IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI SI APPLICA PER AVVISI PUBBLICATI DAL 19 APRILE – COMUNICATO CONGIUNTO ANAC E MINISTERO INFRASTRUTTURE

codice dei contrattiA seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016 – Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue:
1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18 aprile 2016.
In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente  disciplinate dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18 aprile 2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta.
2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19 aprile 2016.
3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del  2016.

link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=3e66faf90a7780425e682ef8b5def1fe

IL RICONOSCIMENTO DEI DIRITTI DI ROGITO DEL SEGRETARIO DIPENDE DAL LIVELLO PROFESSIONALE – CORTE DEI CONTI VENETO DELIBERA N. 255/2016

diritti di rogito segretariFATTO

Il Sindaco del Comune di Carrè ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, formulando il seguente quesito: se i diritti di rogito spettanti ad un Segretario comunale, in convenzione tra più enti, uno dei quali (Comune capofila) con personale con qualifica dirigenziale e gli altri due, invece, privi di personale di tale qualifica, “possano essere erogati proporzionalmente alla quota parte – di competenza dei Comuni privi di personale avente qualifica dirigenziale – delle voci di cui all’art. 37 del CCNL del 2001”, considerato che:

– la ratio della disposizione (art. 10, comma 2 bis, del d.l. n. 90/2014, conv., con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114) che attualmente disciplina i diritti di rogito è quella di soddisfare una esigenza perequativa del complessivo trattamento retributivo spettante ai segretari comunali e provinciali che operano presso enti privi di personale con qualifica dirigenziale, che non usufruiscono della clausola di galleggiamento, prevista dall’art. 41, comma 5, del CCNL di categoria del 2001 nonché dall’art. 4, comma 26, della legge di stabilità per il 2012, sicché (a parere del Sindaco del Comune richiedente), laddove non operi il galleggiamento, sarebbero dovuti i diritti in questione;

– recentemente, il TAR per la Lombardia (sentenza n. 2700 del 10 novembre 2014) avrebbe previsto la possibilità che vengano nominati più vicesegretari nell’ambito della medesima convenzione di segreteria, sulla scorta della considerazione che, con la convenzione, non viene realizzato un unico soggetto giuridico, bensì ogni ente convenzionato mantiene la propria individualità e, quindi, la propria disciplina ordinamentale, con la conseguenza che, anche nel caso dei diritti di rogito, dovrebbe essere possibile “trattare la materia con discipline differenziate in relazione alla diversità degli Enti presso cui il Segretario comunale presta servizio”.      

DIRITTO

Della richiesta di parere indicata nelle premesse deve essere esaminata, preliminarmente, l’ammissibilità, sotto i profili soggettivo ed oggettivo, alla luce dei criteri elaborati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ed esplicitati, in particolare, nell’atto di indirizzo del 27 aprile 2004 nonché nella deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10 marzo 2006.

Sotto il primo profilo, la richiesta deve ritenersi ammissibile, in quanto sottoscritta dal Sindaco dell’ente, organo politico e di vertice, rappresentante legale del medesimo.

Sotto il profilo oggettivo, deve essere verificata l’attinenza della questione alla materia della “contabilità pubblica”, così come delineata nella Deliberazione delle Sezioni Riunite n. 54/CONTR del 17 novembre 2010 ed, ancor prima, nella citata deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/AUT/2006 nonché, da ultimo, nella deliberazione della Sezione delle Autonomie, n. 3/SEZAUT/2014/QMIG.

Devono essere valutate, inoltre, la generalità e l’astrattezza della questione.

Quanto al primo aspetto, la Corte ha affermato che la “nozione di contabilità pubblica”, pur assumendo, tendenzialmente, “un ambito limitato alla normativa e ai relativi atti applicativi che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (deliberazione 5/AUT/2006), non può non involgere – pena l’incompletezza della funzione consultiva delle Sezioni regionali – quelle questioni che risultino connesse “alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica (…) contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (deliberazione n. 54/CONTR/2010).

In questa accezione, più ampia, di “contabilità pubblica”, nell’ambito del corretto utilizzo delle risorse e della gestione della spesa pubblica, rientrano le questioni che attengono alla disciplina dei diritti di rogito, alla luce della nuova regolamentazione introdotta dall’art. 10, comma 2 bis, del D.L. n. 90/2014.

La richiesta di parere, peraltro, presenta un grado di astrattezza e generalità sufficiente ai fini dell’esercizio dell’attività consultiva della Sezione.

Come riportato nella parte in fatto, l’ente si interroga sulla possibilità che gli enti i quali, nell’ambito di una convenzione, “condividano” le prestazioni del Segretario comunale e che siano privi di dirigenza, eroghino, pro quota e nei limiti normativamente previsti (ossia in misura non superiore al quinto del trattamento retributivo in godimento), i diritti di rogito.

Tale quesito, che si inserisce nel nuovo quadro normativo delineato dall’art. 10 del D.L. n. 90/2014, risulta formulato sulla scorta di alcune pronunce della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, secondo le quali, in via di eccezione al principio della integrale attribuzione agli enti locali dei proventi rinvenienti dalla riscossione dei diritti di rogito, attualmente vigente, ed in forza del disposto di cui al comma 2 bis della stessa norma, deve riconoscersi la spettanza di tali diritti in favore del segretario comunale e provinciale in due casi: allorquando l’ente o gli enti presso i quali presta la propria opera siano privi di dipendenti con qualifica dirigenziale; qualora il Segretario non rivesta qualifica dirigenziale, o meglio, non appartenga alle fasce A o B, di cui all’art. 31 del CCNL di categoria, equiparate, sotto il profilo dello stipendio tabellare, alla dirigenza.

In quest’ottica e sempre seguendo l’orientamento della Sezione Lombardia, il Comune di Carrè ritiene che il diritto a percepire i diritti suddetti sussista in capo al segretario anche quando sia titolare di una sede in convenzione tra più enti privi di personale dirigenziale, a prescindere dalla fascia professionale di inquadramento.

Sviluppando tale ragionamento, inoltre, l’ente si chiede se ad analoga conclusione possa pervenirsi nel caso in cui uno solo degli enti convenzionati abbia dirigenti nel proprio organico mentre tutti gli altri ne siano privi, e, nel caso di risposta affermativa, se i diritti possano essere erogati proporzionalmente alla quota parte (di competenza esclusiva degli enti privi di personale dirigenziale) delle voci di cui all’art. 37 del CCNL del 2001.

Al fine di rispondere ai suesposti quesiti, occorre prendere le mosse da un recente pronunciamento della Sezione delle Autonomie, che ha enunciato alcuni importanti principi in tema di riconoscimento dei diritti di rogito, alla luce della novella normativa introdotta dall’art. 10 del D.L. n. 90/2014, che, nell’abrogare tali diritti, riconosciuti ai segretari comunali e provinciali dal previgente art. 41 della Legge n. 312/1980, e nel disporne l’integrale attribuzione al comune ed alla provincia, ha stabilito che, negli enti privi di dirigenza “e comunque” a tutti i segretari comunali non aventi qualifica dirigenziale, una quota degli stessi debba essere attribuita al segretario comunale rogante.

La Sezione delle Autonomie, nel dirimere il contrasto interpretativo sorto proprio tra la Sezione Lombardia e la Sezione Lazio in merito ai limiti applicativi dell’eccezione di cui al comma 2 bis dell’art. 10, infatti, ha attribuito rilevanza decisiva all’inquadramento del Segretario nella fascia C, escludendo la spettanza dei diritti di rogito in capo al Segretario inquadrato nelle superiori fasce A e B, a prescindere dall’assenza, presso l’ente, di personale con qualifica dirigenziale (deliberazione n. 21/SEZAUT/2015/QMIG, nella quale si legge il seguente principio di diritto: “Alla luce della previsione di cui all’art. 10 comma 2 bis del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, i diritti di rogito competono ai soli segretari di fascia C”.).

Tanto sulla base della considerazione che la deroga al principio della non debenza dei diritti di rogito “trovi giustificazione in presenza di segretari comunali che, per fascia di appartenenza e per numero di abitanti dell’ente territoriale di titolarità, non godano di trattamento economico equiparato a quello dirigenziale” e che la ratio della norma vada individuata “in un contemperamento di interessi che, a fronte della esigenza di maggiori entrate degli enti, vede recessivo quello particolare del segretario comunale, fatta salva l’ipotesi della fascia professionale e della condizione economica che meno garantisca il singolo segretario a livello retributivo

In ossequio a tale principio, vincolante per tutte le Sezioni regionali di controllo, in una successiva deliberazione, questa Sezione ha affermato conseguenzialmente che, anche “nel caso di Segretario comunale in Convenzione tra più Comuni di cui uno solo con dirigenti”, assume rilievo decisivo la fascia di inquadramento del Segretario medesimo, ritenendo la presenza di uno o più enti privi di personale con qualifica dirigenziale all’interno della convenzione assolutamente irrilevante (deliberazione n. 360/2015/PAR).

Entro questi rigorosi termini, occorre fornire risposta al primo quesito posto dal Comune di Carrè.

Il dubbio espresso in merito alla possibilità di riconoscere i diritti di rogito in favore del segretario titolare di una sede convenzionata, quando non tutti gli enti aderenti siano sprovvisti della dirigenza, infatti, si fonda su di una interpretazione del comma 2 bis dell’art. 10 cit. e, più specificamente, dell’eccezione al principio dell’integrale spettanza di tali diritti ai comuni ed alle province, diversa da quella definitivamente affermata dalla Sezione delle Autonomie.

E’ evidente come, alla luce del principio da quest’ultima pronunciato, la questione della spettanza, nei termini indicati nella richiesta di parere, sia priva di rilevanza.

Altrettanto deve ritenersi in relazione al secondo quesito posto dall’ente.

La dipendenza del riconoscimento dei diritti di rogito esclusivamente dal livello professionale di appartenenza del Segretario e non da una particolare caratteristica dell’organico degli enti in convenzione (presenza/assenza di dirigenti), infatti, implica che tutti gli enti, e non solo quelli in cui non è presente la dirigenza, debbano contribuire alla corresponsione, nei limiti di legge, degli emolumenti, ivi compresi i diritti di rogito.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=1347-08/04/2016-SRCVEN

SOLO GLI INCARICHI OBBLIGATORI PER LEGGE POSSONO ESSERE REMUNERATI A CHI RICOPRE UNA CARICA POLITICA – CORTE DEI CONTI SEZIONE AUTONOMIE DELIBERA N. 11/2016

divieto remunerazione incarichi a politiciArt. 5, comma 5, d.l. n. 78/2010. La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, sulla questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto con deliberazione n. 569/2015/QMIG, pronuncia il seguente principio di diritto: “La disciplina vincolistica contenuta nell’art. 5, comma 5, decreto – legge n. 78/2010 si riferisce a tutte le ipotesi di incarico, comunque denominato. Tuttavia, in forza di un’interpretazione sistematica che tenga conto della norma di interpretazione autentica di cui all’ art. 35, co. 2-bis del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5 (convertito dalla legge 4 aprile 2012, n. 35) è possibile configurare una eccezione al principio di tendenziale gratuità di tutti gli incarichi conferiti dalle pubbliche amministrazioni ai titolari di cariche elettive. Tale eccezione è da intendersi riferibile alla sola tipologia di incarichi obbligatori ex lege espressamente indicati dalla predetta norma (collegi dei revisori dei conti e sindacali e revisori dei conti).Il revisore dei conti di un Comune, nominato successivamente sia all’entrata in vigore dell’art. 5, comma 5, del d.l. n. 78/2010 sia al nuovo sistema di nomina dell’organo di revisione degli Enti locali, ha diritto a percepire il compenso professionale ai sensi dell’art. 241 del TUEL nel caso in cui sia Consigliere comunale in altra Provincia”.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=1196-31/03/2016-SEZAUT

BLOCCO DEI POSTI DIRIGENZIALI VACANTI ANCHE PER GLI ENTI LOCALI – CORTE DEI CONTI PUGLIA DELIBERA N. 73/2016

blocco posti dirigenti vacantiFATTO

Il Sindaco del Comune di Taranto chiede alla Sezione un parere sull’ambito di applicazione dell’art 1, comma 219, l. 28 dicembre 2015 n. 208 (legge di stabilità 2016) che introduce un vincolo di indisponibilità per i posti dirigenziali delle amministrazioni pubbliche.

In particolare, il Sindaco espone che:

  • l’art. 1, comma 219, l. 208/2016 ha previsto che le posizioni dirigenziali vacanti nelle amministrazioni dello Stato al 15 ottobre 2015 siano rese indisponibili, in attesa dell’adozione dei decreti attuativi della legge delega in materia di riforma della dirigenza pubblica;
  • per i comuni è prevista una disciplina diversa (comma 221), dovendo gli stessi procedere alla ricognizione delle dotazioni organiche dirigenziali ed al riordino delle competenze degli uffici dirigenziali, in un’ottica di razionalizzazione, efficientamento e flessibilità;
  • l’ANCI sostiene che il congelamento delle posizioni dirigenziali vacanti non sia direttamente applicabile agli enti locali, sia in ragione della specifica previsione del comma 221 sia in ragione del fatto che la norma in esame fa riferimento alle posizioni dirigenziali di prima e seconda fascia (articolazioni non presenti nella dirigenza di regioni ed enti locali) e richiama la determinazione effettuata ai sensi dell’art 2 del d.l. 95/2012 (non applicabile alle autonomie territoriali);
  • l’indisponibilità dei posti dirigenziali vacanti è espressamente richiamata nella norma che disciplina il turn over dell’amministrazione statale (comma 227) e non anche nel contesto delle regole sulle assunzioni di regioni ed enti locali (comma 228) che ha previsto per il solo personale privo di qualifica dirigenziale la riduzione delle percentuali del turn over nel triennio 2016-2018, lasciando invariate quelle del personale dirigenziale.

Alla luce di quanto sopra esposto, l’ente chiede se la disciplina in esame si applichi agli incarichi dirigenziali degli enti locali, con particolare riferimento a quelli conferiti anteriormente all’entrata in vigore della legge, e, in caso positivo, se sia ostativa alla proroga degli incarichi a termine, in considerazione del fatto che la proroga medesima non comporta la rinnovazione dei rapporti, ma solo la prosecuzione temporale degli stessi.

DIRITTO

Preliminarmente, occorre valutare i profili di ammissibilità, sia soggettiva che oggettiva, della richiesta di parere alla luce dell’art. 7, comma 8, della L. 05/06/2003 n. 131 che conferisce a Regioni, Comuni, Province e Città Metropolitane la possibilità di richiedere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti pareri in materia di contabilità pubblica.

In relazione al profilo di ammissibilità soggettiva, la Sezione osserva che la richiesta di parere è sottoscritta dal Sindaco del comune di Taranto, per cui non vi è dubbio in merito alla sussistenza del requisito predetto.

Non può ritenersi di ostacolo alla ricevibilità della richiesta la mancanza nella Regione Puglia del Consiglio delle Autonomie Locali che, ai sensi dell’art. 123 della Costituzione, nel testo introdotto dalla L. Cost. 18/10/2001 n. 3, deve essere disciplinato dallo Statuto di ogni Regione, quale organo di consultazione tra la Regione stessa e gli Enti locali.

Il Consiglio delle Autonomie Locali, se istituito, è quindi destinato a svolgere, secondo il dettato dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, una funzione di filtro per le richieste di parere da sottoporre alle Sezioni Regionali di Controllo.

Invero, l’art. 45 dello Statuto della Regione Puglia, approvato con L. R. 12/05/2004 n. 7, ha previsto l’istituzione del Consiglio delle Autonomie Locali e con la successiva L. R. del 26/10/2006 n. 29 sono state disciplinate le modalità di composizione, elezione e competenze.

Tuttavia, rilevato che allo stato attuale il Consiglio delle Autonomie Locali non è tuttora operante, la Sezione ritiene soggettivamente ammissibile la richiesta di parere.

Sul piano dell’ammissibilità oggettiva, si rammenta che la Corte dei Conti, secondo il disposto dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, può rendere pareri in materia di “contabilità pubblica”.

Il Collegio evidenzia che le Sezioni Riunite in sede di Controllo, con la deliberazione n. 54 depositata in data 17/11/2010 resa in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D. L. 1/07/2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 3/08/2009, n. 102, condividendo l’orientamento già espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 5 del 17/02/2006, hanno affermato che la nozione di “contabilità pubblica” strumentale alla funzione consultiva deve assumere un ambito limitato alle normative ed ai relativi atti applicativi che disciplinano l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo in particolare la disciplina inerente la gestione dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziaria-contabile, la gestione delle spese, la disciplina del patrimonio, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.

Le Sezioni Riunite hanno, inoltre, sottolineato che il concetto di contabilità pubblica consiste nel sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici.

Per consolidato orientamento delle Sezioni Regionali di Controllo, fatto proprio anche da questa Sezione, la funzione consultiva assegnata alla Corte dei conti deve trattare ambiti ed oggetti di portata generale e non fatti gestionali specifici; non può riguardare provvedimenti già formalmente adottati, non potendo tramutarsi in una verifica postuma di legittimità, e non può interferire con le funzioni assegnate ad altre Magistrature o alla stessa Corte.

Stante quanto sopra, il quesito formulato dal Comune di Taranto è ammissibile sul piano oggettivo, in quanto afferente all’interpretazione di disposizioni sul contenimento delle spese del personale.

Tuttavia, l’analisi deve essere circoscritta agli aspetti generali ed astratti della questione, essendo precluso a questa Corte qualunque valutazione inerente ai risvolti applicativi della fattispecie esaminata.

Passando al merito della richiesta, il quesito si incentra sulla corretta delimitazione dell’ambito di applicazione della disciplina dettata in materia di dirigenza dall’art 1, comma 219, legge 208/2015 (legge di stabilità del 2016). In particolare, l’ente chiede se la disposizione da ultimo citata si applichi anche agli enti locali, oltre alle amministrazioni dello Stato, e, in caso di risposta positiva, se siano assoggettati al vincolo di indisponibilità ivi previsto anche le mere proroghe di incarichi dirigenziali a termine.

L’articolo in esame ha introdotto una disciplina transitoria nelle more dell’attuazione della riforma sulla dirigenza prevista dalla legge 124/2015 (c.d. legge Madia) e della ricollocazione del personale soprannumerario appartenente all’area vasta attuata con legge 190/2014 (legge di stabilità 2015). La previsione si incentra sull’apposizione di vincolo di indisponibilità relativamente ai posti dirigenziali presso le pubbliche amministrazioni, al fine di precostituire-in rapporto da mezzo a fine- le condizioni per la riorganizzazione della dirigenza sulla base dei ruoli unici e, contemporaneamente, per garantire il riassorbimento del personale degli enti di area vasta.

La disposizione prevede che “sono resi indisponibili i posti dirigenziali (……)vacanti alla data del 15 ottobre 2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando distacco, fuori ruolo o aspettativa”. Gli incarichi indicati, pertanto, sono sottratti alla libera disponibilità delle pubbliche amministrazioni, tanto che, in caso di incarichi conferiti tra la data indicata (15 ottobre 2015), che costituisce il dies a quo di efficacia del suddetto vincolo di indisponibilità, e la data di entrata in vigore della legge, gli stessi cessano di diritto, con risoluzione dei relativi contratti.

Il legislatore, pertanto, in deroga al principio di irretroattività di cui all’art. 11 preleggi, sancisce espressamente l’applicazione retroattiva del vincolo, individuando attraverso una precisa delimitazione temporale (incarichi conferiti dopo il 15 ottobre 2015 e fino alla data di entrata in vigore della legge) i rapporti contrattuali che, afferendo a posizioni divenute indisponibili per la parte pubblica, non sono più suscettibili di avere esecuzione e sono risolti di diritto.

Una volta individuato un ambito temporale di applicazione antecedente all’entrata in vigore della legge e stabilita la sorte dei contratti conclusi medio tempore (con opzione a favore della risoluzione ope legis, quale tipico rimedio del vizio funzionale del sinallagma negoziale, mentre i contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore della legge devono considerarsi nulli ab origine ai sensi dell’art 1418 co. 1 c.c.), la norma contempla alcune eccezioni alla regola dell’indisponibilità  ( “Sono fatti salvi i casi per i quali, alla data del 15 ottobre 2015, sia stato avviato il procedimento per il conferimento dell’incarico e, anche dopo la data di entrata in vigore della presente legge, quelli concernenti i posti dirigenziali in enti pubblici nazionali o strutture organizzative istituiti dopo il 31 dicembre 2011, i posti dirigenziali specificamente previsti dalla legge o appartenenti a strutture organizzative oggetto di riordino negli anni 2014 e 2015 con riduzione del numero dei posti e, comunque, gli incarichi conferiti a dirigenti assunti per concorso pubblico bandito prima della data di entrata in vigore della presente legge o da espletare a norma del comma 216, oppure in applicazione delle procedure di mobilità previste dalla legge”), precisando, subito dopo, con una previsione di chiusura, che “In ogni altro caso, in ciascuna amministrazione possono essere conferiti incarichi dirigenziali solo nel rispetto del numero complessivo dei posti resi indisponibili ai sensi del presente comma”.

Ciò posto sul piano dell’assetto generale di disciplina, l’articolo suscita non pochi dubbi sotto il profilo della riferibilità soggettiva, menzionando “i posti  dirigenziali di prima e seconda fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, come rideterminati in applicazione dell’articolo 2 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, e successive modificazioni”.

Come evidenziato dal comune istante, il riferimento ai posti dirigenziali di prima e seconda fascia, articolazione presente esclusivamente nella dirigenza delle amministrazioni statali ai sensi degli artt. 15 e 23 d lgs 165/2001, unitamente al richiamo all’art 2 d.l. 95/2012 (che, rubricato “Riduzione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni” detta una disciplina afferente agli uffici dirigenziali ed alle dotazioni organiche delle amministrazioni dello Stato) induce, a una prima lettura, ad avvallare un’interpretazione restrittiva della disposizione, in quanto riferita unicamente ai posti dirigenziali delle amministrazioni dello Stato.

Si tratta, tuttavia, di un’opzione ermeneutica che trova puntuale smentita alla luce di argomenti di carattere letterale, sistematico e teleologico.

Sul piano letterale, la norma si riferisce a tutte le amministrazioni di cui all’art 1 co 2 d. lgs 165/2001, senza introdurre alcuna espressa eccezione per gli enti locali. Sotto tale profilo, infatti, il rinvio tout court all’art 1 co 2 d lgs 165/2001 costituisce una tipica modalità attraverso cui il legislatore perimetra per relationem l’ambito soggettivo di disciplina, estendendolo a tutti i soggetti enunciati nella disposizione in materia di pubblico impiego (cfr. ad es. art 1 comma 34 l 190/2012  e art 11 d lgs 33/2013 in materia di anticorruzione e trasparenza).

Sul piano sistematico, il comma 224 della citata legge 208/2015, nel prevedere che resta escluso dal campo di applicazione del comma 219- tra gli altri- il personale delle città metropolitane e delle province adibito all’esercizio di funzioni fondamentali, non fa altro che confermare l’opzione ermeneutica sopra indicata, atteso che siffatta eccezione non avrebbe ragion d’essere se gli enti locali fossero esclusi a priori, per estraneità soggettiva, dal raggio operativo della disciplina in esame.

Sempre sul piano sistematico, non paiono fornire argomenti a sostegno della tesi contraria le disposizioni citate dal comune istante: né il comma 221 che, nel prevedere una ricognizione delle dotazioni organiche da parte di regioni ed enti locali e delle competenze degli uffici dirigenziali generali con l’eliminazione di duplicazioni (unitamente alla conferibilità di incarichi dirigenziali  senza vincoli di esclusività ai dirigenti dell’avvocatura civica e della polizia municipale), si limita ad introdurre regole di razionalizzazione organizzativa complementari, e non alternative, a quelle previste dal comma 219; né il comma 228 che, nel sancire una riduzione delle percentuali del turn over per il triennio 2016-2018 limitatamente personale a tempo indeterminato non dirigenziale, ha lasciato inalterata la disciplina già esistente con riferimento al personale dirigenziale e limitatamente ai posti disponibili ai sensi del già citato comma 219 (art. 3, comma 5, del D.L. n. 90/2014, art 1 comma 424, l. 190/2014)

Infine, sul piano logico-teleologico, la norma, come detto, mira a precostituire sotto il profilo dell’efficienza organizzativa, le condizioni migliori per la piena attuazione della riforma della dirigenza tracciata dalla legge 124/2015 e per il completo assorbimento del personale soprannumerario degli enti di area vasta, secondo il percorso delineato dalla legge 190/2014. Si tratta di due obiettivi che coinvolgono non solo le amministrazioni statali, ma anche gli enti territoriali (art 11 l. 124/2015, art 1, comma 424 l. 190/2014), sicché un’eventuale esclusione degli stessi dall’ambito applicativo del comma in esame, in assenza di espressa previsione di legge, sarebbe irragionevole alla luce delle finalità che il legislatore intende perseguire.

Sotto tale profilo ed con particolare riferimento all’obiettivo della ricollocazione del personale di area vasta, la norma si pone, inoltre, in linea di continuità con altre disposizioni che hanno fortemente limitato e condizionato le capacità assunzionali degli enti locali (art 1, comma 424 l. 190/2014, art. 5 del d.l. n. 78/2015 conv. dalla l. 125/2015, su cui si richiamato i principi espressi dalla Sezione delle Autonomie nelle delibere n. 19/SEZAUT/2015/QMIG e 28/SEZAUT/2015/QMIG).

Per le ragioni sopra esposte, l’espresso riferimento ai posti dirigenziali di prima e seconda fascia, come pure il richiamo dell’art 2 d.l. 95/2012, pare più imputabile ad una imperfetta tecnica di formulazione legislativa che ad una reale volontà di circoscrivere l’applicazione della disciplina alle sole amministrazioni statali. Questa Corte, infatti, ha già avuto modo di osservare, in occasione dell’audizione sul disegno di legge di stabilità 2016, come molte delle difficoltà applicative siano imputabili esclusivamente alla scarsa chiarezza nella formulazione dei testi di legge ed ha sottolineato che “le norme vigenti sul blocco delle assunzioni si rivelano non univoche e di difficile lettura ed attuazione” in quanto” il quadro normativo relativo ai vincoli assunzionali si presenta frammentato e non sempre coerente”  (Sezioni Riunite n. N. 16/SSRRCO/AUD/15)

Una volta riconosciuta l’applicabilità della disciplina in commento ai posti dirigenziali degli enti locali, deve ritenersi che ricadano nel vincolo di indisponibilità anche gli incarichi dirigenziali a tempo determinato conferiti entro i limiti di cui all’art 110 co 1 Tuel, ossia in misura non superiore al 30 per cento dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica, trattandosi di fattispecie, da un lato,  non rientranti tra le eccezioni previste dal medesimo comma 219 e, dall’altro lato, certamente attratte nella valenza onnicomprensiva della previsione finale (“In ogni altro caso, in ciascuna amministrazione possono essere conferiti incarichi dirigenziali solo nel rispetto del numero complessivo dei posti resi indisponibili ai sensi del presente comma” ).

Questa Sezione ritiene, infine, che le coordinate ermeneutiche sopra tracciate con riferimento al conferimento di incarichi dirigenziali si attaglino anche alla diversa ipotesi di proroga dei medesimi, atteso che la proroga, al pari del conferimento, presuppone una disponibilità del posto che, come visto, nel caso in esame è preclusa per espressa disposizione di legge con riferimento non solo al periodo successivo all’entrata in vigore, ma anche ad un arco temporale antecedente.

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INCONFERIBILITA’ INCARICO DIRIGENZIALE A SOGGETTO GIA’ COMPONENTE DI CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE – ANAC DELIBERA 294/2016

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Fatto
L’Autorità nello svolgimento dell’attività di vigilanza e secondo le risultanze degli accertamenti ispettivi svolti presso la la HSST – MO S.p.A. ha rilevato che il dr. [omissis] è stato membro del Consiglio di Amministrazione (C di A.) dal 19.10.2012 al 6.5.2015 e, limitatamente al periodo 30.10.2012 al 27.8.2014, gli sono state attribuite anche deleghe gestionali.
Presso il Comune di [omissis], il medesimo, nell’ambito di due distinti rapporti di lavoro a tempo determinato ex art. 110 del TUEL, ha assunto le funzioni dirigenziali di dirigente responsabile dell’Unità specialistica programmazione e partecipazioni societarie, dal 1.4.2010 al 30.9.2014; e dal 1.10.2014 sino al 30.9.2017.
Analizzando il primo incarico dirigenziale e rapportandolo con quello di amministratore delegato di [omissis] il Nucleo Speciale non ha ravvisato profili di inconferibilità e/o incompatibilità poiché entrambi sono stati conferiti prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 39/2013.
Invece, l’incarico dirigenziale concernente la funzione di responsabile dell’Unità specialistica programmazione, controlli e organismi partecipati del Comune di [omissis], assunto con decorrenza 1.10.2014, è apparso al Nucleo Speciale inconferibile ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 39/2013, avendo il dirigente ricoperto, nei due anni precedenti, l’incarico di amministratore delegato di ente di diritto privato controllato dallo stesso comune.
Al riguardo il Nucleo Speciale ha ritenuto che fosse da valutare se il disposto di cui al comma 3, del citato art. 7, del d.lgs n. 39/2013, che prevede un particolare regime di disapplicazione delle cause di inconferibilità trattate dallo stesso articolo (dipendenti della stessa amministrazione che all’atto di assunzione della carica politica erano già titolari di incarichi) possa estendersi al caso in esame.
Con riferimento a tale ipotesi, il Nucleo Speciale ha ravvisato elementi di incertezza interpretativa in ordine all’assimilabilità della “carica politica”, per la quale si applicherebbe il regime di deroga di cui al comma 3 dello stesso articolo, con quella di “amministratore delegato” di ente di diritto privato in controllo pubblico.

 

Ritenuto in diritto

1. La Società [omissis]. 

La Società è stata costituita nel giugno 2006 in esecuzione della deliberazione n.64/2005, del Consiglio comunale di [omissis]; ha per oggetto l’esercizio dell’attività di assunzione e gestione in Italia e all’estero, di partecipazioni – in qualsiasi forma, e quindi anche totalitarie e di controllo – in altre società ed enti sia pure consortili ed associativi, anche intervenendo alla loro costituzione; le società in qualsiasi forma partecipate dovranno avere per oggetto le gestione e l’erogazione di servizi pubblici locali oltre che per conto e nel territorio dei comuni soci anche per conto e nel territorio di altri Comuni, loro società o consorzi, di enti pubblici e di soggetti privati sia in Italia che all’estero (art. 1 Statuto).
La società è stata creata nell’ambito della fusione per incorporazione di Meta S.p.A. in Hera S.p.A., come “società veicolo” nella quale gli enti già soci di [omissis] hanno conferito le azioni di [omissis] ricevute a seguito del concambio delle azioni [omissis].

Il comune di [omissis] è il socio di maggioranza; gli altri soci sono enti locali della provincia modenese.

Sono organi della Società:
– l’Assemblea, con potere deliberante, che riunisce tutti i soggetti titolari di azioni con diritto di voto i quali sono chiamati a prendere alcune importanti decisioni per la vita della società, come l’elezione e la revoca dell’organo amministrativo, l’approvazione del bilancio. L’assemblea può essere ordinaria e straordinaria; è presieduta dal Presidente del consiglio di amministrazione (artt. 11-19 dello Statuto);
– il Consiglio di amministrazione che è composto da 5 membri, anche non soci, scelti tra persone che vantano speciale competenza ed esperienza professionale. Al Consiglio di amministrazione spettano tutti i più ampi poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione e disposizione, ad eccezione di quelli per legge di competenza dell’assemblea; inoltre, il Consiglio di amministrazione può delegare – ai sensi dell’art. 2381 del Codice civile – i propri poteri al presidente, al vice presidente ed a consiglieri delegati, nonché a terzi non consiglieri.
Ai sensi e per gli effetti dell’art. 2449 del c.c., il comune di Modena ha diritto di nominare 3 consiglieri; la nomina dei componenti non designati ex art. 2449 avviene sulla base di liste che possono essere presentate da soci che rappresentano almeno l’1% delle azioni aventi diritto di voto nell’assemblea ordinaria;
– il Presidente che è eletto dal consiglio di amministrazione (art. 23); a lui spettano la firma e la rappresentanza sociale di fronte ai terzi ed in giudizio (art. 29);
– il Collegio sindacale per la revisione legale dei conti (art. 30)
Per quanto sopra riportato la Società è da considerarsi ente di diritto privato in controllo pubblico di cui all’art. 1, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 39/2013.

2. Inconferibilità

In merito alla posizione del dr. [omissis] l’Autorità ha ritenuto di dover considerare disgiuntamente gli incarichi dirigenziali, ex art. 110, comma 2, del TUEL, affidati al dr. [omissis] con due distinti contratti a tempo determinato (1.4.2010 – 30.9.2014 e 1.10.2014 – 30.9.2017); pertanto, con riferimento al primo incarico dirigenziale, rapportato a quello di amministratore delegato di HSST- MO S.pA, il Nucleo Speciale non ha ravvisato profili di inconferibilità e/o incompatibilità poiché entrambi sono stati conferiti prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 39/2013.
L’incarico dirigenziale retto dal secondo contratto è apparso, invece, inconferibile, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. b), per il ricorrere della condizione per la quale “a coloro che nell’anno precedente siano stati presidente o amministratore delegato (al dr. [omissis] sono state attribuite deleghe gestionali per il periodo 30.10.2012 – 27.8.2014) di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di …comuni…non possono essere conferiti incarichi dirigenziali nell’ amministrazione di … un comune con popolazione > a 15.000 abitanti.

Con riguardo ai dubbi espressi dalla Guardia di Finanza in merito alla possibile applicabilità al caso in questione della previsione di cui all’art. 7, comma 3, l’Autorità si è soffermata a considerare gli elementi distintivi delle locuzioni carica politica e titolari di incarichi.

3. carica politica:

la rubrica dell’articolo si riferisce alla inconferibilità di componenti di “organo politico”; l’art. 1 del d.lgs. 39/2013 specifica che i “componenti di organi di indirizzo politico” (lett. f) sono le persone che partecipano, in via elettiva o di nomina, a organi di indirizzo politico delle amministrazioni statali , regionali e locali, …presidente della giunta, sindaco, assessore o consigliere……oppure a organi di indirizzo di enti pubblici o di enti di diritto privato in controllo pubblico, nazionali, regionale e locali, e che gli “incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico” (lett. l), ricomprenda tutti gli organi “di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico” ivi compreso l’amministratore delegato.
Pertanto, sebbene il 3° comma dell’art. 7 faccia semplicemente riferimento alla “carica politica”, a motivo del ricorrere tanto delle condizioni di cui alla definizione della lettera f) che della lettera l), l’Autorità considera, in questa accezione, l’incarico di amministratore con deleghe gestionali dirette assimilabile a quello di componente di organo politico. E del resto, secondo un’interpretazione logica, non sfugge come questa sia l’unica volta in cui il legislatore del d. lgs. n. 39/2013 abbia utilizzato l’espressione carica politica.
Ulteriormente, secondo un’interpretazione letterale, è daritenere che egli, nel prevedere che le inconferibilità di cui al presente articolo non si applicano…., intendesse le inconferibilità di tutti gli incarichi menzionati nell’art. 7; di talché è possibile concludere, per ciò che qui rileva, che il ricoprire una carica politica sia situazione assimilabile a quella di componente di organo di indirizzo politico.
Sin qui, pertanto, sembrerebbe potere trovare applicazione il più volte menzionato comma 3, dell’art. 7.

4. titolarità di incarichi:

Occorre tuttavia, tenere presente che il comma 3 citato prevede che “le inconferibilità di cui al presente articolo non si applicano ai dipendenti della stessa amministrazione, ente pubblico o ente di diritto privato in controllo pubblico che, all’atto di assunzione della carica politica, erano titolari di incarichi.
Anche in questo caso è da ritenere che la concomitante titolarità di incarichi debba essere riferita all’assunzione della carica politica nella stessa amministrazione, nello stesso ente pubblico o nello stesso ente di diritto privato in controllo pubblico.
Nel caso di specie, quindi, l’inconferibilità dell’incarico dirigenziale del dr. [omissis] presso il comune di [omissis], essendo stato consigliere con deleghe presso la Società (altro ente), fa sì che non trovi applicazione l’esimente di cui al comma 3 non essendo più, il [omissis], consigliere con deleghe gestionali della Società al momento dell’assunzione dell’incarico di dirigente presso il Comune.
Conclusivamente l’Autorità ritiene che non ricorrano i presupposti per l’applicazione dell’art. 7, comma 3, del d. lgs. n. 39/2013 e che, quindi, vi sia inconferibilità, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 39/2013.

Tutto ciò premesso e considerato,

DELIBERA

– il RPC del Comune di [omissis] deve contestare le rilevate cause di inconferibilità al soggetto cui è stato conferito l’incarico e ai soggetti che, ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013, siano astrattamente possibili destinatari della sanzione inibitoria;
– il procedimento deve essere avviato nei confronti di tutti coloro che erano componenti dell’organo conferente, nel caso di specie la Giunta comunale, tenendo conto dell’effettivo ricorrere e del grado della responsabilità soggettiva dell’organo che ha conferito l’incarico, come previsto dalla delibera n. 67/2015;
– all’esito del procedimento così instaurato, il RPC deve dichiarare la nullità della nomina ed irrogare la sanzione ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013;
– il termine di tre mesi di cui all’art. 18, c. 2 del d.lgs. n. 39/2013 decorre dalla data di comunicazione del provvedimento conclusivo del procedimento instaurato dal RPC nei confronti dei soggetti emittenti;
– i componenti dell’organo che, a maggioranza, hanno proceduto al conferimento dell’incarico dirigenziale, non possono per tre mesi conferire tutti gli incarichi di natura amministrativa di loro competenza ricadenti nell’ambito di applicazione del decreto n. 39/2013, così come definiti dall’art. 1, comma 2;
– la sanzione ex art. 18 non trova applicazione nei confronti dei componenti cessati dalla carica nell’esercizio delle funzioni attinenti ad eventuali nuovi incarichi istituzionali: tuttavia, la stessa tornerà applicabile, per la durata complessiva o residua rispetto al momento della cessazione della carica, qualora i medesimi soggetti dovessero nuovamente entrare a far parte dell’organo che ha conferito l’incarico dichiarato nullo;
– il RPC deve, inoltre, procedere alla verifica dell’esistenza delle dichiarazioni di cui all’art. 20 del d.lgs. n. 39 del 2013 ovvero all’accertamento della mendacità della stessa, ai fini dell’applicazione della sanzioni previste dal medesimo articolo, informando degli esiti l’Autorità.

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?id=9ed4083f0a77804256a8700fbc98f3c3

APPROFONDIMENTI SUL DECRETO LEGGE MILLEPROROGHE – MINISTERO DELL’INTERNO

decreto legge milleprorogheI quaderni del Viminale: Decreto legge “Milleproroghe” 30 dicembre 2015, n. 210 – A cura dell’Ufficio Affari Legislativi e Relazioni Parlamentari.

 

 

 

 

Link al documento:

http://www.interno.gov.it/sites/default/files/quaderno_milleproroghe_2016_1.pdf

ANCHE I COMUNI POSSONO USARE I VOUCHER – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 1034/2016

voucherFATTO

I fatti all’origine del presente ricorso vengono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del TAR della Lombardia – Sezione staccata di Brescia.

Il Comune di Rodigo, in qualità di socio, affidava alla Siem S.p.a. (oggi Mantova Ambiente S.p.a.) il servizio di igiene ambientale per il periodo dal 1° marzo 2008 al 28 febbraio 2012. Abbandonando un progetto di ulteriore collaborazione con la ricorrente avviato nel 2009 (deliberazione consiliare 23 febbraio 2009 n. 8) – che avrebbe dovuto condurre alla formazione di una Società mista tramite gara a doppio oggetto (per l’affidamento del servizio dal 1° marzo 2012 al 31 dicembre 2016) – con deliberazione consiliare n. 25 del 21 giugno 2013 e poi con deliberazione giuntale n. 61 dell’8 luglio 2013, ha deciso di optare per la modalità della gestione diretta del servizio rifiuti, ai sensi dell’articolo 14, comma 27, lettera f) del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78.

Analoga scelta organizzatoria era stata assunta nel corso del 2012, ma dopo il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia dall’odierna appellante (r.g. 1063/2012), il Commissario prefettizio aveva revocato i provvedimenti assunti allo scopo, con conseguente rinuncia al ricorso.

Il servizio veniva affidato a Mantova Ambiente dapprima fino al 31 dicembre 2016 (richiamando la deliberazione consiliare n. 8/2009) e poi solo in via temporanea fino al 31 agosto 2013, attraverso la deliberazione commissariale 16 aprile 2013 n. 38.

Più in dettaglio, con gli atti gravati il Comune decideva:

(a) di gestire con propri mezzi e personale – a decorrere dal 1° settembre 2013 – il servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti differenziati, con trasporto degli stessi presso il Centro di raccolta comunale, alla luce dei risultati positivi ottenuti nel 2012 sotto il profilo del risparmio economico;

(b) di affidare a ditte specializzate, tramite gara a evidenza pubblica, il successivo conferimento dei rifiuti presso appositi impianti di smaltimento.

In esito alla suddetta gara, condotta con la procedura del cottimo fiduciario ex art. 125 comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sono state individuate come affidatarie le imprese controinteressate (cfr. verbale della Commissione del 20/8/2013). A ciascuna impresa sono stati assegnati specifici codici di rifiuto.

Contestualmente, per integrare la dotazione di personale a disposizione degli uffici, il Comune (in tal senso la determinazione del segretario comunale n. 312 del 21 agosto 2013) ha disposto l’acquisto di vouchers per lavoro occasionale ai sensi dell’art. 1 comma 32 della legge n. 28 giugno 2012 n. 92 (la spesa complessiva è pari ad euro 14.100 mensili).

L’avvio della nuova forma di gestione del servizio è stato fissato per il giorno 1° settembre 2013 (in tal senso l’ordinanza del Sindaco n. 14 del 31 agosto 2013), nonostante la mancata iscrizione del Comune all’Albo nazionale dei gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 comma 5 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.

La ricorrente, con una serie articolata di argomenti, ha impugnato in primo grado sia gli atti che compongono l’architettura giuridica del nuovo modello di gestione del servizio rifiuti, sia gli atti esecutivi.

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Mantova Ambiente s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi di doglianza, rubricati:

1) Violazione della delibera di C.C. n. 8 del 23 febbraio 2009 e degli atti relativi all’affidamento alla società Mantova Ambiente s.r.l. del servizio di igiene urbana del Comune di Rodigo – Violazione del principio di affidamento;

2) Vizio di incompetenza – Violazione dell’art. 42, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 267 del 2000;

3) Violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e del principio generale di divieto di gestione diretta di detti servizi;

4) Violazione, sotto diverso profilo, del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Violazione dell’articolo 125, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

5) Violazione dell’articolo 125, comma 9 e dell’articolo 28, comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

6) Violazione degli articoli 182-bis e 212, comma 5 del decreto legislativo n. 152 del 2006, nonché del decreto ministeriale 8 aprile 2008 del Ministero dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare;

7) Violazione degli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003 – Difetto di motivazione;

8) Violazione dei principi in materia di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di motivazione;

9) Violazione dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale lombarda n. 26 del 2003 – Eccesso di potere per difetto di motivazione.

L’appellante ha inoltre riproposto gli argomenti già posti a fondamento dell’articolazione dei motivi aggiunti in primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune di Rodigo il quale ha concluso nel senso dell’improcedibilità ovvero, in subordine, dell’infondatezza dell’appello.

Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei servizi ambientali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia Sezione staccata di Brescia con cui è stato respinto (almeno, per la più gran parte) il ricorso avverso gli atti con il Comune di Rodigo (MN)

– dopo aver affidato alla soc. appellante il servizio di igiene urbana;

– ha poi optato nel senso di una sostanziale internalizzazione del servizio (ma affidando poi a società terze la relativa gestione).

2. In primo luogo il Collegio non può esimersi dal rilevare la rilevante violazione del principio di sinteticità posta in essere da entrambe le parti in causa.

3. In secondo luogo si osserva che può prescindersi dall’esame puntuale dell’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune di Rodigo con la memoria in data 20 luglio 2015 in quanto l’appello in epigrafe deve comunque essere dichiarato infondato nel merito.

4. Con il primo motivo di appello la società Mantova Ambiente lamenta che i primi Giudici avrebbero erroneamente respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentato che gli atti e le delibere impugnati in primo grado fossero violativi della delibera consiliare n. 8 del 2009 con la quale il Comune aveva individuato nel modello gestionale della c.d. ‘società mista’ quello preferito ai fini della gestione del servizio di igiene urbana (già affidato alla SIEM s.p.a. e per essa all’odierna appellante, subentrata a tale società a seguito di un’operazione di fusione).

Secondo l’appellante i primi Giudici sarebbero incorsi in errore: i) per aver ritenuto che l’adozione delle delibere di Giunta numm. 15 del 2012 e 61 del 2013 rappresentassero legittimo esercizio del potere di autotutela; ii) per aver ritenuto che tali delibere traessero adeguata giustificazione dalla “consistente lievitazione dei costi del servizio” determinatasi nel (breve) periodo durante il quale l’appellante aveva in effetti gestito il servizio; iii) per aver ritenuto che la litera e la ratio della richiamata delibera consiliare n. 8 del 2009 giustificassero il richiamato esercizio di autotutela.

4.1. Il motivo è infondato.

4.1.1. Al riguardo il Collegio ritiene che meritino puntuale conferma le deduzioni dei primi Giudici i quali hanno sottolineato che la delibera consiliare n. 8 del 2009 (invocata dall’appellante ad incondizionato supporto delle proprie tesi) riservava comunque in capo al Comune un potere di esercitare pregnanti poteri di controllo sulle modalità concrete della gestione (lettera G), nonché la facoltà “[di] determinare in autonomia le specifiche metodologie di espletamento del servizio relativamente al proprio territorio, predisponendo e sottoscrivendo un proprio contratto di servizio” (lettera H).

Pertanto, deve essere smentita la tesi dell’appellante, secondo cui la richiamata delibera consiliare non giustificasse l’esercizio di un sostanziale potere di rivalutazione della fattispecie, quale quello sostanzialmente riconducibile all’adozione delle delibere di Giunta impugnate in primo grado.

A tacer d’altro, si osserva comunque che le richiamate clausole (nel sottolineare la possibilità di esercitare poteri comunque spettanti in via generale all’Ente locale conferente) presentano un carattere meramente ricognitivo di poteri e facoltà comunque legislativamente riconosciuti all’Ente locale in relazione ai servizi pubblici locali di proprio interesse. Il che priva di effettivo fondamento l’enfasi attribuita dalle parti in causa al contenuto delle richiamate clausole, il cui tenore (più o meno perspicuo) non poteva in ogni caso incidere in modo significativo sul potere comunque spettante all’Ente di rivalutare in modo ampio la complessiva fattispecie, anche esercitando poteri di sostanziale autotutela.

Si osserva poi che, per quanto riguarda le ragioni economiche che hanno rappresentato il fondamento giustificativo primo delle nuove scelte operate dal Comune (per come trasfuso nella parte motiva delle più volte richiamate delibere di Giunta), esse risultano nel complesso giustificate e – in ogni caso – non palesano profili di irragionevolezza ed abnormità.

Al riguardo ci si limita ad osservare che, anche a voler tenere nella massima considerazione le deduzioni dell’appellante (la quale sottolinea che all’importo originario di aggiudicazione – pari ad euro 325mila i.e. – fossero da aggiungere ulteriori euro 120mila i.e. circa per il corrispettivo relativo all’attività di smaltimento), il punto è che il risultato finale resta pur sempre piuttosto lontano dagli oneri complessivi annui registrati per gli anni che hanno preceduto l’adozione delle delibere impugnate (euro 550.604,91 per il 2011 e 545.037,01 per il 2012). E le differenze in questione risultano tanto più rilevanti in considerazione delle ridotte dimensioni del Comune appellato e, in ultima analisi, palesano il carattere non irragionevole delle più volte richiamate delibere.

5. Con il secondo motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso con cui si era lamentato che le delibere di Giunta impugnate in primo grado fossero viziate per il difetto di incompetenza in quanto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), all’articolo 42, comma 2, lettera e) demanda al solo Consiglio comunale la materia “[dell’]organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione di pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.

Al riguardo i primi Giudici avrebbero erroneamente dichiarato infondato il motivo di censura sottolineando che le ridette delibere di Giunta si ponessero “nel solco già tracciato dal precedente atto consiliare 21/6/2013, n. 25” con il quale era stata data disdetta al contratto già affidato all’appellante ed avente ad oggetto la gestione del servizio per cui è causa.

5.1. Il motivo è infondato.

5.1.1. Vero è, osserva il Collegio, che nel sistema delineato dal Testo unico degli enti locali del 2000 spetta al Consiglio (e non all’Organo esecutivo) l’adozione delle principali scelte (anche) per ciò che riguarda l’individuazione delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, ma il punto è che, nel caso in esame, l’Organo consiliare aveva espresso in modo chiaro ei del tutto significativo l’intenzione di superare la modalità di gestione basata sull’affidamento alla società appellante e sostituirla con il diverso modello basato sull’autoproduzione (in tal senso, la richiamata delibera consiliare n. 25 del 2013 con la quale, fra l’altro, era stata data la disdetta dell’affidamento precedentemente disposto in favore dell’appellante).

Pertanto, deve ritenersi che risulti compatibile con il legittimo esercizio delle competenze residuali della Giunta di cui all’articolo 48, comma 2, T.U. cit. (nonché con la generale competenza di attuazione degli indirizzi generali espressi dal Consiglio) l’adozione della delibera n. 61/2013 la quale (declinando in modo coerente gli indirizzi desumibili dalla delibera consiliare n. 25 del 2003) ha deliberato: a) di cessare gli affidamenti dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti ‘porta a porta’ e il conferimento degli stessi nel centro di raccolta comunale; b) di procedere alla gestione in economia dei servizi medesimi.

Il motivo in questione deve essere pertanto respinto.

6. Con il terzo motivo l’appellante lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano omesso di considerare che l’opzione per il contestato modello di internalizzazione dei servizi inerenti la gestione del ciclo dei rifiuti si ponesse comunque in contrasto con le pertinenti disposizioni eurounitarie e nazionali (le quali non consentono il legittimo ricorso a tale modalità di gestione), nonché con il principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

In particolare i primi Giudici avrebbe erroneamente affermato che, all’indomani della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012 e dell’emanazione del decreto-legge n. 179 del 2012 (con particolare riguardo all’articolo 34, comma 20), la scelta dell’autoproduzione del servizio risulterebbe del tutto legittima per l’Ente locale il quale potrebbe adottarla in quanto forma del tutto legittima di esercizio della libertà di organizzazione dei servizi (in tal senso l’articolo 2 della c.d. ‘Direttiva concessioni’ 2014/23/UE).

Secondo l’appellante, in particolare, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:

– che i servizi di raccolta e smaltimento per cui è causa sono qualificabili come servizi di interesse economico generale i quali, allo stato attuale di evoluzione del diritto eurounitario e nazionale, non possono essere indistintamente gestiti in economia (mediante amministrazione diretta o cottimo fiduciario);

– che, ai sensi del comma 23 dell’articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 i servizi appartenenti al settore dei rifiuti urbani sono soggetti alla disciplina dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica per ciò che riguarda le modalità di gestione;

– che sin dalle prime discipline organiche della materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (articolo 22 della l. 142 del 1990; articolo 113 del decreto legislativo 267 del 2000; articolo 35 della l. 448 del 2001; articolo 14 del decreto-legge n. 269 del 2003; articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008) e sino ai nostri giorni ha trovato applicazione il principio del divieto di gestione diretta sei servizi pubblici locali da parte dell’Ente locale;

– che anche la pertinente disciplina regionale (articoli 2 e 15 della legge regionale n. 26 del 2003) stabilisce che il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani sia affidato in via ordinaria a terzi soggetti (con esclusione della gestione diretta);- che la giurisprudenza di questo Consiglio richiamata dal T.A.R. a supporto delle proprie tesi (in particolare: Cons. Stato, V, 2716 del 2014) risulterebbe in realtà non pertinente per la soluzione della vicenda di causa;

– che neppure il comma 20 dell’articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 (anch’esso richiamato dal T.A.R. a sostegno delle proprie tesi) consentirebbe la gestione diretta del servizio per cui è causa, in quanto la disposizione in questione presuppone pur sempre forme di affidamento ad operatori economici esterni;

– che, infine, la scelta dell’autoproduzione e dell’internalizzazione del servizio in questione confligge con il principio di gestione per ambiti territoriali idonei al conseguimento di economie di scala.

6.1. Il motivo nel suo complesso è infondato.

6.1.1. I primi Giudici hanno correttamente rilevato che, all’indomani dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 179 del 2012 (il cui articolo 34, comma 20 stabilisce che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica è ammessa la gestione con ciascuna delle modalità ammesse dall’ordinamento eurounitario, a condizione che sussistano “[i] requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”), non sussistono più limiti di sorta all’individuazione da parte degli Enti locali delle concrete modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rispettivo interesse.

La disposizione da ultimo richiamata ha quindi superato il pregresso orientamento (da ultimo rappresentato dall’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e, in seguito, dall’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011) il quale disciplinava in modo estremamente puntuale le modalità di gestione ammesse e limitava oltremodo il ricorso al modello dell’autoproduzione.

Ma il punto è che, una volta rimossi i richiamati ostacoli legislativi (il primo per effetto del referendum abrogativo del giugno 2012 e il secondo per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012), il modello di autoproduzione scelto dal Comune di Rodigo si qualifica come modalità del tutto legittima di esercizio dei richiamati servizi pubblici locali di rilevanza economica.

6.1.2. Deve al riguardo essere richiamato l’orientamento eurounitario secondo cui “un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e [può] farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche” (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV).

E il medesimo principio è stato ulteriormente ribadito al considerando 5 della c.d. direttiva settori classici 2014/24/UE secondo cui «è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva».

Nel medesimo senso depone, inoltre, l’articolo 2 della c.d. direttiva concessioni 2014/23/UE (significativamente rubricato ‘Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche’), il quale riconosce in modo espresso la possibilità per le amministrazioni di espletare i compiti di rispettivo interesse pubblico: i) avvalendosi delle proprie risorse, ovvero ii) in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, ovvero – ancora iii) mediante conferimento ad operatori economici esterni.

Ed è qui appena il caso di osservare che la direttiva da ultimo richiamata pone le tre modalità in questione su un piano di integrale equiordinazione, senza riconoscere alla modalità sub iii) valenza – per così dire – paradigmatica e, correlativamente, senza riconoscere alle modalità sub i) e ii) valenza eccettuale o sussidiaria.

6.1.3. Del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762).

Ad avviso del Collegio evidenti ragioni sistematiche connesse all’evidente portata liberalizzatrice di cui al più volte richiamato articolo 34, comma 20 del decreto-legge n. 179 del 2012 inducono a ritenere che le medesime conclusioni valgono anche per il caso – che qui viene in rilievo – in cui l’Ente locale decida di svolgere il servizio pubblico di proprio interesse in regime di piena autoproduzione.

6.1.4. Né può ritenersi che il Legislatore regionale possa legittimamente porre o mantenere una disciplina in tema di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica difforme rispetto a quella recata dallo Stato. Si osserva al riguardo che la Corte costituzionale ha stabilito che la disciplina delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali afferisce alla materia ‘tutela della concorrenza’, di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), Cost. (in tal senso, in particolare: Corte cost., 5 ottobre 2010, n. 325).

6.1.5. Anche per tale ragione il terzo motivo di appello deve essere respinto.

6.1.6. Per motivi del tutto connessi a quelli appena esposti, neppure può trovare accoglimento l’ottavo motivo di ricorso, con cui la Mantova Ambiente ha altresì osservato che il ricorso al meccanismo dell’internalizzazione/autoproduzione avrebbe non avrebbe determinato significativi vantaggi economici per l’Ente.

Al riguardo ci si limita ad osservare che la convenienza economica per l’Ente connessa al ricorso al meccanismo in questione rappresentava solo una delle motivazioni (pur se importantissima) perché si facesse ricorso a un modello gestionale che, in ogni caso, rientra(va) pienamente nell’ambito delle scelte legittimamente esercitabili dal Comune.

Si intende con ciò rappresentare che, quand’anche risultasse fondato l’argomento secondo cui l’autoproduzione non fosse in realtà idonea ad arrecare effettivi vantaggi economici all’Ente, ciò non determinerebbe ex sel’illegittimità della scelta del modello gestionale, che risulta comunque rimesso a scelte discrezionali dell’Ente, sindacabili in sede giurisdizionale solo nelle ipotesi (che qui non ricorrono) di palese irragionevolezza o incongruità.

E ciò, a tacere del fatto che l’argomento qui svolto dalla società appellante sembra porsi in sostanziale contraddizione con l’ulteriore argomento (svolto nell’ambito del settimo motivo di appello) secondo cui il Comune avrebbe tratto un effettivo vantaggio dal nuovo modello gestionale, ma al costo di operare un ricorso illegittimo all’istituto del lavoro accessorio di cui agli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003.

6.1.7. Ed ancora, per motivi del tutto connessi a quelli appena esposti, neppure può trovare accoglimento il nono motivo di ricorso, con cui la Mantova Ambiente ha altresì osservato che il Comune di Rodigo non avesse dimostrato la convenienza di utilizzare impianti posti al di fuori della Provincia di Mantova in termini di efficienza, efficacia, economicità (anche alla luce della previsione di cui all’articolo 20, comma 3 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003).

Si osserva in primo luogo al riguardo che il motivo non può essere condiviso in quanto l’appellante si limita ad allegare in modo del tutto generico la circostanza della non convenienza dell’allocazione geografica dei rifiuti presso impianti extraprovinciali, in tal modo tentando di operare in danno del Comune una sorta di inammissibile inversione dell’onere della prova.

Per quanto riguarda, poi, l’asserito mancato rispetto dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale n. 26 del 2003 (in seguito abrogata, ma ratione temporis vigente), ci si limita ad osservare – come condivisibilmente fatto dai primi Giudici – che la disposizione in questione non pone una prescrizione di carattere assoluto, come viene reso palese dalla locuzione “di norma” utilizzata nella sua formulazione (“di norma, il gestore del servizio destina i rifiuti urbani allo smaltimento e al recupero negli impianti eventualmente collocati nel territorio provinciale di provenienza (…)”).

Del resto il T.A.R. ha parimenti in modo condivisibile affermato (richiamando un proprio precedente confermato in appello) che la fonte primaria di riferimento pone unicamente un divieto espresso di smaltimento dei rifiuti in Regioni diverse da quelle di provenienza (in tal senso l’articolo 182, comma 3 del ‘Codice dell’ambiente’). Il che conferma per altra via che non emergono profili di illegittimità connessi al solo fatto che il Comune di Rodigo avesse deciso di conferire i rifiuti prodotti sul suo territorio presso impianti localizzati in altre province.

7. Con il quarto motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che la sentenza in epigrafe sarebbe erronea anche sotto un ulteriore profilo. In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare che, quand’anche si ritenesse che la normativa nazionale consenta la gestione diretta dei servizi per cui è causa, nondimeno nel caso in esame difetterebbero le condizioni per una siffatta tipologia di gestione.

In particolare, i primi Giudici avrebbero erroneamente affermato la sussistenza dei presupposti per la contestata gestione in economia dal momento che il costo del servizio esternalizzato mediante cottimo fiduciario sarebbe inferiore a 200mila euro annui. In tal modo decidendo il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che il valore dell’affidamento in economia risulterebbe certamente superiore alla soglia legale di 207mila euro laddove si computasse (come dovuto): i) sia la parte del servizio in regime di gestione diretta; ii) sia la parte del servizio in regime di cottimo fiduciario.

7.1. Il motivo non può essere condiviso dovendosi – al contrario – condividere sul punto le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici, secondo cui al fine di valutare le due fasi in cui si compone il servizio (i.e.: la raccolta con trasporto al centro comunale e lo smaltimento), esse devono essere considerate in modo distinto, ragione per cui correttamente è stato considerato il solo mancato superamento della soglia per l’affidamento a cottimo fiduciario della seconda di tali fasi.

Del resto, pur non potendosi negare la stretta interrelazione funzionale che esiste fra le due fasi in parola, non si ritiene che la soglia di cui all’articolo 125, comma 9 del ‘Codice dei contratti’ debba essere valutata operando la sommatoria dei valori di ciascuna di esse (anche in considerazione del fatto che la prima parte è svolta in regime di gestione diretta).

Né può essere condiviso il quinto motivo di appello, con il quale la Mantova Ambiente ha lamentato nel caso di specie la violazione dell’articolo 28 (recte: 29), comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (il quale vieta il frazionamento artificioso degli affidamenti al fine di escluderli dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato).

Al riguardo si osserva che le modalità distinte che sono state seguite per l’individuazione del gestore delle due richiamate fasi non sembrano sottendere la volontà di mantenere artificiosamente l’affidamento in parola al di sotto delle richiamate soglie di rilevanza, ma sembrano piuttosto funzionali a riconoscere distinte modalità di esecuzione a fronte di fasi che restano chiaramente distinte, pur se nell’ambito di un’attività nel complesso omogenea e funzionalizzata.

Né si ritiene che nel caso di specie possa lamentarsi una violazione dell’articolo 200, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 152 del 2006 (il quale postula il superamento della pregressa frammentazione delle gestioni “attraverso un servizio di gestione integrata dei rifiuti”) anche in considerazione del carattere strettamente integrato delle due fasi in cui si articola la gestione dei ciclo dei rifiuti in ambito comunale.

8. Con il sesto motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso fondato sulla mancata iscrizione dell’appellata nell’Albo dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo n. 152 del 2006.

Al riguardo il T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di considerare:

– che l’iscrizione all’Albo in questione costituisce condizione necessaria per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti;

– che i Comuni non rientrano fra gli Enti che possono accedere alle procedure di iscrizione semplificata di cui all’articolo 212, comma 5 del ‘Codice dell’ambiente’;

– che, anzi, il Comitato dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ha stabilito che i Comuni non sono ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione (e per tale ragione la Sezione regionale dell’Albo ha respinto in data 22 ottobre 2013 l’istanza di iscrizione proposta dal Comune);

– che la circostanza per cui i Comuni non siano ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione non significa di certo che gli stessi possano operare nel settore dei rifiuti in assenza di iscrizione all’Albo, ma significa più semplicemente che ai Comuni è in via di principio vietata l’attività di raccolta e trasporto di rifiuti.

8.1. Il motivo è infondato.

Al riguardo il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici secondo cui:

– nell’ambito dell’articolo 212 del ‘Codice dell’ambiente’ non è individuabile alcuna prescrizione che impedisca in radice ai Comuni di esercitare le attività di raccolta e trasporto di rifiuti;

– la mancata inclusione dei Comuni nel novero degli Enti che sono assoggettati a un regime abilitativo semplificato non sta certo a significare – contrariamente a quanto ritenuto sul punto dall’appellante – che agli stessi sia in radice precluso l’esercizio delle richiamate attività, bensì – più semplicemente – che tali enti possano operare anche in assenza di iscrizione all’Albo;

– il richiamato parere del Comitato dell’Albo Nazionale dei gestori ambientali secondo cui i Comuni non sono ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione all’Albo deve esser correttamente inteso nel senso che gli stessi possano esercitare le relative attività senza dover soggiacere a un adempimento formale come quello dell’iscrizione (e tanto, anche alla luce del generale principio secondo cui “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”).

Al riguardo il Collegio ritiene meritevole di condivisione l’avviso espresso dall’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani in data 6 marzo 2013 proprio sulla vicenda all’origine dei fatti di causa.

Nell’occasione l’ANCI ha rappresentato, appunto:

– che l’iscrizione all’Albo di cui all’articolo 212 del ‘Codice dell’ambiente’ è riservata alle sole imprese (in tal senso il d.m. 23 aprile 1998, n. 406) e che tale iscrizione non è in alcun modo prevista per gli Enti pubblici (e in particolar modo per quelli a carattere territoriale);

– che l’impossibilità per i Comuni di ottenere l’iscrizione all’Albo (rectius: la non necessità di tale iscrizione) non sta certamente a significare – contrariamente a quanto ritenuto sul punto dall’appellante – che sia in radice precluso ai Comuni l’esercizio delle attività di raccolta e conferimento di rifiuti;

– che, per quanto riguarda più in particolare le attività connesse alla gestione dei punti di raccolta, i Comuni possono certamente svolgere tale attività secondo il modello dell’internalizzazione, restando tuttavia obbligati al rispetto del decreto ministeriale in data 8 aprile 2008 (recante ‘Disciplina dei centri di raccolta dei rifiuti urbani raccolti in modo differenziato, come previsto dall’articolo 183, comma 1, lettera cc) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modifiche’).

Anche il quinto motivo di appello deve quindi essere respinto.

9. Con il settimo motivo la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente il T.A.R. abbia respinto il complesso di motivi di ricorso con cui si era lamentata l’illegittimità del ricorso a forme di lavoro accessorio di cui all’articolo 70 del decreto legislativo n. 70 del 2003 e successive modifiche.

9.1. Il motivo in questione è nel complesso infondato.

9.1.1. Al riguardo il Collegio osserva in via preliminare che il complesso di motivi di ricorso qui puntualmente riproposti non si incentra sulla scelta in se di procedere all’internalizzazione del servizio, quanto – piuttosto – sulle modalità di remunerazione degli operatori coinvolti.

Ciò significa che, quand’anche risultasse in atti una divergenza rispetto al paradigma normativo per ciò che riguarda le modalità di remunerazione del personale, ciò non comporterebbe (al contrario di quanto auspicato dall’appellante) il radicale travolgimento degli atti con cui il Comune ha deciso di internalizzare il servizio, bensì – e in modo ben più limitato – il solo obbligo per l’Ente di rimodulare le richiamate modalità di remunerazione in modo conforme alla legge.

9.1.2. Tanto premesso, si osserva che la sentenza in epigrafe merita puntuale condivisione per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto:

– che la forma del lavoro accessorio di cui agli articoli 70 e 72 del decreto legislativo, inizialmente delineata per consentire forme di occupazione di carattere occasionale in favore di lavoratori cc.dd. ‘marginali’, ha conosciuto nel corso del tempo un’estensione del relativo campo di applicazione sia dal punto di vista soggettivo che dal punto di vista oggettivo (in tal senso l’articolo 1, comma 32, lettera a) della l. 92 del 2012, l’articolo 7, comma 2, lettera e) del decreto-legge n. 76 del 2013 e l’articolo 8, comma 2-ter del decreto-legge n. 150 del 2013);

– che nella configurazione dell’istituto ratione temporis rilevante (stante l’intervenuta abrogazione degli articoli 70 e 72, cit. ad opera dell’articolo 55, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 81 del 2015) le prestazioni di lavoro accessorio tramite voucher possono essere svolte da un’amplissima categoria di potenziali prestatori;

– che, nella medesima configurazione, è pacifico che il ricorso a tale tipologia di prestazione sia consentita anche alle amministrazioni pubbliche, sia pure nei limiti di cui al comma 3 dell’articolo 70, cit. (“il ricorso a prestazioni di lavoro accessorio da parte di un committente pubblico è consentito nel rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale e, ove previsto, dal patto di stabilità interno”);

– che la chiara scelta del legislatore degli anni più recenti è stata nel senso di eliminare il riferimento al carattere meramente “occasionale” di tale tipologia di prestazioni, laddove (a fronte di una chiara scelta normativa espressa nel corpo delle disposizioni in esame) non può ritenersi che deponga in senso contrario la circostanza per cui sia rimasta invariata la rubrica legis del Capo II (“Prestazioni occasionali di tipo accessorio rese da particolari soggetti”);

– che non risulta che il Comune di Rodigo abbia utilizzato l’istituto in parola in modo distorto, risultando in atti: a) che esso è stato utilizzato in modo comunque sussidiario rispetto al ricorso alle prestazioni di lavoro subordinato, che rappresentano pur sempre la forma ordinaria e tipica del rapporto di lavoro; b) che il numero di ore settimanali richieste a ciascun prestatore sembra deporre altresì nel senso di un utilizzo non distorto dello strumento (in tal senso la relazione del responsabile comunale dell’Area servizi alla persona in data 17 gennaio 2015).

9.1.3. Tanto premesso si osserva in primo luogo che non possono essere condivisi gli argomenti con cui l’appellante lamenta un utilizzo distorto dell’istituto del lavoro accessorio anche in considerazione delle conseguenze di carattere sociale che l’esteso ricorso a tale modalità potrebbe determinare.

Al riguardo si osserva che, al di là delle considerazioni di carattere macrorganizzativo e di politica sociale (che sfuggono evidentemente alla cognitio di questo Giudice) non risulta che il Comune di Rodigo abbia violato i limiti e le condizioni legittimanti di cui ai richiamati articoli 70 e 72 e che, quindi, abbia operato un ricorso men che legittimo all’istituto del lavoro accessorio.

9.1.4. Neppure può essere condiviso il motivo con cui si è chiesta la riforma della sentenza per la parte in cui ha disatteso il motivo di ricorso di primo grado relativo alla violazione (sotto altro profilo) dei limiti soggettivi ed oggettivi del ricorso all’istituto del lavoro accessorio.

In estrema sintesi l’appellante lamenta al riguardo che il T.A.R. abbia omesso di considerare che il ricorso a tale tipologia di lavoro da parte di un ente locale sarebbe risultata legittima, ma solo con il doppio vincolo (qui non rispettato): i) dell’importo massimo annuo di euro tremila per ciascun percettore; ii) della possibilità di riservare tale tipologia di contratti ai soli percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno del reddito.

L’argomento non può essere condiviso.

Anche in questo caso deve essere premesso che, quand’anche fosse dimostrata la violazione da parte del Comune delle prescrizioni e dei limiti di ricorso all’istituto del lavoro accessorio, ciò potrebbe rilevare ai fini delle conseguenze previste dalla disciplina lavoristica, ma non rappresenterebbe d per sé una circostanza idonea a determinare la radicale illegittimità del contestato modello di internalizzazione del servizio.

A conclusioni del tutto analoghe deve giungersi in relazione alle deduzioni con cui l’appellante tenta di confutare le risultanze di cui all’allegato 7 della produzione di promo grado.

Anche in questo caso, laddove risultasse confermata la deduzione dell’appellante (secondo cui la documentazione in atti potrebbe confermare che i lavoratori interessati siano stati remunerati in misura inferiore rispetto a quella spettante), ciò determinerebbe conseguenze – anche di rilievo – per ciò che riguarda la normativa lavoristica, ma non paleserebbe in alcun modo l’illegittimità del ricorso al meccanismo dell’autoproduzione in quanto tale.

Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato, si rileva altresì quanto segue.

Limitando la presente disamina al testo dell’articolo 70, cit., nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dall’articolo 7, comma 2 del decreto-legge n. 76 del 2013 (ed infatti, le annualità che vengono in particolare contestate sono il 2013 e il 2014), si osserva che non risulta condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui il ricorso al lavoro accessorio da parte degli enti locali fosse ammesso soltanto entro il limite dei tremila euro per ciascun prestatore e soltanto a condizione che il singolo prestatore fosse percettore di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito.

Il comma 1 dell’articolo 70 prevede(va) che: “1. Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono attività lavorative di natura meramente occasionale che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a compensi superiori a 5.000 euro nel corso di un anno solare, annualmente rivalutati sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai e degli impiegati intercorsa nell’anno precedente. Fermo restando il limite complessivo di 5.000 euro nel corso di un anno solare, nei confronti dei committenti imprenditori commerciali o professionisti, le attività lavorative di cui al presente comma possono essere svolte a favore di ciascun singolo committente per compensi non superiori a 2.000 euro, rivalutati annualmente ai sensi del presente comma. Per l’anno 2013, prestazioni di lavoro accessorio possono essere altresì rese, in tutti i settori produttivi, compresi gli enti locali, fermo restando quanto previsto dal comma 3 e nel limite massimo di 3.000 euro di corrispettivo per anno solare, da percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito (…)”.

A sua volta, il comma 3 prevede(va) che “3. Il ricorso a prestazioni di lavoro accessorio da parte di un committente pubblico è consentito nel rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale e, ove previsto, dal patto di stabilità interno”.

Ad avviso del Collegio (pur dandosi atto della complessiva opinabilità della questione, frutto anche di una formulazione normativa non chiarissima) il complessivo quadro disciplinare desumibile dalle richiamate disposizioni può essere così ricostruito:

– la legittimità del ricorso al lavoro accessorio da parte delle amministrazioni pubbliche è in via generale ammessa al ricorrere delle condizioni di cui al comma 3 – rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale e, ove previsto, dal patto di stabilità interno – (si tratta di condizioni di cui non è qui contestata la sussistenza);

– il terzo periodo del comma 1 (sul quale si incentrano le doglianze dell’appellante) non può essere inteso nel senso di aver fissato le condizioni tassative per il ricorso all’istituto del lavoro accessorio da parte degli enti locali per l’anno 2003 (altrimenti, la disposizione in questione paleserebbe aspetti di evidente aporia interna con il richiamato comma 3 il quale fissa le – uniche – condizioni di ammissibilità del ricorso all’istituto). Al contrario, il terzo periodo del comma 1 individua condizioni di ammissibilità del ricorso all’istituto ulteriori ed aggiuntive rispetto a quelle previste in via generale dal successivo comma 3 (il che viene reso palese dall’utilizzo, nell’ambito del terzo periodo del comma 1 dell’avverbio ‘altresì’), in tal modo regolando la possibilità di cumulare i proventi derivanti dal lavoro accessorio a quelli provenienti da forme di integrazione salariale o di sostegno al reddito. In definitiva, per l’anno 2003, la possibilità di ricorrere a forme di lavoro accessorio nel limite dei tremila euro e in favore di percettori di forme di integrazione salariale o di sostegno al reddito non era l’unica forma possibile per gli enti locali, ma si aggiungeva alla generale possibilità di ricorrere aliunde all’istituto in questione, secondo le previsioni e le condizioni di cui al successivo comma 3.

9.2. Il settimo motivo di appello deve quindi essere respinto.

10. Le ragioni sin qui esposte palesano l’infondatezza del primo dei motivi aggiunti, con cui si è contestata la statuizione di primo grado in relazione alla determinazione comunale volta alla proroga del servizio.

Ciò, in quanto le ragioni poste a fondamento della rilevata illegittimità sono le medesime (già esaminate e qui ritenute infondate) poste a fondamento dell’impugnativa degli atti impugnati con il ricorso principale di primo grado.

11. Per le medesime ragioni non può essere accolto il secondo dei motivi aggiunti, con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di incompetenza (per violazione delle prerogative del Consiglio).

La questione è stata qui affrontata e dichiarata infondata in sede di disamina del secondo motivo, ragione per cui ci si limita a rinviare alle osservazioni ivi svolte.

12. Ed ancora, per le medesime ragioni già esposte neppure possono essere accolti il quinto e il sesto dei motivi aggiunti (qui riproposti), con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di violazione delle previsioni di cui all’articolo 125 del ‘Codice dei contratti’ per ciò che riguarda la legittimità degli affidamenti in economia.

Tali questioni sono state qui esaminate e dichiarate infondate in sede di disamina del quarto e del quinto motivo, ragione per cui ci si limita anche in questo caso a rinviare alle osservazioni ivi svolte.

13 Infine, non può trovare accoglimento il settimo motivo aggiunto qui riproposto, con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi in tema di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

La questione è stata qui esaminata e dichiarata infondata in sede di disamina del terzo motivo, ragione per cui ci si limita ancora una volta a rinviare alle osservazioni in precedenza svolte.

14. L’infondatezza dei motivi di ricorso per le ragioni dinanzi esaminate palesa altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria. Non emergono infatti nel caso di specie gli elementi costitutivi della fattispecie oggettiva foriera di danno.

15. Per le ragioni dinanzi esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

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