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assunzioni
SI A COMPENSI EXTRA PER GLI LSU – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 17014/2017
Eguente ORDINANZA sul ricorso 19892-2011 proposto da: SAGLIMBENI UMBERTO SGLMRT30A08E014Z, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CARLO POMA 2, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE SANTE ASSENNATO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti; – ricorrente – contro ISTITUTO DI PREVIDENZA PER IL SETTORE MARITTIMO – 2017 I.P.S.E.M.A.; 863 – intimata – avverso la sentenza n. 4945/2010 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 07/08/2010 R.G.N. 3971/2007. RILEVATO IN FATTO che, con sentenza depositata il 7.8.2010, la Corte d’appello di Napoli, in riforma della pronuncia di prime cure, ha rigettato la domanda di Umberto Saglimbeni volta alla corresponsione da parte dell’IPSEMA della rendita per malattia professionale; che avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione Umberto Saglimbeni, deducendo violazione del giudicato interno, per avere la Corte di merito proceduto alla riqualificazione della malattia dedotta in giudizio da mesotelioma pleurico a pleurite cronica, nonostante non vi fosse stato sul punto appello da parte dell’IPSEMA, e vizi della consulenza tecnica d’ufficio; che l’IPSEMA è rimasto intimato; CONSIDERATO IN DIRITTO che, essendo stata la notifica del ricorso per cassazione effettuata nei confronti del procuratore dell’IPSEMA costituito in appello, ex art. 170 c.p.c., il contraddittorio deve ritenersi validamente instaurato anche nel presente giudizio, non rilevando in contrario l’avvenuta soppressione dell’IPSEMA a far data dal 31.5.2010 (cfr. art. 7, d.l. n. 78/2010, conv. con I. n. 122/2010), avendo questa Corte già fissato il principio secondo cui la soppressione di un ente pubblico, con il trasferimento dei relativi rapporti giuridici ad un altro ente, determina l’interruzione automatica del processo, ai sensi dell’art. 299 c.p.c., soltanto ove intervenga tra la notificazione della citazione e la costituzione in giudizio, trovando altrimenti applicazione l’art. 300 c.p.c., che impone, ai fini della interruzione, la corrispondente dichiarazione in udienza del procuratore costituito per la parte interessata dall’evento, di talché, in assenza di siffatta dichiarazione entro la chiusura della discussione (avvenuta in specie all’udienza del 21.6.2010), la posizione della parte rappresentata resta stabilizzata, rispetto alle altre parti ed al giudice, quale persona giuridica ancora esistente, con correlativa ultrattività della procura ad litem, nessun rilievo assumendo, ai fini suddetti, la conoscenza dell’evento aliunde acquisita, ancorché evincibile da un provvedimento legislativo che ha disposto quella soppressione (Cass. n. 6208 del 2013); che a diverse conclusioni non è dato in specie pervenire nemmeno considerando che il procuratore dell’IPSEMA già costituito in appello ha provveduto a notificare all’odierno ricorrente la sentenza impugnata quale procuratore dell’INAIL in data 6.6.2011, trattandosi di atto tipizzato dall’ordinamento processuale ai fini del decorso del termine breve d’impugnazione (art. 285 c.p.c.) e non potendosi logicamente attribuire ad esso il valore di manifestazione di volontà diretta a comunicare l’avvenuta soppressione dell’ente, onde avvalersene quale evento interruttivo; che, am riguardo al merito del ricorso, con ragione il ricorrente lamenta la violazione del giudicato interno, dal momento che l’accertamento di una tecnopatia diversa da quella ritenuta in primo grado costituiva un capo autonomo di sentenza (v. in tal senso Cass. nn. 18933 del 2006 e 11897 del 1995) che non rientrava nel devolutum del giudizio d’appello, quest’ultimo concernendo esclusivamente l’eziologia professionale della malattia accertata dal primo giudice e la misura della rendita attribuita all’assicurato (cfr. atto d’appello IPSEMA, riportato a pagg. 4 e 10 del ricorso per cassazione); che, assorbite le censure rivolte alla CTU, la sentenza impugnata va conseguentemente cassata e la causa rinviata per nuovo esame alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione; P. Q. M. La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale.
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LE SELEZIONI AI SENSI DELL’ART. 110 DEL DLGS 267/2000 NON SONO BANDI DI CONCORSO – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 01549/2017
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5240 del 2016, proposto da: Comune di Spoleto, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza San Bernardo 101;
contro Antonio Lavorato, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Maria Montaldo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale delle Milizie 38;
nei confronti di Claudio Gori, non costituito in giudizio;
per la riforma della sentenza del T.A.R. UMBRIA, SEZIONE I, n. 494/2016, resa tra le parti, concernente una procedura selettiva ex art. 110 t.u.e.l. per il conferimento di un incarico di qualifica dirigenziale a tempo determinato
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Lavorato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Montaldo e Luca Nicoletti, su delega di Cancrini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria il dott. Antonio Lavorato impugnava gli atti della procedura selettiva indetta dal Comune di Spoleto (con avviso pubblico in data 23 settembre 2014) per il conferimento di incarico dirigenziale “a contratto” ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) nell’area economico-finanziaria. Il ricorrente contestava il mancato scorrimento della graduatoria di un precedente concorso per un posto di dirigente della medesima area svoltosi nel 2010 nel quale si era collocato tra gli idonei non vincitori. Quindi, lo stesso dott. Lavorato impugnava con motivi aggiunti gli atti di conferimento dell’incarico all’esito della selezione a favore del controinteressato dott. Claudio Gori (delibera di giunta n. 325 del 13 novembre 2014 e decreto del sindaco n. 224 in pari data).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva l’impugnazione, statuendo che:
a) la graduatoria del precedente concorso era ancora valida al momento della indizione della nuova procedura di reclutamento del settembre 2014 (in virtù dell’art. 4, comma 3, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, recante: Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni, convertito dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125); b) vi era quindi sostanziale equivalenza tra le mansioni relative al profilo professionale messo precedentemente a concorso e quelle invece concernenti il posto assegnato all’esito della procedura selettiva impugnata; c) il Comune non aveva inoltre espresso particolari esigenze organizzative che giustificassero il ricorso a professionalità esterne invece del ricorso a graduatorie concorsuali ancora vigente, né vi era stata alcuna trasformazione del posto di funzione prima della procedura ex art. 110 t.u.e.l.
3. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello il Comune di Spoleto. Oltre a contestare nel merito la decisione di accoglimento del ricorso, l’amministrazione ripropone le eccezioni pregiudiziali già respinte dal Tribunale amministrativo.
4. Per resistere all’appello si è costituito il dott. Lavorato.
5. Quest’ultimo ha anche chiesto che in parziale riforma della pronuncia ex adverso appellata il Comune sia condannato a corrispondergli le differenze retributive che avrebbe percepito qualora fosse stato assunto alle dipendenze dell’amministrazioni, pari a complessivi € 234.693,95 fino al 2019.
DIRITTO
1. Con il primo motivo d’appello il Comune di Spoleto ripropone la questione di giurisdizione già risolta dal Tribunale amministrativo nel senso della sussistenza di quella amministrativa sulla presente controversia. Per contro, l’amministrazione resistente ritiene che la giurisdizione sia devoluta al giudice ordinario, sul rilievo che la procedura selettiva impugnata, finalizzata al conferimento di un incarico a tempo determinato, non ha carattere concorsuale, ma si sostanzia in una selezione condotta sulla base di curricula professionali e di un colloquio, senza l’approvazione di una graduatoria finale.
2. Il motivo è fondato ed assorbente.
3. L’art. 110, comma 1, t.u.e.l., regolante la procedura, prevede che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato «previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico».
Per quanto rivestita di forme atte a garantire pubblicità, massima partecipazione e selezione effettiva dei candidati, la procedura in questione non ha le caratteristiche del concorso pubblico e più precisamente delle «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni». In base all’art. 63, comma 4, del testo unico sul pubblico impiego di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito del pubblico impiego “privatizzato” solo queste procedure radicano la giurisdizione amministrativa.
4. Per contro, come fondatamente rileva l’amministrazione appellante, la procedura selettiva in contestazione non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove di finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, attraverso una valutazione poi espressa in una graduatoria finale recante i giudizi attribuiti a tutti i concorrenti ammessi. Tale procedura è invece finalizzata ad accertare tra coloro che hanno presentato domanda quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall’esterno dell’incarico dirigenziale.
Di ciò si trae in particolare conferma dagli atti di conferimento dell’incarico a favore del controinteressato dott. Gori impugnati con motivi aggiunti dal dott. Lavorato. In essi non compare alcuna graduatoria, ma solo un giudizio finale di maggiore idoneità del candidato selezionato dall’amministrazione.
5. Del resto, anche il Tribunale amministrativo ha rilevato questa circostanza, laddove ha affermato che la procedura selettiva prevista dall’art. 110 t.u.e.l. «non può essere identificata in una vera e propria procedura concorsuale», ma ha nondimeno ritenuto la propria giurisdizione in base all’assunto che essa si contraddistingue per una valutazione «di tipo comparativo e procedimentalizzata».
6. Ciò non è tuttavia sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa in una materia, quella del pubblico impiego privatizzato, in cui vige una generale giurisdizione del giudice ordinario, salvo le materie specificamente ad esso sottratte dal testo unico sul pubblico impiego. E tra queste materie vi è appunto quella del concorso pubblico, con le sue peculiari caratteristiche sopra descritte, in assenza delle quali si deve applicare la regola generale della giurisdizione ordinaria.
Al riguardo devono essere richiamati i principi espressi in materia dalle Sezioni unite della Cassazione, secondo cui è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia originata dall’impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale, laddove per concorso si intende la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, mentre al di fuori di questo schema l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico invece costituisce l’esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all’amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi (da ultimo: Cass., SS.UU, ord. 8 giugno 2016, n. 11711, 30 settembre 2014, n. 20571). In particolare, in base a questo indirizzo giurisprudenziale le controversie relative al conferimento degli incarichi dirigenziali, anche se implicanti l’assunzione a termine di soggetti esterni, sono di pertinenza del giudice ordinario, in applicazione dell’art. 63, comma 1, del testo unico sul pubblico impiego, mentre esulano dalla nozione di «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» prevista dal citato comma 4 della medesima disposizione.
7. Pertanto, solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo, in base alla scelta del legislatore, posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell’amministrazione, espresse attraverso forme procedimentalizzate ed una motivazione finale ritraibile dai criteri di valutazione dei titoli e delle prove e dalla relativa graduatoria. Quando invece la selezione, pur aperta, non si esprima in queste forme tipiche, la stessa mantiene i connotati della scelta fiduciaria, attinente al potere privatistico dell’amministrazione pubblica in materia di personale dipendente.
8. Per completezza, va ricordato che le stesse Sezioni unite della Cassazione attribuiscono invece nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale (e del relativo contratto di lavoro), previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione operata dal ricorrente investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo che si assume non essere conforme a legge, perché non lo sono a loro volta gli atti di macro-organizzazione mediante i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., SS.UU., 27 febbraio 2017, n. 4881, la quale ha anche precisato che la giurisdizione ordinaria non può nemmeno essere configurata sulla base del potere di disapplicazione spettante a quest’ultima in materia di pubblico impiego, ex art. 63, comma 1, t.u. di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, poiché questo potere «presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo su cui incida un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo, mentre nel caso in esame si deduce una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo soltanto all’esito della rimozione del provvedimento di macro organizzazione»).
9. Sennonché, nella presente controversia non viene in rilievo alcun atto di macro-organizzazione ai sensi dell’art. 2 del testo unico di cui al d.lgs. n. 165 del 2001. Il dott. Lavorato ha invece contestato la scelta specifica con cui il Comune di Spoleto ha inteso ricoprire un posto di dirigente all’interno della propria organizzazione mediante lo strumento previsto dall’art. 110 d.lgs. n. 267 del 2000.
In altri termini, l’atto da cui è sorta la lesione sulla cui base è stata proposta l’impugnazione è quello di indizione della procedura selettiva, a sua volta adottato in assenza di una presupposta regolamentazione delle «linee fondamentali di organizzazione degli uffici» o dei «modi di conferimento della titolarità dei medesimi», nell’ambito della quale in base all’art. 2 ora richiamato si esplica la potestà di auto-organizzazione dell’ente pubblico conoscibile dal giudice amministrativo, fino agli atti applicativi conseguentemente adottati.
10. In conclusione, in accoglimento dell’appello il ricorso ed i motivi aggiunti dal dott. Antonio Lavorato devono essere dichiarati inammissibili, perché proposti al giudice non munito di giurisdizione. Inoltre, in applicazione dell’art. 11 cod. proc. amm. quest’ultimo va indicato nel giudice ordinario.
Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere compensate in ragione della natura della questione controversa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara inammissibile il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dal dott. Antonio Lavorato; indica ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. il giudice ordinario quale giudice cui è devoluta la giurisdizione sulle presente controversia.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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RISARCIMENTO DEI DANNI AL SEGRETARIO COMUNALE ILLEGITTIMAMENTE REVOCATO – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA 24444/2016
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte territoriale di Potenza, con sentenza depositata il 29 gennaio 2013, pronunziando quale giudice di rinvio designato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 18837 del 30/8/2010 sull’appello proposto dal Comune di Castellabate, nei confronti di Farzati Bruno, avverso la sentenza del Tribunale di Vallo della Lucania del 30/9/2004 n. 931, in parziale riforma della predetta sentenza ha condannato il Comune appellante al risarcimento dei danni in favore del Farzati, da commisurare alle mensilità stipendiali (da determinare a norma delle disposizioni contrattuali vigenti) che lo stesso avrebbe percepito nel periodo decorrente dalla revoca dell’incarico di segretario comunale sino al sessantesimo giorno successivo a quello dell’insediamento del nuovo sindaco, detratto da tale importo quanto percepito dal Farzati per lo stesso titolo nel medesimo periodo, oltre interessi legali dalla revoca al soddisfo. Per la cassazione della sentenza ricorre il Comune di Castellabate articolando due motivi ulteriormente illustrati da memoria depositata in prossimità dell’udienza. Il Farzati resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
- Con il primo motivo il Comune ricorrente denuncia, in riferimento all’art. 360, nn. 3, 4 e 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 393 e 394 c.p.c. in ordine al compito riservato al giudice di rinvio, 278 c.p.c. relativamente alla condanna generica non richiesta dalle parti, 112 c.p.c. circa la corrispondenza tra chiesto e pronunziato; ed altresì vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione sul fatto controverso e decisivo per il giudizio del danno patito dal 1 Corte di Cassazione – copia non ufficiale lavoratore dopo la revoca dell’incarico di segretario senza la perdita del trattamento contrattuale. In particolare, la parte ricorrente lamenta che la Corte di merito avrebbe omesso l’esame del devolutum e quindi l’accertamento del fatto, dichiarando di seguire solo le argomentazioni utilizzate dalla Corte di legittimità come punto di partenza per acquisizioni in punto di fatto da ritenere ormai irreversibili; e che non avrebbe dovuto emettere una statuizione di condanna generica a fronte di una specifica richiesta di quantificazione del danno preteso dal Farzati, né avrebbe potuto far salve le cinque mensilità di stipendio di cui all’art. 18 L. n. 300 del 1970, non trattandosi di licenziamento, posto che il rapporto di lavoro del segretario comunale, pur interrottosi col Comune, era proseguito con l’ “Agenzia dei Segretari comunali”. 1.1. Il motivo è inammissibile nella parte in cui viene invocato l’art. 360 n. 5 c.p.c. poiché l’invocazione non è accompagnata dall’indicazione del fatto decisivo e discusso tra le parti asseritamente trascurato dalla sentenza impugnata. Per il resto non è fondato giacché, avendo questa Corte stabilito in diritto i criteri di determinazione del danno, ad essi si è esattamente attenuto il giudice di rinvio, il quale è vincolato non solo ai detti criteri, ma anche ai necessari presupposti di fatto, da ritenere accertati in via definitiva nella precedente fase di merito, quali premesse logico-giuridiche della pronuncia di annullamento (Cass. n. 1070/1999). Quanto alla doglianza di emissione di una condanna generica, a prescindere dalla omessa specificazione dell’interesse a ricorrere, non può considerarsi generica una condanna risarcitoria che fissi tutti i criteri di calcolo del danno , risultando così di facile e pronta liquidazione. Questo danno derivò, nella fattispecie, dalla fine del rapporto tra il lavoratore ed il Comune, restando estraneo al tema di decisione il rapporto con 1′ “Agenzia dei segretari comunali”. 2 Corte di Cassazione – copia non ufficiale 2. Con il secondo motivo, allegando, sempre in relazione all’art. 360, nn. 3, 4 e 5, c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92 e 394 c.p.c., del D. M. 20.7.2012, n. 140, in ordine alla condanna alle spese processuali di tutti i gradi del procedimento ed alla determinazione del compenso maturato, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio del rimborso del compenso richiesto dall’avvocato di controparte, la parte ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia errato nella liquidazione delle spese processuali in favore della parte ritenuta vittoriosa ed a carico di quella soccombente nella misura stabilita in sentenza; e ciò anche in violazione delle norme contenute nel D.M. 20.7.2012, n. 140. 2.1. Questo motivo è inammissibile per indeterminazione. Vi si parla infatti di parziale soccombenza del lavoratore, le cui pretese non furono accolte totalmente; di “compensi medi” eccessivi e di “condotte abusive tali da ostacolare la definizione dei procedimenti in tempi ragionevoli”, senza le necessarie specificazioni che permettano di comprendere il reale contenuto della censura. Deve, dunque, affermarsi, per tutte le considerazioni che precedono, che i motivi articolati non sono idonei a scalfire le argomentazioni cui è pervenuta la Corte di merito. Il ricorso deve, pertanto, essere respinto. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo e da distrarre, ai sensi dell’art. 93 c.p.c., in favore del difensore avv. Feliciano Palmieri, dichiaratosi antistatario, seguono la soccombenza. Avuto riguardo all’esito del giudizio ed alla data di proposizione del ricorso sussistono i presupposti di cui all’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2012.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
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BLOCCO DELLA DIRIGENZA VALIDO ANCHE PER GLI ENTI LOCALI – CORTE DEI CONTI LOMBARDIA DELIBERA N. 209/2016
In tema di personale questa Sezione ritiene applicabile l’articolo 1 comma 219 della legge 108/2015 anche agli enti locali per ogni tipo di assunzione dirigenziale (comprese quella ex articolo 110 del decreto legislativo 267/2000). Sono escluse dall’applicazione dell’art.1 comma 219 i posti non vacanti alla data del 15 ottobre 2015.
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LA REITERAZIONE DI CONTRATTI A TERMINE DA DIRITTO A RISARCIMENTO MA NON A STABILIZZAZIONE – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 16226/2016
… Nel regime del lavoro pubblico in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione, il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32 comma 5 legge 4 novembre 2010 n. 183, e quindi ad una misura pari ad una indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ad un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 legge 15 luglio 1966 n. 604.
PRIMA DELLO SCORRIMENTO DEGLI IDONEI DI GRADUATORIE VALIDE SI PUO’ RICORRERE ALLA MOBILITA’ – CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUINTA SENTENZA N. 03677/2016
… FATTO E DIRITTO
1.La signora Annamaria Serripierri, ricordato di aver partecipato al concorso pubblico bandito dal
Comune di Palo del Colle in data 16 novembre 2009 per l’assunzione di due agenti di polizia
municipale, cat. C1, e di essersi collocata al quinto posto della graduatoria di merito e sottolineato
che detta graduatoria conservava la sua validità sino al 31 dicembre 2016, ha chiesto al Tribunale
amministrativo regionale per la Puglia l’annullamento dell’avviso di mobilità esterna pubblicato
dallo stesso comune riservata al personale di ruolo dichiarato in soprannumero degli enti di area
vasta per la copertura di un posto di agente di polizia municipale, C1, sostenendo che
l’amministrazione avrebbe dovuto provvedere allo scorrimento della gradua del concorso di
mobilità prima di avviare la procedura di mobilità esterna e rivendicando in definitiva la sussistenza
del proprio diritto ad essere assunto.
2. L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza segnata in epigrafe, ha accolto in parte il ricorso,
dichiarando in particolare, per un verso, l’illegittimità dell’avviso di mobilità stante l’obbligo del
Comune di procedere allo scorrimento della graduatoria ancora valida per la copertura del posto di
agente della polizia municipale e, per altro verso, il difetto di giurisdizione quanto alla pretesa del
diritto all’assunzione ed al relativo risarcimento del danno.
3. Con atto di appello proposto il 9 marzo 2016 il Comune di Palo del Colle ha dedotto l’erroneità
della predetta sentenza, sostenendo innanzitutto che la controversia, investendo la gestione del
rapporto di lavoro, apparteneva interamente alla giurisdizione del giudice ordinario e non solamente
in parte, come statuito dai primi giudici; in via subordinata ha poi sostenuto che per effetto del
vigente quadro normativo – L. 190 del 2014, comma 424 (secondo cui le regioni e gli enti locali per
gli anni 2015 e 2016 possono procedere ad assunzioni solamente dei vincitori di concorso e non
anche degli idonei, mentre il rimanente turn over deve essere destinato alla ricollocazione del
personale in soprannumero delle province destinatario dei processi di mobilità, intesa questa ultima
come cessione di contratto e non come assunzione, ciò in ragione della cosiddetta neutralità
finanziaria per il pubblico erario) – correttamente si era avviata la procedura di mobilità esterna per
la copertura del posto vacante di agente di polizia municipale invece che procedere allo scorrimento
della graduatoria del precedente concorso.
4. Costituendosi in giudizio la signora Annamaria Serripierri ha contestato le tesi dell’appellante,
chiedendo il rigetto del gravame.
5. Il primo motivo di appello è infondato.
5.1. La Sezione ha avuto modo di pronunciarsi recentemente su identica questione con la sentenza
n. 2929 del 28 giugno 2016, puntualizzando in punto giurisdizione che l’istituto del cosiddetto
“scorrimento della graduatoria” presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di
coprire il posto; quindi l’obbligo di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa
preclude all’amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove decida di reclutare
personale, ma non la obbliga tout court all’assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti
che si rendano vacanti e che l’amministrazione stessa non intenda coprire, restando inoltre escluso
che la volontà dell’amministrazione di coprire il posto possa desumersi da un nuovo bando
concorsuale, poi annullato, ovvero da assunzioni di personale a termine (v. Cass., SS.UU., 12
novembre 2012, n. 19595).
In definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della
scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio
appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il
controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost., poiché in tale ipotesi, la controversia
non riguarda il “diritto all’assunzione”.
5.2. Correttamente i primi giudici hanno pertanto correttamente declinato la giurisdizione quanto
alla richiesta di scorrimento della graduatoria ai fini dell’assunzione ed altrettanto correttamente
hanno ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla controversia concernente
la legittimità degli atti di natura organizzatoria con cui è stato individuato il posto vacante di agente
di polizia municipale ed è stato disposto di coprirlo mediante la procedura di mobilità esterna.
6. E’ invece fondato il secondo motivo di gravame.
6.1. Invero la fondamentale esigenza di contenimento della spesa pubblica osta a che possa ritenersi
superato il primato dell’art. 30, comma 1, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il quale recita: “Le
amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di
dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente in servizio
presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso
dell’amministrazione di appartenenza (…)”.
Tale modalità di assunzione del personale costituisce una ipotesi normale di reclutamento dei
pubblici dipendenti, come precisato dalla Corte costituzionale con la sentenza 30 luglio 2012, n.
211 che, in occasione dello scrutinio di legittimità dell’art. 13 della legge della Regione Basilicata 4
agosto 2011, n. 17, ha ritenuto che la predetta disciplina regionale prescriveva correttamente il
ricorso obbligatorio alle procedure di mobilità dell’art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 165 del 2001,
prima di procedere all’utilizzazione delle graduatorie degli altri concorsi precedentemente espletati,
oppure, in mancanza, di indirne di nuovi.
6.2. In realtà l’esistenza di una graduatoria ancora valida limita quando non esclude l’indizione di
un nuovo concorso, nondimeno non incide sulla potestà di avviare una procedura di mobilità: la
mobilità è infatti alternativa all’assunzione di personale nuovo rispetto al concorso o allo
scorrimento delle relative graduatorie; con la mobilità il personale non viene assunto, ma solamente
trasferito con il consenso della amministrazione di appartenenza, che esercita una valutazione circa
la necessità di mantenere presso di sé determinati soggetti. Del resto, le leggi che hanno bloccato le
nuove assunzioni fin dagli anni ‘90, non hanno impedito le procedure di mobilità (cfr. per tutto
Cons. Stato, Ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14);
7. Alla stregua delle predette osservazioni l’appello deve essere in parte accolto e, per l’effetto, in
parziale riforma della sentenza, ferma restando la declaratoria di difetto di giurisdizione quanto alla
domanda di assunzione per scorrimento della graduatoria, deve essere respinto il ricorso per la parte
concernente l’impugnazione dell’avviso di mobilità.
