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione della società Terme di Fogliano, senza informare l’organo collegiale né il Collegio dei sindaci, con lettera non intestata né protocollata in uscita, ma solo registrata in data 31 marzo 2000 al protocollo della società Condotte d’Acqua, prendendo atto di quanto da quest’ultima richiesto- cito testualmente: “riconoscendo formalmente il lavoro da Voi eseguito e per il quale Vi siamo debitori”-, riconosceva l’intero importo dei lavori realizzati e dettagliatamente descritti, in spregio di quanto contenuto nella clausola convenzionale.

Successivamente, sulla base di detto riconoscimento di debito, la società Condotte d’Acqua, ha ottenuto dal Tribunale di Latina un decreto ingiuntivo per €. 4.571.184,42 portato ad esecuzione anche perché l’attuale amministratore della società Terme di Fogliano – Avv. Di Muro-, non essendone venuto a conoscenza, ha potuto proporre soltanto opposizione tardiva.

La Procura ha ritenuto che il convenuto sia responsabile, perlomeno, di un danno corrispondente alla percentuale di un terzo della somma di €. 1.988.899,92 ( cioè appunto €. 662.966,64), pari alla differenza tra la somma di cui al decreto ingiuntivo e quella prevista e concordata tra le parti per il caso in cui non fossero stati ottenuti i finanziamenti previsti.

In sostanza, l’Ufficio Requirente ritiene che sussista la colpa grave dell’Apostolico, nei limiti di una quota percentuale dl danno prodotto, per aver riconosciuto l’intero importo del debito con quella nota che ha consentito alla società Condotte d’Acqua di ottenere il decreto ingiuntivo per l’importo superiore indebito.

Con memoria depositata per la scorsa udienza, il convenuto ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione di questa Corte, essendo l’Apostolico presidente di una società di diritto privato; ha eccepito la prescrizione dell’azione di responsabilità, indicando come dies a quo di decorrenza l’esecutività del decreto ingiuntivo dell’ottobre 2003, la litispendenza, stante l’esistenza, in grado di appello, di un giudizio civile risarcitorio intentato dalla società Terme di Fogliano in liquidazione contro l’odierno convenuto; ancora l’inammissibilità della domanda in quanto nessuno esborso è stato effettuato dalla società Terme di Fogliano e/o dal Comune di Latina, per cui mancherebbe il danno concreto ed attuale.

Ha eccepito, inoltre, la nullità della citazione per indeterminatezza della causa petendi e la confusione e sovrapposizione operata dalla Procura tra società partecipata e il Comune di Latina.

Ha, ancora, rappresentato che sui medesimi fatti vi è stato un pronunciamento dell’A.G. penale che ha prosciolto dal reato di truffa il convenuto che si è limitato a pagare i lavori realmente eseguiti, e che il danno derivante dal decreto ingiuntivo non opposto deriva direttamente dalla sua sparizione, non imputabile al convenuto, ma ai successivi amministratori della società partecipata.

Alla scorsa udienza, questa Corte, rilevato che la procedura esecutiva sui beni immobili della società Terme di Fogliano era stata sospesa dal Giudice dell’esecuzione, in attesa della definizione del giudizio civile in merito alla legittimità dell’opposizione operata avverso il decreto ingiuntivo, disponeva incombenti istruttori a carico della Procura regionale volti all’acquisizione di notizie in merito alla definitività della sentenza di appello che aveva riconosciuto la legittimità dell’ingiunzione disposta e, quindi, in merito alla ripresa della procedura esecutiva ed, in particolare, all’eventuale corresponsione di somme di denaro da parte della società Terme di Fogliano alla società Condotte d’Acqua.

Con nota del 7 gennaio 2015, la società in liquidazione Terme di Fogliano s.p.a. ha confermato l’attuale situazione di sospensione della procedura esecutiva disposta dal Giudice dell’esecuzione in pendenza del procedimento civile avente ad oggetto l’opposizione al decreto ingiuntivo, procedimento che si è concluso con il passaggio in giudicato della sentenza, in mancanza della relativa impugnazione nei termini di legge, per cui allo stato nulla osta alla ripresa della medesima procedura esecutiva.

In ogni caso, ha comunicato di non aver effettuato ancora pagamenti nei confronti della società creditrice.

Per l’odierna udienza la difesa ha insistito sul difetto di giurisdizione e sull’inammissibilità della domanda in assenza di danno concreto ed attuale, mentre, nel merito, ha ribadito che l’eventuale esborso di denaro è ricollegabile alla mancata tempestiva opposizione al decreto ingiuntivo dovuta alla completa disorganizzazione dell’Ufficio protocollo comunale.

Con riguardo, poi, alla lettera del 31 marzo 2000 a firma dell’Apostolico che la Procura ha assunto a base delle sue contestazioni, la difesa ha nuovamente ribadito che, a quella data, i lavori era stati effettivamente svolti e nulla ostava al loro integrale pagamento. Solo successivamente, si sono verificate le condizioni che legittimavano un pagamento non superiore ai cinque miliardi di lire, per cui, quando a distanza di tre anni si è addivenuti alla richiesta di decreto ingiuntivo, solo l’opposizione tempestiva al medesimo avrebbe impedito l’integrale pagamento, pur in assenza della lettera dell’Apostolico, per cui la difesa ha insistito per il proscioglimento del convenuto.

Alla pubblica udienza, il Pubblico Ministero ha confermato la liquidità del credito erariale, essendo il pignoramento immobiliare già avvenuto, ed essendo questo il motivo dello stato di liquidazione della società Terme di Fogliano, per cui il danno è certo ed attuale. L’unica novità al momento è la possibile transazione della controversia, per cui, nell’ipotesi in cui questa Corte non ritenesse ancora attualizzato il danno, il Pubblico Ministero ha chiesto che venga disposta la sospensione del giudizio in attesa della composizione della lite che porterà ad una eventuale riduzione dell’addebito e, quindi, ad una nuova quantificazione del danno.

La difesa si è opposta a qualunque sospensione del giudizio e ha confermato la richiesta di inammissibilità della citazione per mancanza di un danno concreto ed attuale, non essendo ancora intervenuto alcun pagamento e non potendo essere sicura la riassunzione della procedura esecutiva ad opera del creditore – Comune di Latina- che non ha mai ritenuto l’Apostolico responsabile di un danno all’erario. Ha precisato, infatti, che il procedimento civile risarcitorio è stato azionato dal Collegio sindacale e non dal Comune e, già il Giudice di primo grado ha ritenuto l’Apostolico esente da responsabilità per il danno sofferto dall’ente locale. Per il resto, ha confermato le richieste contenute nella memoria scritta, concludendo per il proscioglimento del convenuto.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che gli elementi istruttori acquisiti consentano di poter giungere alla definizione della controversia.

Preliminarmente, deve essere risolta l’eccezione di giurisdizione fondata sulla natura privata della società Terme di Fogliano s.p.a. che avrebbe subito un danno il cui accertamento sarebbe rimesso al Giudice ordinario.

Con riguardo alla consistente perdita inflitta al patrimonio della società Terme di Fogliano, deve precisarsi che la stessa persona giuridica, essendo partecipata dal Comune di Latina e in minima parte dalla Provincia di Latina, è una società pubblica in house, in quanto in possesso dei tre requisiti che la giurisprudenza di legittimità (cfr, SS.UU. 25 novembre 2013 n. 26283 e n. 7177 del 26 marzo 2014) ha individuato per qualificare la società di gestione di servizi pubblici, i cui soci sono esclusivamente soggetti pubblici, l’attività esercitata dalla società è rivolta essenzialmente e prevalentemente a favore dei soci e il controllo sulla medesima è corrispondente a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici.

A tal proposito le SS.UU. hanno affermato che “… le società in house hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munusprivato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico. L’analogia tra le due situazioni non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, né quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione”.

Se questa è la natura della società Terme di Fogliano, peraltro non disconosciuta dalle parti di causa, la stessa può essere configurata come un’articolazione organizzativa dello stesso ente territoriale dal quale ha ricevuto l’affidamento di specifici servizi pubblici, per cui l’azione di responsabilità esercitata dalla Procura regionale nei confronti del suo amministratore che ha inferto un danno al suo patrimonio non differisce da quella esercitabile sui funzionari dell’ente territoriale che abbiano cagionato il danno all’ente pubblico, dacchè ne consegue che la condotta del convenuto è soggetta alla verifica giurisdizionale di questa Corte, con reiezione della relativa eccezione prodotta dalla difesa.

Con riferimento, poi, all’eccepita inammissibilità della domanda per l’assenza di danno concreto ed attuale, il Collegio afferma sussistente il danno erariale contestato, in quanto, con la fine del processo civile che ha riconosciuto la legittimità dell’ingiunzione disposta a favore del creditore nei confronti della società in liquidazione Terme di Fogliano, l’ingiunzione, fondata su prova scritta e resa esecutiva con decreto, ai sensi degli articoli 647 e 650 c.p.c., è titolo idoneo per promuovere l’esecuzione forzata, ai sensi dell’articolo 474 c.p.c., e, come tale, il diritto di credito sotteso non può non essere che certo, liquido ed esigibile.

La società Terme di Fogliano è, quindi, dopo la pausa di sospensione disposta dal Giudice dell’esecuzione in attesa del passaggio in giudicato della sentenza che ha riconosciuto la tardività dell’opposizione, nuovamente soggetta alla procedura espropriativa, peraltro già avviata, sui propri beni immobili fino alla concorrenza dell’intero importo indicato dal decreto ingiuntivo, pari a €. 3.639.713,02, oltre oneri di legge, per cui l’eccezione di non attualità del credito erariale è assolutamente priva di fondamento giuridico.

Né si può giungere a conclusioni diverse soltanto in previsione di una eventuale transazione annunziata ma  di cui nulla allo stato si conosce.

Di questa voce dannosa, la Procura erariale ha imputato all’odierno convenuto a titolo di responsabilità amministrativa una quota ridotta, pari esattamente al trenta per cento dell’importo differenziale tra tale somma e quella convenzionalmente stabilita tra le parti, per il caso in cui non si fossero realizzate le condizioni per ottenere il finanziamento dell’intera operazione. Appare, quindi, evidente che correttamente l’attore ha limitato la chiamata a titolo di responsabilità amministrativa dell’Apostolico, avendo ritenuto che la parte più consistente dell’evento dannoso sia da attribuire ad altri soggetti che, pur non essendo stato possibile individuare, hanno comunque concorso alla realizzazione della fattispecie. Tutto ciò è sufficiente per respingere le deduzioni difensive in ordine all’individuazione di altri apporti causali nella realizzazione dell’evento dannoso di cui, comunque, l’attore ha tenuto conto nella richiesta risarcitoria.

Deve, altrettanto, respingersi l’eccezione di litispendenza sollevata dal convenuto in relazione al fatto di essere stato già citato in giudizio dinanzi al Tribunale di Latina dalla società Terme di Fogliano per i danni conseguenti alla medesima condotta contestata dalla Procura erariale, giudizio che si è concluso favorevolmente per l’Apostolico in primo grado e attualmente pendente in appello.

Come è noto, il rapporto tra azione civile risarcitoria promossa dinanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria e l’azione di responsabilità amministrativa contabile sui medesimi fatti dannosi non si pone in termini di alternatività della tutela per evitare contraddittorietà di giudicati, ma solo di proponibilità della domanda, nel senso che, solo laddove il credito erariale sia stato integralmente soddisfatto, non vi può essere spazio per l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa che deve essere dichiarata improcedibile. (giurisprudenza consolidata, cfr., da ultimo, sez. I appello di questa Corte n. 178/2015).

Nella fattispecie, l’attuale pendenza del procedimento civile di appello comporta che l’azione civile di danno non è pervenuta all’integrale recupero delle somme di denaro, per cui l’azione esercitata dalla Procura contabile è pienamente legittima.

Va altrettanto respinta l’eccezione di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa che la difesa fa decorrere dalla data di esecutività del decreto ingiuntivo, datato ottobre 2003.

Al riguardo, anche con riferimento all’altra eccezione di nullità della citazione avanzata dalla difesa per aver l’attore sovrapposto la società Terme di Fogliano al Comune di Latina con contraddittoria individuazione della fattispecie dannosa, va precisato che il danno sofferto dalla società Terme di Fogliano, essendo quest’ultima un’articolazione organizzativa del Comune di Latina, che alla medesima ha affidato lo svolgimento di alcuni servizi pubblici, è in effetti un danno subito dallo stesso ente territoriale, per cui tutti gli atti posti in essere in nome e per conto della società devono considerarsi come posti in essere per conto del Comune di Latina. E’ bene pure precisare che l’affidamento della concessione dei lavori alla società Condotte d’Acqua è stata sottoscritta dal Comune di Latina nel 1990, mentre il successivo atto integrativo del 1996 ha individuato il soggetto sottoscrittore nella società Terme di Fogliano, il cui capitale sociale era allora detenuto in via totalitaria dal Comune di Latina, per cui l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore della società partecipata vede come destinatario del risarcimento il Comune di Latina, che è il soggetto passivo depauperato dalla condotta colpevole del convenuto.

E così, anche a voler prescindere dalla azione civile di danno intentata dalla società Terme di Fogliano, che è del novembre 2007, occorre considerare, come atto interruttivo della prescrizione, anche l’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo della società Terme di Fogliano del febbraio 2004, esitata nella pronuncia del Tribunale di Latina n. 203/2007, confermata dalla seconda sezione civile della Corte di appello di Roma del 7 aprile 2014 .

Venendo così alla trattazione di merito, le risultanze istruttorie come pure gli esiti dei vari procedimenti civili e penali instaurati e quasi tutti definiti inducono il Collegio a ritenere fondata l’azione della Procura erariale.

Quest’ultima ha, infatti, chiamato a rispondere il convenuto Apostolico nei limiti di un terzo dell’intero danno sofferto dalla società Terme di Fogliano e, quindi, dal Comune di Latina.

L’individuazione siffatta della responsabilità amministrativa ha inteso correttamente tener conto dello svolgersi concreto dei fatti per cui, a fronte di un danno complessivo pari alla differenza tra l’importo del decreto ingiuntivo e la somma che avrebbe dovuto essere corrisposta alla società Condotte d’Acqua sulla base degli atti convenzionali sottoscritti garantiti da apposita polizza fideiussoria, la Procura ha ritenuto di imputare una quota pari ad un terzo del danno al convenuto Apostolico per la condotta gravemente colposa e superficiale, consistente nell’aver sottoscritto ed inviato una nota, al di fuori dei canali ufficiali di pubblicazione e trasmissione, alla società creditrice, riconoscendo un debito di somma di denaro per lavori eseguiti di gran lunga superiore a quelli massimi convenzionalmente pattuiti in caso di mancata erogazione dei finanziamenti, o, comunque, di impossibilità di realizzare lo stabilimento termale.

La difesa del convenuto ha prodotto una serie di documenti dai quali si evince che l’intera somma da corrispondere alla società Condotte d’Acqua contenuta nel decreto ingiuntivo era dovuta per i lavori realmente eseguiti dalla medesima, lavori la cui consistenza era anche a conoscenza sia dei funzionari comunali che degli stessi organi amministrativi e di controllo della società Terme di Fogliano, ma tutto ciò non è sufficiente e non giustifica il superamento del tetto massimo di copertura degli oneri di spesa, come fissato negli atti convenzionali sottoscritti dalle parti.

In sostanza, al di là dei lavori realmente eseguiti e degli oneri economici sostenuti, gli atti convenzionali richiedevano di attendere la definitiva approvazione ed erogazione dei finanziamenti per superare il limite dei cinque miliardi di lire fissato come copertura massima della spesa che la società partecipata e il Comune di Latina si erano impegnati a sostenere nei confronti della società Condotte d’Acqua.

A fronte di tutto ciò, non si comprendono i motivi che hanno spinto il convenuto, nella sua qualità di presidente pro-tempore del Consiglio di Amministrazione della società termale, a redigere e sottoscrivere la nota, senza data e protocollo, ma giunta in data 31 marzo 2000 alla sede della società Condotte d’Acqua, nella quale venivano riconosciuti integralmente tutti i lavori sostenuti dalla società -“ e per il quale Vi siamo debitori”-.

Non si condividono le argomentazioni della difesa circa la conoscenza degli oneri da parte di tutti gli organi della società e degli enti pubblici per dimostrare la debenza degli stessi, come pure il fatto che i lavori erano stati certificati contabilmente con SAL e certificato finale di collaudo, in quanto tutto ciò non toglie validità alla clausola convenzionale che consentiva la liquidazione integrale delle somme dovute a lavori, solo ad avvenuta realizzazione dello stabilimento termale o, ad avvenuta erogazione dei finanziamenti, per cui, nell’ipotesi che gli stessi non fossero stati più accordati, come poi in realtà è stato, l’importo massimo di copertura degli oneri sostenuti era pari alla somma massima di cinque miliardi di lire e la società Condotte d’Acqua ne era perfettamente a conoscenza e non avrebbe potuto richiedere di più.

D’altra parte, anche le modalità concrete di redazione della nota, senza data e protocollo ufficiale della società Terme di Fogliano, la conservazione di una copia della stessa nello studio professionale del convenuto e non negli archivi della società, la mancanza di legittimazione ad effettuare un riconoscimento di debito di importo così elevato senza l’accordo e la partecipazione dell’organo collegiale dal medesimo presieduto o la informativa al Collegio sindacale, depongono chiaramente per la configurazione della colpa grave nella condotta del convenuto.

Peraltro, lo stesso giudizio penale conclusosi con sentenza del GIP del 27 dicembre 2006, pur escludendo la commissione del reato doloso di truffa, individua nella condotta dello Apostolico quegli elementi di colpevolezza e di superficialità che oggi vengono al medesimo contestati dalla Procura erariale, la quale, tra l’altro, non ha ritenuto correttamente di attribuire l’intero danno al convenuto proprio per la presenza di altri elementi concausali nella determinazione del danno, prima tra tutti la condotta di chi, sottraendo illegittimamente il decreto ingiuntivo e occultandolo, ha determinato la scadenza dei termini per proporre una valida opposizione, come pure la stessa condotta omissiva di tutti coloro che, pur essendo a conoscenza delle pretese creditorie della società Condotte d’Acqua, hanno scientemente taciuto per evitare alla medesima una rilevante perdita derivante da oneri sostenuti altrimenti non remunerabili.

Le evidenziate modalità di commissione del fatto illecito, nonchè  le altrettanto gravi responsabilità nella determinazione dell’evento dannoso a carico di soggetti rimasti fuori da questo procedimento, inducono questo Collegio a procedere ad una nuova rideterminazione del danno, anche mediante l’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, che deve essere quantificato nella minor somma di €. 100.000,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data dell’evento alla data di deposito della presente sentenza e agli interessi legali dal deposito della presente sentenza e fino all’effettivo soddisfo.

L’AZIENDA PARTECIPATA CON TRE BILANCI CONSECUTIVI IN ROSSO NON E’ SALVABILE – DELIBERA CORTE DEI CONTI N. 71/2015

aziende partecipatePremesso che

Il Comune di Sarzana (SP) ha formulato una richiesta di parere inerente alla possibilità per un ente locale di concedere garanzie ad una società partecipata. Premette che il Comune detiene il 100% delle quote di una società posta in liquidazione, che ha chiuso gli esercizi in utile fino al 2011. La decisione dello scioglimento fu assunta con deliberazione di Giunta comunale n. 2 del 16 gennaio 2010, seguita da conforme deliberazione dell’assemblea dei soci, in data 17 gennaio 2013,in un momento in cui la società non aveva ancora palesato perdite di esercizio (il primo bilancio in perdita è stato, infatti, approvato nel giugno 2013).

Da alcuni anni esiste una fideiussione concessa dall’ente locale a garanzia di un’apertura di credito in favore della società, inizialmente pari ad euro 6.500.000, e successivamente ridotta fino ad arrivare all’importo attuale, pari ad € 1.500.000. Nel patrimonio della società rimane un solo bene immobile (di valore sufficiente a chiudere l’anticipazione bancaria), per il quale sono stati espletati già due tentativi di vendita mediante asta pubblica, non andati a buon fine.

L’istanza di parere precisa che il valoredi stima del bene, nonostante le difficoltà del mercato immobiliare, appare sostanzialmente congruo, in quanto è stato approvato un progetto esecutivo di ampliamento e consolidamento della viabilità di accesso esistente (finanziato anche da un contributo regionale), che ha reso l’area stessa più appetibile economicamente. Sussistono, quindi, riferisce il Comune, le condizioni per poter procedere ad una nuova asta pubblica o per avviare trattative negoziate con privati interessati, ma è fondamentale che venga mantenuta l’apertura di credito e, conseguentemente, prorogata o rinnovata la fideiussione esistente, per avere il tempo necessario a consentire il perfezionamento della procedura di alienazione (e chiudere contestualmente l’anticipazione).

L’istanza di parere evidenzia come la normativa vigente di finanza pubblica non contenga elementi in merito alla gestione dei percorsi di liquidazione. Precisa, inoltre, di non aver rinvenuto pronunce di altre Sezioni della Corti dei conti sulla materia.

L’articolo 6, comma 19, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, dispone in merito alle azioni praticabili da società dotate di pieni poteri gestionali, e, nello specifico, non consente di effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito o rilasciare garanzie a favore di società partecipate che, per tre esercizi consecutivi, abbiano chiuso in perdita. La normativa non prende in considerazione, invece, precisa l’istanza, l’ipotesi delle società in liquidazione.

Alla luce di quanto esposto, il Comune chiede un parere in merito alla possibilità di poter sottoscrivere, in qualità di socio, una fideiussione a favore di una società in liquidazione, che ha registrato perdite negli ultimi tre esercizi, sia prorogando quella esistente, sia concedendone una nuova (qualora venissero reperite migliori condizioni bancarie, maggiormente convenienti sia per la società che per il Comune). L’operazione consentirebbe di evitare la potenziale escussione della garanzia rilasciata dal Comune, ai fini della cui copertura l’ente dovrebbe assumere misure fiscali o azioni di riduzione dei servizi. All’Ente istante pare che la suddetta proroga possa rappresentare anche un atto necessario di buona amministrazione, in attesa della chiusura dell’anticipazione bancaria. Si tratterebbe, in sostanza, secondo l’Amministrazione, di un’operazione-ponte, limitata al periodo di tempo strettamente necessario per il perfezionamento della vendita dei terreni, che risponderebbe ad una logica di economicità amministrativa e di evidente interesse pubblico.

In merito all’ammissibilità della richiesta

La richiesta di parere risulta ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale in quanto sottoscritta dall’organo legittimato a rappresentare l’Ente e trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie locali, nel rispetto quindi delle formalità previste dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003. La stessa è parimenti ammissibile sotto il profilo oggettivo, essendo le questioni proposte riconducibili alla materia della contabilità pubblica, che costituisce il limite normativo della funzione consultiva delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. Sussistono, inoltre, gli altri requisiti individuati nelle pronunce di orientamento generale delle Sezioni Riunite in sede di controllo (cfr. deliberazione n. 54/CONTR/10) e della Sezione delle Autonomie (cfr. deliberazioni n. 5/AUT/2006, n. 9/AUT/2009 e n. 3/SEZAUT/2014/QMIG).

Esame nel merito

In via preliminare la Sezione precisa che la decisione circa l’applicazione in concreto delle disposizioni in materia di contabilità pubblica è di esclusiva competenza dell’ente locale, rientrando nella discrezionalità e responsabilità dell’amministrazione. Quest’ultimo, tuttavia, potrà orientare la sua decisione in base alle conclusioni contenute nel presente parere.

Il quesito formulato dal Comune di Sarzana è riconducibile all’interpretazione dell’art. 6, comma 19, decreto-legge n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, laddove stabilisce che “al fine del perseguimento di una maggiore efficienza delle società pubbliche, tenuto conto dei principi nazionali e comunitari in termini di economicità e di concorrenza, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non possono, salvo quanto previsto dall’art. 2447 codice civile, effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate non quotate che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Sono in ogni caso consentiti i trasferimenti alle società di cui al primo periodo a fronte di convenzioni, contratti di servizio o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse ovvero alla realizzazione di investimenti. Al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri adottato su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a registrazione della Corte dei Conti, possono essere autorizzati gli interventi di cui al primo periodo del presente comma”.

Sulla ratio della norma, le Sezioni regionali della Corte dei conti hanno avuto modo di pronunciarsi da tempo (cfr, per tutte, SRC Lombardia, deliberazioni n. 753/2010/PAR, n. 1081/2010/PAR e n. 636/2011/PAR). In particolare, è stato sottolineato come il precetto normativo “impone l’abbandono della logica del salvataggio a tutti i costi di strutture e organismi partecipati o variamente collegati alla pubblica amministrazione che versano in situazioni d’irrimediabile dissesto, ovvero l’ammissibilità d’interventi tampone con dispendio di disponibilità finanziarie a fondo perduto, erogate senza l’inserimento in un programma industriale o in una prospettiva che realizzi l’economicità e l’efficienza della gestione nel medio e lungo periodo (comma 19 primo periodo). I trasferimenti agli organismi partecipati sono consentiti solo se vi sarà un ritorno in termini di corrispettività della prestazione a fronte dell’erogazione pubblica, ovvero la realizzazione di un programma d’investimento. Eventuali interventi in deroga, potranno essere autorizzati solo al cospetto di gravi pericoli per l’ordine e la sicurezza pubblica e la sanità e al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse (comma 19, secondo periodo)”.

Per quanto riguarda lo specifico quesito posto dal Comune istante, inerente alla legittimità di una concessione di garanzia personale ad una società partecipata che, in fase di liquidazione, ha registrato perdite d’esercizio per tre anni consecutivi, deve essere ricordato quanto già evidenziato dalla giurisprudenza contabile (cfr., di recente, SRC Piemonte, deliberazione n. 99/2015/PRSE e, in precedenza, SRC Lombardia, n. 98/2013). In quelle occasioni è stato sottolineato come il socio di una società di capitali, salvo ipotesi particolari (come nel caso in cui sia esposto direttamente nei confronti dei creditori della società), risponde limitatamente alla quota di capitale detenuta. Invece, il socio che procede alla mera copertura del fabbisogno finanziario della liquidazione societaria si accolla, di fatto, i debiti di un terzo soggetto (di qui la necessità di porre in evidenza la ragione economico-giuridica dell’operazione, altrimenti fonte di ingiustificato favor verso i creditori della società incapiente, cfr. SRC Lombardia, deliberazione n. 380/2012/PRSE e, di recente, n. 260/2015/PRSE e n. 269/2015/PRSP).

Inoltre, sulla base della ratio sopra ricordata, è stato chiarito che se non è ammissibile, nell’ottica di una sana gestione finanziaria, effettuare salvataggi nei confronti di una società in protratta perdita d’esercizio, ma ancora presente sul mercato, risulta difficile ritenere economicamente razionale un soccorso finanziario all’esito di una procedura di liquidazione (cfr., per esempio, SRC Sicilia, deliberazione n. 59/2014/PAR), operazione comunque preclusa nel caso della ricorrenza dei presupposti previsti dal citato art. 6, comma 19, del decreto-legge n. 78 del 2010 (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni n. 380/2012/PRSE e n. 269/2015/PRSP).

La scrivente Sezione, sulla base del tenore letterale della disposizione limitativa di finanza pubblica, oggetto di univoca interpretazione da parte della magistratura contabile anche nella fattispecie di società in liquidazione, ritiene che l’eventuale concessione di una garanzia personale da parte del Comune socio nella ricorrenza dei tre esercizi consecutivi in perdita costituisca violazione del divieto di soccorso finanziario posto dall’art. 6, comma 19, del decreto-legge n. 78 del 2010. La norma, infatti, fa riferimento alla registrazione di perdite d’esercizio in un predeterminato arco temporale, senza distinguere fra gestione sociale ordinaria e gestione liquidatoria, fase in cui, pur mutando lo scopo dell’organizzazione (limitata alla monetizzazione dell’attivo patrimoniale ed al pagamento delle posizioni debitorie, cfr. artt. 2484, e seguenti, del codice civile), comunque la vita sociale prosegue, con obbligo di redazione e approvazione di bilanci annuali (cfr. art. 2490 codice civile), e conseguente potenziale emersione di perdite.

Ulteriore conferma all’interpretazione esposta si desume dalla differente valutazione effettuata dal legislatore nella disciplina di imposizione di accantonamenti al bilancio degli enti locali in caso di approvazione di bilanci d’esercizio in perdita da parte di società partecipate (art. 1, commi 551 e seguenti, della legge di stabilità 27 dicembre 2013, n. 147). In questa ipotesi, infatti, il legislatore ha espressamente previsto che l’obbligo venga meno, fra l’altro, nel caso in cui l’ente locale deliberi lo scioglimento della società.

Anche in questo caso, tuttavia, premesse le ragioni di prudenza tese a preservare gli equilibri di bilancio, che impongono di accantonare predeterminate risorse in presenza di specifici rischi, differente è la valutazione che il medesimo ente locale socio deve compiere ai fini della concreta destinazione delle ridette risorse a favore della società partecipata, anche in stato di liquidazione. Si tratta di ipotesi, come sottolineato anche da altre Sezioni (cfr., di recente, SRC Lombardia, deliberazioni n. 15/2015/PRSE e n. 260/2015/PRSP), in cui non sussiste un obbligo di ripiano a carico del comune socio (anche se unico), che deve, invece, dimostrare, in caso di soccorso finanziario, la motivata presenza di un interesse (rilascio pregresso di una garanzia; necessità di recuperare al patrimonio comunale beni indisponibili necessari per l’erogazione di servizi pubblici fondamentali; etc.), nonché la mancata ricorrenza della preclusione posta dal più volte richiamato art. 6, comma 19, del decreto-legge n. 78 del 2010.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=4067-23/10/2015-SRCLIG

RAPPORTO TRA STAZIONE UNICA APPALTANTE E CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA – DETERMINA ANAC N. 3/2015

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1. Premessa in fatto

1.1 Ragioni dell’intervento dell’Autorità

Una prima ragione dell’intervento di regolazione è da ravvisarsi nell’entrata in vigore del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, recante “Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale”, convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, che ha modificato le previsioni di cui all’art. 33, comma 3-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito Codice), successivamente oggetto di una nuova revisione ad opera dell’art. 23-bis della legge 11 agosto  2014, n.114. In virtù dell’art. 23-ter, comma 1, l. 114/2014, la novella si applica  alle gare bandite dal 1° gennaio 2015 per i servizi e le forniture ed alle gare bandite dal 1° luglio 2015 per i lavori; in forza del comma 3 inoltre,  i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.
Con riferimento a tale contesto normativo sono pervenute all’Autorità diverse istanze di parere, con cui sono stati chiesti chiarimenti in ordine ai rapporti tra gli  istituti della centrale unica di committenza (CUC) e della stazione unica appaltante (SUA) e, quindi in sostanza, circa la relazione sussistente tra l’adempimento dell’obbligo prescritto dall’art. 33, comma 3-bis del Codice e l’adesione alla SUA, laddove già istituita. In particolare è stata posta all’attenzione dell’Autorità la questione concernente la possibilità per i comuni di affidare, convenzionandosi tra loro, le funzioni di centrali di committenza alla SUA già individuata nel provveditorato alle opere pubbliche (anche con un’unica convenzione), adempiendo, così, anche all’obbligo di cui all’art. 33, comma 3-bis del Codice. In tal modo, secondo gli istanti, si produrrebbe il duplice effetto di soddisfare contemporaneamente sia le finalità per cui, ai sensi dell’art. 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136 è istituita la SUA, vale a dire  assicurare la trasparenza, la regolarità e l’economicità della gestione dei contratti pubblici e prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose, sia  le finalità di contenimento della spesa pubblica, sottese alla disposizione di cui al citato comma 3-bis.
La prassi applicativa venutasi a creare in materia ha portato, inoltre, all’attenzione dell’Autorità anche ulteriori problematiche riguardanti: l’ambito oggettivo di applicazione delle previsioni di cui all’ art. 33 comma 3-bis del Codice;  la possibilità per i comuni, che aderiscono ad unioni di comuni già esistenti, di procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi mediante una delle altre  modalità contemplate dal comma 3-bis; la possibilità per uno stesso comune, con popolazione inferiore a 10.000 abitanti, di avvalersi per le funzioni di stazione appaltante di due enti distinti tra quelli indicati dal  comma 3-bis rispettivamente per l’acquisto di lavori, beni e servizi di importo inferiore o superiore a 40.000,00 euro; l’applicabilità  delle disposizioni del d.l. 66/2014, ed in particolare dell’art. 8 e dell’art. 9, anche alle concessioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali; l’ambito territoriale entro cui promuovere la centralizzazione di cui all’art. 33, comma 3-bis, del Codice.

2. Quadro normativo di riferimento  

Al fine di affrontare la tematica concernente la relazione tra gli istituti della centrale unica di committenza (CUC) e della stazione unica appaltante (SUA) è opportuno richiamare, preliminarmente, le disposizioni normative sulla cui base può essere fornita soluzione ai vari dubbi interpretativi posti e alle criticità sollevate.
Rileva innanzitutto l’art. 33 del Codice, a tenore del quale:
‹‹1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi.
2. (…omissis…).
3. Le amministrazioni aggiudicatrici e i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b), c), f), non possono affidare a soggetti pubblici o privati l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici. Tuttavia le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni di stazione appaltante di lavori pubblici ai servizi integrati infrastrutture e trasporti (SIIT) o alle amministrazioni provinciali, sulla base di apposito disciplinare che prevede altresì il rimborso dei costi sostenuti dagli stessi per le attività espletate, nonché a centrali di committenza.
3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento››1.
Rileva, altresì, l’art. 3, comma 25, del Codice, secondo cui: ‹‹Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti››; ed, inoltre, il successivo comma 34 a tenore del quale: ‹‹La «centrale di committenza» è un’amministrazione aggiudicatrice che:
– acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori, o
– aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori››
Rileva, infine, l’art. 2, d.p.c.m. 30 giugno 2011, emanato in attuazione dell’art. 13 della legge 13 agosto 2010, n. 1362, secondo cui:
‹‹1. Possono aderire alla SUA le Amministrazioni dello Stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, da essi costituiti, gli altri soggetti di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché le imprese pubbliche e i soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti. I predetti soggetti, ai fini del presente decreto, possono avvalersi delle disposizioni previste dall’articolo 33, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 [id est affidare le funzioni di SUA ai provveditorati alle opere pubbliche ovvero alle amministrazioni provinciali nonché a centrali di committenza].
2. La SUA ha natura giuridica di centrale di committenza di cui all’art. 3, comma 34, d. lgs. 163/2006, e cura, per conto degli enti aderenti, l’aggiudicazione di contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione di servizi e l’acquisizione di forniture, ai sensi dell’art. 33 d. lgs. 163/2006, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale ed interprovinciale, comunale ed intercomunale››.

3. Considerato in diritto

3.1 Rapporto tra stazione unica appaltante e centrale unica di committenza: modalità di adempimento agli obblighi di cui all’art. 33, comma 3-bis , d.lgs. 163/2006

La lettura delle disposizioni richiamate mostra che la SUA ha natura di centrale di committenza; tale, infatti, è la definizione che ne dà l’art. 2, comma 1,  del d.p.c.m. 30 giugno 2011, quindi,  la SUA rientra nella definizione di centrale di committenza fornita dal Codice all’art. 3, comma 34.
Ciò comporta che alla SUA, in quanto centrale di committenza, si applica anche la disposizione di cui all’art. 33, comma 3, del Codice, in virtù del quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare  le funzioni di stazione appaltante per i lavori pubblici ai provveditorati interregionali per le opere pubbliche (già servizi integrati infrastrutture e trasporti – SIIT). Nel novero di amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 3, comma 25, del Codice, sono ricompresi, tra gli altri, gli enti pubblici territoriali e le loro associazioni, unioni e consorzi, pertanto, alla luce delle disposizioni normative richiamate, non può certamente revocarsi in dubbio, la facoltà dei comuni, delle loro associazioni, unioni e consorzi, di avvalersi dei provveditorati al fine di dar vita alla SUA di cui all’art. 13 l.  136/2010. Tale ricostruzione è confermata dallo stesso art. 2, comma 1, d.p.c.m. 30 giugno 2011, che riconosce la possibilità di avvalersi del disposto di cui all’art. 33, comma 3, e, quindi, di affidare al provveditorato le funzioni di SUA, a tutti i soggetti legittimati a costituire una SUA (le amministrazioni dello Stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, ecc.).
In una visione unitaria delle disposizioni che concernono la figura della SUA ed il suo utilizzo, seppure a diversi fini (prevenzione del rischio di infiltrazioni mafiose, da un lato, contenimento della spesa pubblica, dall’altro), non può non riconoscersi, inoltre, continuità di sistema alla disposizione di cui all’art. 33, comma 3-bis, del Codice.
La suddetta norma, quando dispone l’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia di acquisire lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni di comuni (ove esistenti) ovvero facendo ricorso ad apposito accordo consortile o ancora ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, non fa altro che prescrivere in termini di doverosità, per una limitata categoria di stazioni appaltanti – che sono per l’appunto i comuni sopra citati – ciò che il comma 1 dell’art. 33 descrive in termini di possibilità per le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori. Quest’ultima disposizione, infatti, prevede che i predetti soggetti possano acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi.
Risulta evidente, pertanto, che il comune denominatore dei due istituti in argomento ( SUA e  soggetti aggregatori, cui si devono rivolgere i comuni non capoluogo di provincia) è rappresentato dalla nozione di centrale di committenza, che ne costituisce l’essenza per entrambi.
Infatti, il d.l. 66/2014, stabilisce all’art. 9, commi 1 e 2,  che la veste di soggetto aggregatore è riconosciuta, ipso iure, a Consip S.p.A. e ad una centrale di committenza  per ciascuna regione, qualora costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Tale natura, inoltre, può essere attribuita dall’A.N.A.C. anche ai soggetti diversi da quelli in precedenza citati che svolgono attività di centrale di committenza ai sensi dell’art.  33 d.lgs.  163/2006 (id est alle centrali uniche di committenza già costituite sotto la vigenza del precedente art. 33, comma 3-bis), attraverso l’iscrizione all’elenco dei soggetti aggregatori.
Conseguentemente, nell’ottica di una lettura sistematica delle disposizioni di riferimento (peraltro non opportunamente coordinate dalla novella normativa3), si può concludere che la nozione di soggetto aggregatore presuppone, quanto a funzione, quella di centrale di committenza, ma nel contempo la supera, costituendo la prima una forma evoluta della seconda, in quanto si tratta di centrale di committenza “qualificata” ed “abilitata” (ex lege o tramite preventiva valutazione dell’A.N.AC. e successiva iscrizione nell’apposito elenco) all’approvvigionamento di lavori, beni e servizi per conto dei soggetti che se ne avvalgono. Pertanto, pur con la precisazione appena evidenziata, si può ritenere che il soggetto aggregatore sia una centrale di committenza.
Dal canto suo, il comma 3, dell’art. 33,  non fa altro che specificare una modalità alternativa, ma equivalente, rispetto alla possibilità contenuta nel comma 1, vale a dire: le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni di stazione appaltante per l’acquisizione di lavori o ad una centrale di committenza oppure conferirle ai provveditorati.
Ciò induce a ritenere che, sicuramente per i lavori, si possa adempiere alla previsione di cui al citato art. 33, comma 3-bis, attraverso il conferimento da parte di un’unione di comuni o di un accordo consortile tra più comuni delle funzioni di stazione appaltante al provveditorato, eventualmente già individuato anche come soggetto che svolge le funzioni di SUA.
D’altra parte la stessa disposizione in commento prevede che i comuni, nell’ambito dell’unione o attraverso la costituzione di apposito accordo consortile (anche mediante stipula di apposita convenzione), si avvalgono dei “competenti uffici”: tali possono ritenersi sia gli uffici di uno dei comuni,  individuato quale capo-fila nell’accordo consortile, sia l’ufficio della provincia competente sia il provveditorato, al quale la competenza è attribuita dal più volte richiamato comma 3.
La ratio sottesa alla previsione di cui al comma 3-bis, infatti, anche laddove prevede l’obbligo di rivolgersi ai soggetti aggregatori, è, in sostanza, quello di ridurre il numero dei soggetti che generano domanda di lavori, beni e servizi, e tale finalità può ritenersi soddisfatta, per i lavori, anche laddove sussista una convenzione tra più comuni o unione di comuni ovvero accordo consortile tra i medesimi e i provveditorati alle opere pubbliche (individuati nel contempo come SUA).
Da ultimo, con riferimento alle questioni sorte in relazione all’ambito territoriale entro cui promuovere la centralizzazione di cui all’art. 33, comma 3-bis, del Codice si rileva che la nuova formulazione della norma non contiene più il riferimento (in precedenza presente) ai comuni “ricadenti nel territorio di ciascuna provincia”,ragion per cui nonsi ravvisano elementi normativi che limitino territorialmente la formazione delle unioni di comuni ovvero degli accordi consortili tra gli stessi, che, naturalmente dovrà avvenire nel rispetto delle disposizioni di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, e più precisamente di quanto previsto dall’art. 32 del medesimo decreto.

3.2 Ulteriori problematiche applicative dell’art. 33, comma 3-bis, d.lgs. 163/2006

Con riguardo all’ambito oggettivo di applicazione dell’art.33, commma3-bis, del Codice non v’è dubbio che lo stesso disciplina l’acquisizione di lavori, servizi e forniture  nei settori ordinari (ivi compresi i servizi di cui all’allegato IIA); in virtù  dell’art. 206, la disposizione in esame  trova espressa applicazione anche ai settori speciali; la norma, invece, non si applica ai contratti esclusi dal campo di applicazione del Codice, ai quali è riferito un numero limitatissimo di disposizioni delle stesso (v. parte I, titolo II del Codice) e alle concessione di servizi (art. 30 del Codice).
Va tuttavia considerato che la disciplina giuridica di queste ultime unitamente a quella dei servizi dell’allegato IIB, subirà diverse modifiche per effetto del recepimento delle nuove direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE.
Per quanto concerne la concessione di lavori pubblici, la norma dell’art. 33, compreso il comma 3-bis deve ritenersi applicabile a quest’ultima, in forza di quanto disposto dall’art. 142, comma 3, del Codice. Secondo quest’ultima disposizione, infatti: «alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice», tra le quali è contenuto l’art. 33, la cui applicazione non viene derogata da nessuna disposizione del Capo II, (del Titolo III, della Parte II del Codice).
La soluzione agli ulteriori interrogativi emersi nella prassi può ritenersi insita negli stessi principi ispiratori della riforma, vale a dire la riduzione dei centri di spesa e la conseguente aggregazione della domanda, operate, naturalmente, in un’ottica di spending review.
Ciò premesso, per il perseguimento dei suddetti obiettivi non si ravvisano, pertanto, vincoli ulteriori rispetto alle modalità, puramente opzionali, previste nel citato comma 3-bis, anche per quei comuni che facendo parte di un’Unione già costituita intendano, nei fatti, procedere all’acquisto secondo modalità alternative, purché contemplate dalla norma in argomento.
Quanto alla possibilità per uno stesso comune, con popolazione inferiore a 10.000 abitanti, di avvalersi delle funzioni di stazione appaltante di due enti distinti tra quelli contemplati al comma 3-bis, art. 33, del Codice rispettivamente per l’acquisto di lavori, beni e servizi di importo inferiore o superiore a 40.000,00 €, laddove non siano praticabili soluzione alternative, tenuto conto dei vincoli posti dall’art. 32 comma 2, d.lgs.  267/2000, a tenore del quale «ogni comune può far parte di una sola unione di comuni…», non si ravvisano motivi ostativi di procedere come sopra indicato, dal momento che ciò che la norma sicuramente vieta è la possibilità di acquisto in completa autonomia da parte del singolo comune.
Quanto alle clausole, contenute nei bandi di gara o nelle lettere di invito, che prevedono a carico dell’aggiudicatario il pagamento di un corrispettivo – a favore di alcune centrali di committenza – fissato in percentuale rispetto al valore del prezzo di aggiudicazione,  pena la revoca di quest’ultima ovvero impongono al concorrente di allegare espressa dichiarazione, con la quale si obbliga ad effettuare il suddetto pagamento in caso di aggiudicazione, a pena di esclusione, si rileva come la controversia interpretativa sorta sull’argomento ha suggerito all’Autorità di adottare apposito Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento con cui sollecitare un intervento chiarificatore.

3.3 Artt. 8 e 9, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89 e concessione di servizi.

Quanto alla riferibilità delle disposizioni del d.l. 66/2014, , in particolare dell’art. 8, comma 8, anche alle concessioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali, si osserva che la lettera della disposizione in esame prevede la riduzione degli  importi  dei ‹‹contratti in essere aventi ad oggetto acquisto o  fornitura  di  beni  e  servizi›, conseguentemente, la stessa depone nel senso di limitare l’applicazione del dettato normativo ai contratti di appalti pubblici. Tale interpretazione è confermata, peraltro, dalla disciplina del recesso contenuta nel sopra citato comma 8, lett. a).
Quest’ultima consente, infatti, alle stazioni appaltanti che esercitino il diritto di recesso, di rivolgersi, nelle more dell’espletamento delle procedure per nuovi affidamenti, alle convenzioni-quadro di Consip S.p.A., a quelle delle centrali di committenza regionale ovvero di provvedere tramite affidamento diretto, nel  rispetto della disciplina europea e nazionale sui contratti pubblici, per assicurarsi ‹‹la disponibilità di beni e servizi necessari alla loro attività››.
Come si vede, la norma fa riferimento a beni e servizi strumentali alle attività della stazione appaltante e non anche a quelli erogati verso la collettività, tipicamente affidabili con il sistema concessorio. Sistema che nei servizi pubblici locali, per quanto la normativa sia molto più snella rispetto ai lavori, non può, in ogni caso, prescindere dall’individuazione e mantenimento dell’equilibrio economico finanziario connesso ai flussi di cassa della relativa gestione, tenuto conto, peraltro, delle tariffe regolamentate, presenti nei diversi settori. Tali osservazioni portano a ritenere non applicabili le riduzioni imposte dalla norma sopra richiamata alle tipologie di affidamento in esame in quanto simili riduzioni si  riferiscono ai corrispettivi pagati dalle amministrazioni per l’acquisto di lavori, beni e servizi destinati alla stazione appaltante.
Analoghe considerazioni posso essere svolte con riferimento alle  previsioni di cui all’art. 9, d.l. n. 66/2014, relative ai prezzi di riferimento che l’Autorità è tenuta ad elaborare, alle condizioni di maggiore efficienza di beni e di servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di  costo a carico  della pubblica amministrazione.

Link: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6067

NELLE SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA LA GIURISDIZIONE E’ DELLA CORTE DEI CONTI – CORTE DEI CONTI SEZIONE I GIURISDIZIONALE CENTRALE DI APPELLO SENTENZA N. 375/2013

acqua-pubblica

La questione, già posta in primo grado, fa riferimento alla natura societaria del soggetto agente ed al fatto che il danno, ove ritenuto sussistente, riguarderebbe al massimo il patrimonio della società e non il valore della partecipazione azionaria, determinando, secondo la recente giurisprudenza della Corte di cassazione, la giurisdizione del giudice ordinario.

In proposito, va ricordato che la Azienda Intercomunale Rotaliana S.p.A. è una società per azioni a capitale pubblico interamente partecipata dai Comuni di Mezzolombardo, Mezzocorona, San Michele all’Adige e Tuenno, determinando quindi la natura interamente pubblica del capitale sociale.

Peraltro, la natura privatistica del soggetto non sembra assumere particolare rilievo, tenuto conto che l’interesse pubblico e l’utilità sociale possono notoriamente essere perseguiti e realizzati anche con strumenti giuridici di natura privatistica. Pertanto, e conseguenzialmente, assume aspetto marginale la natura pubblica o privata della società in questione poiché è la natura del servizio prestato che assume rilievo ai fini della qualifica dei soggetti agenti; nella fattispecie, non sembra da porre in questione che tale natura è di tutta evidenza pubblica, trattandosi di funzioni primarie (la gestione idrica) che gli enti locali hanno determinato di demandare ad un soggetto terzo attraverso un processo di esternalizzazione che ha riguardato una società per azioni.

Pertanto, anche in ossequio a pregressa e conforme giurisprudenza di questa sezione, il Collegio non può non osservare che nella fattispecie ci si trova di fronte ad un’attività che, seppur svolta da soggetto privato, risponde a principi di interesse generale che fanno capo all’originario intestatario nella veste dell’ente territoriale il quale, conferendo fra l’altro la totalità del capitale, ha il diritto/dovere di assicurare la primaria prestazione pubblica – non a caso disciplinata e regolata da norme statali e regionali – facendo ricadere quindi nell’ambito della tutela del patrimonio pubblico qualunque azione tesa a danneggiare il soggetto prestatore del servizio.

In conclusione, non può non condividersi quanto affermato dal giudice di prima istanza in ordine al fatto che, sussistendo i requisiti della totale partecipazione pubblica e della natura strumentale della società per azioni rispetto alle finalità dei Comuni aderenti, dell’interesse pubblicistico servizio reso, della provenienza pubblica delle risorse, e della procedura ad evidenza pubblica seguita per l’approvazione dell’opera e l’aggiudicazione dell’appalto, sussiste la giurisdizione della Corte dei conti, in quanto la società assume la valenza di vero e proprio organo dei comuni partecipanti, attraverso il quale essi perseguono le loro finalità pubblicistiche, gestendo risorse pubbliche; onde la società per azioni assurge a soggetto avente fine sostanzialmente pubblico, a tutela del quale può esercitarsi l’azione di responsabilità della Procura della Corte dei conti ai sensi dell’articolo uno, comma quattro, della legge 20/1994.

Di qui il superamento della formula che vorrebbe la automatica riferibilità del soggetto privato alla giurisdizione ordinaria e la relativa affermazione della sussistenza della giurisdizione contabile a tutela delle risorse destinate al soddisfacimento di bisogni collettivi primari.

Quanto precede va a maggior ragione affermato trattandosi poi, nella fattispecie, di pronuncia da parte di questo Collegio sul mero danno all’immagine subito dell’ente pubblico. Appare, infatti, più che evidente che, trattandosi di danno riferibile alla credibilità dell’ente pubblico, ontologicamente fondato sul rapporto tra amministratori e comunità amministrata, non vi è chi non veda come esso, totalmente estraneo all’ eventuale ed ipotetico danno di carattere patrimoniale subito dalla società di diritto privato nelle sue quote azionarie, ricada nella giurisdizione del Giudice speciale, posto a tutela dell’immagine degli enti e delle amministrazioni pubbliche, così come anche da ultimo affermato, a conforto delle previsioni del decreto-legge numero 78/2009, dall’articolo uno, comma 62, della legge anticorruzione numero 190/2012.

L’eccezione quindi non può che essere respinta.

Quanto precede vale anche a contrastare la successiva eccezione di parte appellante in ordine alla quale sarebbe “evidente forzatura” far rientrare le società partecipate da più comuni tra le forme associative e gli enti dipendenti, in quanto richiamate dall’articolo 60 e dall’articolo 68 del D.P. Reg. T.A.A. 1 febbraio 2005, n. 3/L.

Tali richiami, secondo parte appellante, farebbero riferimento alle forme di gestione dei servizi pubblici locali senza avere l’effetto di spostare la competenza giurisdizionale relativa alle questioni afferenti agli atti ed ai comportamenti degli amministratori della società per azioni, se non nella limitata ipotesi del pregiudizio arrecato non già alla società, ma agli enti detentori delle partecipazioni azionarie, nei termini di vulnus al valore delle rispettive quote.

In disparte quanto già evidenziato in ordine alla natura di organismo di diritto pubblico individuabile in capo alla forma collaborativa intercomunale per le ragioni sopra indicate, non può non osservarsi che il motivo di appello appare scarsamente comprensibile tenuto conto che l’articolo 56 della richiamata normativa regionale prevede che “le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano agli amministratori al personale dipendente delle forme associative e degli enti dipendenti dei comuni disciplinato previsti dal presente testo unico“. Ora, discutere se le società partecipate da più comuni per la gestione di servizi intercomunali rientrino nell’ambito delle “forma collaborativa intercomunale” appare ultroneo tenuto conto che i presupposti della responsabilità amministrativa dei soggetti che entrano in rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica sono quelli vigenti per gli impiegati pubblici proprio in virtù del rinvio dinamico del citato articolo 56 che rinvia appunto alle “disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato“.

Condurrebbe invero ad una interpretazione aberrante sostenere che un soggetto, seppur di natura privata, investito di funzioni pubbliche ed in rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica sia passivamente legittimato nei confronti di una giurisdizione diversa da quella della Corte dei conti.

L’eccezione va quindi respinta.

Alla medesima conclusione deve giungersi anche in relazione all’affermazione di parte appellante in ordine alla quale, dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 355/2010, non si possa in alcun modo ritenere di poter estendere oltre misura l’applicazione delle disposizioni relative all’azione risarcitoria per i danni di immagine dell’ente pubblico, ed in particolare non la si possa ritenere estesa a chi non sia dipendente in questo caso della società partecipata. In altre parole non vi sarebbe giurisdizione nei confronti degli amministratori, ma solo nei confronti dei dipendenti della società.

In proposito, deve osservarsi che la predetta sentenza della Corte costituzionale, peraltro interpretativa come affermato lo stesso appellante e quindi efficace nel caso concreto e non erga omnes, nulla ha rinnovato in ordine alla legittimazione passiva anche di soggetti privati innanzi alla Corte dei conti.

Come si è detto poc’anzi, infatti, la caratteristica su cui poggia il sistema della giurisdizione in parola è quella dell’instaurazione di un rapporto di servizio che in questo caso lega la società nel suo complesso -amministratori e dipendenti- alla funzione pubblica espletata. La giurisprudenza è concorde e pacifica su tale punto, riconoscendo la legittimazione all’esercizio dell’azione pubblica da parte del pubblico ministero presso le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti nei confronti di tutti i soggetti che, operando nell’ambito di rapporti di servizio, abbiano per qualche verso determinato un pregiudizio, patrimoniale o di immagine secondo le regole proprie di quest’ultimo, in ragione ed in occasione della funzione svolte e ricoperte.

Con l’ultimo motivo di doglianza, l’appellante lamenta la “palese ingiustizia della sentenza impugnata in relazione alla liquidazione del danno di immagine operato in sentenza – motivazione apodittica carente e insufficiente”.

Sostanzialmente, quindi, l’appellante nulla eccepisce in ordine alla sussistenza della responsabilità ma discute della “manifesta eccessività della condanna”. A tal proposito fa presente di aver versato la somma complessiva di euro 100.000,00 in sede di intervenuto patteggiamento ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.; di essere addivenuto ad accordo transattivo nell’ambito del quale le competenze da lui percepite in costanza di incarico state fatte salve a dimostrazione del suo corretto operato; di aver sempre collaborato nell’ambito dell’indagine è il fine di una corretta ricostruzione della fattispecie.

Quindi, secondo l’appellante non sarebbe in discussione la sussistenza del danno all’immagine ma la sua quantificazione.

In proposito, il Collegio deve ricordare che l’articolo 17, comma 30 ter, del decreto-legge numero 78/2009 ha previsto una necessaria correlazione tra l’integrazione di un reato contro la pubblica amministrazione e l’azione di responsabilità per danno all’immagine.

Che tale circostanza sia stata integrata dalla fattispecie di causa è testimoniato dalla vicenda penale che ha preceduto lo svolgimento del presente procedimento. E che alla fattispecie non possono che essere riferiti i parametri quantitativi individuati dalle Sezione Riunite di questa Corte (sentenza numero 10/QM/2003) è di altrettanta evidenza.

Pertanto, conclusivamente, il Collegio non può che condividere integralmente il ragionamento utilizzato dal Giudice di primo grado, nell’applicazione dei parametri e dei criteri già individuati dalle Sezioni Riunite, tenendo poi conto che egli non si è dimostrato affatto “sordo” alle istanze di parte che facevano presenti circostanze esclusive o limitative del danno in parola. Anzi, dopo aver preso in esame tali ultime, il giudice di prime cure ne contesta puntualmente la sussistenza con la motivazione che questo Collegio condivide e conferma in questa sede.

Quanto poi all’esercizio del potere riduttivo, non può tacersi che la fattispecie derivi e trovi il suo fondamento nella commissione di un reato, motivo per il quale, anche per giurisprudenza consolidata, non è possibile rinvenire elementi circostanziali che consentano una diversa valutazione del danno ed una sua riduzione.

L’appello pertanto va respinto e va integralmente confermata la sentenza di primo grado.

SPESA DI PERSONALE AZIENDE PARTECIPATE – CORTE DEI CONTI TOSCANA 140/2013/PAR

societa

Secondo ormai consolidati orientamenti assunti dalla Magistratura contabile in tema di pareri da esprimere ai sensi dell’art.7, comma 8, della legge n.131 del 2003, occorre verificare in via preliminare se la richiesta di parere presenti i necessari requisiti di ammissibilità, sia sotto il profilo soggettivo, con riferimento alla legittimazione dell’organo richiedente, sia sotto il profilo oggettivo, concernente l’attinenza dei quesiti alla materia della contabilità pubblica, in ottemperanza a quanto espressamente previsto dalla legge.

Nel caso in esame, la richiesta di parere si appalesa ammissibile sotto il profilo soggettivo, in quanto formulata dal Sindaco del comune interessato, per il tramite del Consiglio delle Autonomie.

In relazione al requisito oggettivo, la Sezione deve preliminarmente accertare se la richiesta di parere sia ascrivibile alla materia della contabilità pubblica, nonchè se sussistano o meno i requisiti di generalità ed astrattezza, unitamente alla considerazione che il quesito non può implicare valutazioni inerenti i comportamenti amministrativi da porre in essere, ancor più se connessi ad atti già adottati o comportamenti espletati. Inoltre occorre verificare se l’oggetto del parere riguardi o meno indagini in corso della procura regionale od eventuali giudizi pendenti innanzi alla Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, ovvero presso la magistratura penale, civile o amministrativa.

Nel caso in esame, la richiesta di parere può ritenersi ammissibile da un punto di vista oggettivo.

Il Collegio, inoltre, valuta la questione suscettibile di risposta, tale da garantire uniformità di indirizzo e ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, senza necessità di investire la Sezione delle autonomie ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. n.174/2012, convertito con modificazioni in legge n.213/2012.

Nel merito, l’art. 3bis comma 6 d.l. 138/2011, convertito in L. 18/2011, introdotto dall’art. 25, comma 1, lett. a) del d.l. 1/2012, convertito in L. 27/2012 stabilisce che le società ”

affidatarie in house adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, 3 contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori“.

L’art. 4, comma 11, del d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012 stabilisce che le società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato, sono sottoposte alla limitazione per la quale ”

A decorrere dal 1° gennaio 2013 e fino al 31 dicembre 2014 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti delle società (omissis), ivi compreso quello accessorio, non può superare quello ordinariamente spettante per l’anno 2011“.

La norma in questione non fa altro che applicare alle società partecipate un divieto di contenuto analogo già esistente per le amministrazioni pubbliche, ivi inclusi gli enti locali, riproducendone gran parte del contenuto; in particolare, l’art. 9, comma 1, del d.l. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 recita: “Per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio, previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, non può superare, in ogni caso, il trattamento ordinariamente spettante per l’anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva, ivi incluse le variazioni dipendenti da eventuali arretrati, conseguimento di funzioni diverse in corso d’anno, fermo in ogni caso quanto previsto dal comma 21, terzo e quarto periodo, per le progressioni di carriera comunque denominate, maternità, malattia, missioni svolte all’estero, effettiva presenza in servizio, fatto salvo quanto previsto dal comma 17, secondo periodo, e dall’ articolo 8, comma 14“.

I principi interpretativi intervenuti in merito a quest’ultima norma possono ritenersi validi anche in riferimento alla norma di cui all’art. 4, comma 11 sopra riportato, di analogo contenuto ma destinate alle società partecipate. In particolare, le Sezioni Riunite della Corte dei conti, con deliberazione n. 27 del 24 ottobre 2012 resa in funzione nomofilattica, hanno avuto modo di precisare, in riferimento alla ratio delle limitazioni contenute nell’intero art. 9 del d.l. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010, che le norme finanziarie in esame, al fine di contenere la spesa pubblica per esigenze di stabilità economico finanziaria della nazione, rispondono, tutte, alla “logica di congelare la dinamica retributiva del pubblico impiego per il triennio 2011-2013, dettando una disciplina vincolistica che non ammette deroghe in virtù del coordinamento della finanza pubblica aggregata e dell’eccezionalità della crisi finanziaria che avvolge l’attuale ciclo economico“. Le stesse Sezioni Riunite in funzione nomofilattica, con deliberazione n. 56 del 2 novembre 2011, facendo proprie le conclusioni dell’’IGOP, circolare n. 12 /2011, del 15 aprile 2011, registrata alla Corte dei Conti il 14 giugno 2011, rappresenta che per “trattamento economico complessivo, sulla base di una lettura sistematica dell’articolo 9 di 4 cui sopra, vanno considerate, oltre al trattamento fondamentale (stipendio, tredicesima, IIS ove prevista, Ria ove spettante), le componenti del trattamento accessorio aventi carattere fisso e continuativo (indennità di amministrazione, retribuzione di posizione fissa e variabile, indennità pensionabile, indennità operative, importo aggiuntivo pensionabile, ecc.) (…)”.

Gli aumenti retributivi dovuti ai rinnovi contrattuali costituiscono proprio il segmento di spesa che le norme di cui si discute intendono colpire; difatti, con la norma di cui all’art. 4, comma 11 citato, e di cui all’art. 9 comma 1 citato (per le amministrazioni pubbliche) si intende cristallizzare la spesa di personale, mediante il blocco del trattamento economico ordinario del personale, riferendosi a quelle componenti della retribuzione, siano esse attinenti al trattamento fondamentale che al trattamento accessorio, che hanno carattere fisso e continuativo e appare chiaro che l’incremento retributivo dovuto ad un rinnovo contrattuale abbia tali caratteristiche.

In conclusione non appare possibile, a decorrere dal 2013, erogare al personale della società partecipata le somme derivanti da un rinnovo contrattuale della categoria di appartenenza in virtù del divieto di cui all’art. 4, comma 11 del d.l. n. 95/2012, convertito dalla L. n. 135/2012.

Nelle sopra esposte considerazioni è il parere della Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Toscana – in relazione alla richiesta formulata dal Consiglio delle autonomie con nota prot. n. 6475/1.13.9 del 10 aprile 2013.

per scaricare la delibera clicca sul link: http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/toscana/pareri/2013/delibera_140_2013.pdf