DUBBI SULL’INCLUSIONE DEGLI INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE NEI LIMITI DEL FONDO DEL SALARIO ACCESSORIO – CORTE DEI CONTI LIGURIA DELIBERA N. 58/2017

La Sezione regionale di controllo per la Liguria, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.

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GLI INCENTIVI PER I CONTRATTI DI ACQUISTO DI FORNITURE, SERVIZI E LAVORI RIENTRANO NEI LIMITI DEL FONDO DEL SALARIO ACCESSORIO – CORTE DEI CONTI SEZIONE AUTONOMIE DELIBERA N. 7/2017

PREMESSO

La questione di massima rimessa alla decisione di questa Sezione delle autonomie involge la
problematica concernente i compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte, ai sensi
dell’art. 113, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”)
“esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di
controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del
procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
In particolare, viene in considerazione l’applicabilità, a tali incentivi, del tetto del salario
accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito in l. 30 luglio
2010, n. 122, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente
al trattamento accessorio del personale della pubblica amministrazione, compreso quello di livello
dirigenziale, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
La Sezione remittente, con la deliberazione n. 118/2016/QMIG, faceva, al riguardo, presente che
il Sindaco del Comune di Medicina aveva sollecitato un parere di più ampia portata sugli incentivi
per le funzioni tecniche di cui al citato articolo 113 chiedendo, in particolare, se gli stessi possano:
a) essere riconosciuti sia per gli appalti di lavori sia per quelli di forniture e servizi anche qualora
quest’ultimi non siano ricompresi negli stanziamenti e nei quadri economici previsti per la
realizzazione dei singoli lavori e, nel caso affermativo, per i servizi di quale natura (cura del
patrimonio dell’ente, servizi alla persona, finanziari e assicurativi); b) essere corrisposti
specificatamente, nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria, fattispecie che non
risultano espressamente escluse nella nuova disposizione; c) essere esclusi dal tetto del salario
accessorio ai fini dell’applicabilità dell’art. 1, comma 236, l. n. 208/ 2015.
Tanto considerato, il Giudice del controllo – affermata l’ammissibilità sia soggettiva che oggettiva
delle questioni proposte – osservava, innanzi tutto, che, da una lettura coordinata della legge di
delega al Governo per l’attuazione della disciplina in tema di appalto (art. 1, comma 1, lett. rr, l.
28 gennaio 2016, n. 11) e dell’art. 113 del nuovo codice degli appalti, il compenso incentivante
previsto dalla norma in esame, per talune categorie di dipendenti pubblici, riguardava
l’espletamento di specifiche e determinate attività di natura tecnica “non più legate alla fase
propedeutica alla realizzazione di opere pubbliche, quale ad esempio la progettazione, quanto
piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e
dell’esecuzione del contratto”. Per tali finalità veniva costituito un apposito fondo (calcolato sul
2% dell’importo a base di gara), disciplinato dall’art. 113, comma 2.
Diversamente, a norma dell’art. 113, comma 1, “gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la
realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi
tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione
dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando
previsti ai sensi del d.lgs. 81/2008) devono essere ricompresi negli stanziamenti previsti per la
realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti”.
La Sezione rilevava, quindi, che la ratio (ricavabile anche dal criterio direttivo della legge di
delega) e il tenore letterale del più volte richiamato art. 113 consentivano di ritenere applicabile
il compenso incentivante (finalizzato a stimolare una più attenta gestione delle fasi della
programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici) sia ai contratti di appalto di lavori o
opere sia a quelli di forniture e servizi (cfr. artt. 21 e 101 d.lgs. n. 50/2016). In particolare, quanto
all’ambito dei servizi incentivabili, affermava che l’emolumento si estendeva a tutte le tipologie
tranne a quelle espressamente indicate ed escluse dall’art. 17, comma 1, lett. a) ed e) del citato
d.lgs. n. 50/2016 e, in tal senso, esprimeva il proprio parere sul primo quesito proposto dal Comune
di Medicina.
Quanto alla seconda problematica posta dal suddetto ente locale, il Giudice del controllo,
viceversa, sosteneva che non potessero essere remunerate, ai sensi della disposizione in esame, le
attività di manutenzione ordinaria e straordinaria in quanto le attività indicate al comma 2
dell’art. 113 devono essere considerate, nella loro specifica elencazione, tassative (“funzioni
tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di
comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto
dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Con riferimento, infine, al quesito concernente l’esclusione o meno dal tetto del salario accessorio
previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 del compenso ex art. 113, d.lgs. n. 50/2016, la
Sezione, vista la portata generale della problematica, anche in relazione alla preesistente
deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, riteneva utile l’adozione di una
pronuncia di orientamento ai sensi dell’art. 6, comma 4, d.l. n. 174/2012.
Sul punto considerava che le Sezioni riunite, con la citata pronuncia n. 51/2011, avevano
individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto dall’art. 9,
comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche
offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter,
d.lgs. n. 163/2006.
Il Giudice remittente, dunque – nel sottolineare come l’art. 1, comma 236, della l. n. 208 del 2015
avesse reiterato il limite all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al
trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (limite corrispondente
all’importo determinato per l’anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla
riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa
vigente) – manifestava la propria perplessità in ordine all’esclusione automatica dal tetto di spesa
per il salario accessorio dei compensi relativi a tutte le tipologie di attività elencate nel comma 2
dell’art. 113, ritenendo, viceversa, necessario verificare la sussistenza, nella fattispecie dell’art.
113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, dei parametri indicati dalle Sezioni riunite.
La Sezione regionale formulava, di conseguenza, il seguente quesito: “se gli incentivi per funzioni
tecniche di cui all’articolo 113, d.lgs. n. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario
accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016)”.
CONSIDERATO
1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di
spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici – già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del
d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 – dei compensi destinati
a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle
Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la
progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione
alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9,
comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell’adozione dei decreti legislativi attuativi degli
articoli 11 e 17 della legge 7 agosto 2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del
trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza
pubblica, a decorrere dal 1º gennaio 2016 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente
al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni
pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2015 ed è, comunque,
automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto
del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione – essenzialmente riferiti al richiamo alle
perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi
della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile
e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento
accessorio – non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa
Sezione (deliberazione n. 34/SEZAUT/2016/QMIG).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di
riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del
personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa
per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la
norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il
personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per
vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che
determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e
individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo
all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli
incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi
dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali
afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”. Peraltro, tale orientamento si
riporta alle affermazioni di questa Sezione (deliberazione n. 16/SEZAUT/2009/QMIG) che, ai fini
del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27 dicembre
2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice
degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla
gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi
stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale, il compenso
incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile
all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va
a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici,
tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e
dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza, sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella
misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della
spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei
contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore
statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara,
del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei
lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle
verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani
di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle
autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016,
riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione
remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge
ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n.
163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione
di controllo Lombardia, deliberazione n. 333/2016/PAR) che, da un lato ammette che gli incentivi
siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari
degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al
coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con
deliberazione n. 18/SEZAUT/2016/QMIG, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della
precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter
ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3. In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs.
n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la
sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche” dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai
fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/ 2015.
Per quanto già esposto, va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che
consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali
emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture
comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e,
dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite
(nella richiamata delibera n. 51/2011), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto
di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a
remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili
anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto
dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti – nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse
(l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del
procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro
collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione” – appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in
esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del
procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art.
21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al
contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può
essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli
appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla
progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del
fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,
per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le
ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento
della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti
previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima
posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con la deliberazione n.
118/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di
stabilità 2016)”.
La Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna si atterrà ai principi di diritto
enunciati nel presente atto di orientamento, ai quali si conformeranno tutte le Sezioni regionali
di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito in legge 7
dicembre 2012, n. 213.

Link al documento: http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/sez_autonomie/2017/delibera_7_2017_qmig.pdf

LINEE GUIDA RESPONSABILE UNICO PROCEDIMENTO PER APPALTI E CONCESSIONI – ANAC DELIBERA N. 1096/2016

responsabile-unico-procedimentoDelibera n. 1096  del 26 ottobre 2016 Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni».

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/determinazioni/2016/1096/Linee_guidan.3_determ_1096_016.pdf

LINEE GUIDA PER AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA – ANAC DELIBERA N. 1097/2016

linee-guida-contratti-pubbliciDelibera n. 1097  del 26 ottobre 2016 Linee Guida n. 4, di attuazione   del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti  “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza   comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/determinazioni/2016/1097/Linee%20guida_n.4_Del_1097_2016.pdf

REGOLAMENTO PARERI PRECONTEZIOSO – ANAC

regolamento-codice-appaltiRegolamento del 05 ottobre 2016 – Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2016)

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?id=dcfe0b5e0a77804234f8547a8a7f885b

RESPONSABILITA’ ERARIALE ANCHE PER GLI ORGANI POLITICI – CORTE DEI CONTI CALABRIA SENTENZA N. 197/2016

danno-erariale…  DIRITTO

1)  La questione posta al vaglio del giudicante attiene a una  ipotesi di danno erariale scaturente dall’illegittimo  riconoscimento di un debito fuori bilancio.

La Procura, infatti, contesta ai componenti del  Consiglio del comune di Falerna, al Sindaco e al responsabile dell’Ufficio tecnico, di aver riconosciuto, con la delibera n.  53 del 29.11.2013, un debito nei confronti della ditta Abiuso per un importo complessivo di € 10.000,00 oltre IVA, in carenza dei presupposti previsti dall’art. 194 del TUEL d.lgs 267/2000.

L’atto di citazione è fondato e merita accoglimento.

2) Prima di procedere alla disamina della fattispecie, il Collegio ritiene di dover svolgere alcune considerazioni in ordine all’istituto previsto dall’art. 194 del TUEL 267/2000, al  solo fine di valutare se gli odierni convenuti, nelle loro rispettive qualità, legittimamente  abbiano proceduto  a riconoscere il debito vantato dalla ditta Abiuso Costruzioni, e quindi ad autorizzare il comune di Falerna a pagare una somma non impegnata contabilmente né prevista in bilancio.

L’ istituto del riconoscimento dei debiti fuori bilancio, introdotto per la prima volta con il Tuel 267/2000, rappresenta una vera novità rispetto al precedente assetto normativo della finanza locale. L’art. 35, comma 4 del d.lgs 77/95, infatti prevedeva, in caso di acquisizione di beni e servizi da parte dell’Ente locale in violazione degli obblighi di contabilità, che “ il rapporto obbligatorio intercorresse, ai fini della controprestazione tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura”.

Invero il legislatore, con l’art. 191 del d.lgs 267/2000, nel quale è confluito l’art. 4, del d.lgs 342/97,  ha recepito la elaborazione giurisprudenziale che voleva permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizione di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme contabili, per la parte in cui fosse accertata e dimostrata l’utilità e l’arricchimento che ne aveva  tratto l’ente locale.

L’art. 194 del T.U.E.L., infatti, con riferimento alla suddetta fattispecie dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all’articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:..omissis…………e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’àmbito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.

Ciò che legittima la riconoscibilità della posizione debitoria maturata al di fuori della previsione autorizzatoria del bilancio, dunque,  è l’accertata e dimostrata utilità e arricchimento  per l’ente.

Tra l’altro, solo  il riconoscimento da parte del Consiglio comunale consente l’imputazione del debito all’Ente; ed infatti, l’art. 191 comma 4 stabilisce che ““Nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni”.

3) Passando alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che non vi fossero i presupposti perché il Consiglio comunale operasse il riconoscimento  del debito dell’ Abiuso Costruzioni.

Emerge dagli atti che il riconoscimento è stato operato per lavori effettuati da un’impresa nel corso degli anni 1999-2002 ed eseguiti in assenza di provvedimenti di affidamento, progetti, quantificazione dei costi, impegni di spesa, documentazione attestante la effettiva e regolare esecuzione delle opere, la congruità dei prezzi esposti.

Non solo; Mancavano agli atti del Comune anche le fatture e/o richieste di pagamento emesse contestualmente al periodo attribuito di esecuzione dei lavori; nonché  adeguata documentazione comprovante la corretta quantificazione di ciascun intervento (relazione tecnica …. certificato regolare esecuzione … contabilità interventi).”

Ciò non consente, a parere di questo Collegio, neanche  di affermare, con certezza, la realizzazione degli interventi per come rendicontati dalla ditta.

Tra l’altro si consideri che, sebbene si tratti di lavori svolti dal 1999 al 2002, il sig. Pietro Antonio Abiuso, amministratore della società, chiede per la prima volta di essere pagato in data 5.6.2009 e,  alla richiesta di pagamento, non  allega alcuna fattura.

Dopo un anno e mezzo circa, in data 21.12.2010, il suddetto inoltra un sollecito di pagamento;  e in data 28.12.2010, quindi dopo il sollecito,  emette la fattura n. 4 relativa ai lavori asseritamente svolti a favore del comune negli anni dal 1999 al 2002.

L’Ufficio tecnico giustifica il mancato impegno di spesa asserendo l’urgenza e la necessità dei lavori medesimi. Ma, se così fosse stato, e cioè se i fondi specificamente previsti in bilancio si fossero dimostrati insufficienti , il responsabile del procedimento o, in sua vece, il responsabile del settore interessato, entro venti giorni,  avrebbe dovuto sottoporre al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa ( art. 191 del tuel 267/2000). Cosa che non è avvenuta; né nella relazione tecnica vengono spiegate le ragioni di una tale omissione.

Un altro elemento che ingenera perplessità sulla effettiva realizzazione degli interventi è il fatto che dopo circa  dieci anni, l’Ufficio tecnico, in carenza della benché minima documentazione, attesti l’ esecuzione degli interventi indicando il giorno preciso e la tipologia di intervento. Tra l’atro, detta circostanza appare ancora più dubbia ove si consideri la  natura dei lavori; non si tratta infatti di opere permanenti dimostrabili anche a distanza di anni,  ma sostanzialmente di interventi fognatura durati  qualche ora.

Più significativo, poi,  è il fatto che in presenza di una relazione negativa del responsabile del servizio finanziario e del segretario comunale, il sindaco, nonché qualche amministratore, afferma di aver accertato l’effettiva realizzazione  delle opere recandosi sul posto e ottenendo la rassicurazione dei cittadini in tal senso. Ebbene  tale affermazione  ragionevolmente ingenera nel Collegio  qualche perplessità, ove si consideri  che i suddetti avrebbero dovuto ricordarsi, a distanza di dieci anni, interventi operati sulla fognatura. Non solo; non vengono indicate neanche le persone che avrebbero rassicurato il sindaco sullo svolgimento dei lavori in esame, così non consentendo a questo Collegio di accertarne la veridicità.

A ciò si aggiunga che nessuna valutazione  reale è stata svolta  sull’effettiva utilità dei lavori, né, invero, avrebbe potuto essere svolta a distanza di tanti anni, in carenza di documentazione contestuale ai lavori e vista la natura degli interventi.

Sia il responsabile del Servizio Finanziario che il segretario comunale, infatti, dichiarano la non riconoscibilità del debito poiché le relazioni tecniche  non espongono gli elementi salienti per comprendere il contesto dello svolgimento dei lavori né il computo metrico di riferimento, inoltre, nella documentazione fornita vi sono lavori ripetuti due volte ( si veda delibera n. 53 del 2013).

L’intero debito riconosciuto dal Comune appare  pertanto privo degli elementi essenziali in  forza dei quali è possibile operare, mediante riconoscimento da parte del consiglio, la sanatoria.

4) I fatti innanzi richiamati hanno determinato un ingiusto esborso da parte del Comune.

Come innanzi evidenziato, infatti, i debiti fuori bilancio (relativi all’acquisto di beni e/o servizi) non riconoscibili, restano a carico dell’Amministratore o del dipendente che li ha ordinati ( art. 191, comma 4 del TUEL 267/2000) .

Il Comune di Falerna, pertanto, si è accollato un debito in carenza dei presupposti normativi  pagando alla ditta  Costruzioni Abiuso una somma che avrebbe dovuto pagare altri.

Una spesa che non trova nessuna ragione di collegamento con gli interessi pubblici che invece avrebbero dovuto essere tutelati.

Aver autorizzato l’accollo della relativa spesa, dunque, costituisce una decisione poco avveduta e antigiuridica che ha, senza alcuna valida e logica motivazione, privato l’Ente di risorse economiche a fronte delle quali non risulta essere stata acquisita alcuna utilità.

5) Tale danno deve essere eziologicamente ricollegato alla condotta del responsabile dell’Ufficio tecnico nonché dei consiglieri comunali e del sindaco.

I consiglieri comunali, infatti, nonostante la chiara intellegibilità della norma e la inconsistenza della documentazione, hanno proceduto al riconoscimento di un siffatto onere in carenza dei presupposti normativi.

Peraltro,  detta condotta è gravemente colposa ove si consideri che sia il responsabile del Servizio Finanziario che  il Segretario comunale avevano formulato un parere contrario al riconoscimento del debito , evidenziandone con puntualità le palesi criticità e anomalie. A ciò si aggiunga che tali pareri erano stati ribaditi in sede di deliberazione ( vedi delibera n. 53/2013), sicché i consiglieri ne erano venuti senz’altro a conoscenza.

Ciò nonostante, costoro si determinarono nel senso oggi loro contestato, ponendo le condizioni per il verificarsi del danno  per cui è causa.

Né il Collegio ritiene di poter ritenere sussistente esimente per gli organi politici di cui all’art. 1 comma ter della l. 20/1994, eccepita dall’avv. Scrivano.

In proposito si rileva che la norma in rassegna recita “ Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli Uffici Tecnici  o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione”.

Ebbene in primo luogo si rileva  che il riconoscimento del debito è un atto che rientra nella specifica competenza del Consiglio Comunale; e già tale circostanza esclude l’applicabilità dell’esimente.

Ma v’è un ulteriore motivo.

Il legislatore subordina l’applicazione dell’esimente agli organi politici che abbiano agito in buona fede. Ebbene, leggendo la delibera di riconoscimento del debito, emerge che i consiglieri hanno proceduto al  riconoscimento nonostante fossero  stati richiamati i pareri negativi del segretario comunale e del responsabile del servizio finanziario. Tale circostanza non consente di affermare che la loro condotta sia stata improntata alla  buona fede richiesta.

Ad analoga conclusione si giunge con riferimento alla posizione del funzionario Francesco Spinelli il quale ha tenuto un comportamento assolutamente censurabile nel rendere pareri che, allo stato, risultano solo “pezze d’appoggio” prive di significato ,non evidenziando le ragioni che all’epoca avevano determinato gli interventi, il perché detti lavori non fossero stati sanati con la procedura di cui all’art. 191 del t.u.e.l. 267/2000,  la coerenza tra il lavoro e la somma richiesta. Insomma relazioni immotivate e prive di collegamento con la realtà dei fatti.

Alla luce di tutto quanto sin qui considerato deve essere dichiarata la responsabilità contabile degli odierni convenuti per il danno erariale di € 12.200, 00 corrispondente alla somma riconosciuta con la delibera n. 53 del 29.11.2013, oltre l’IVA al 22%.

Riguardo alla ripartizione del danno  valgono le seguenti considerazioni.

Il Collegio, condividendo la prospettazione della Procura  ritiene che il 60% dell’apporto causale vada attribuito al responsabile dell’Ufficio tecnico, e il 40% ai consiglieri comunali.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&id=18103905&cods=18&mod=stampa

AFFIDAMENTO SERVIZIO LUCE E SERVIZI CONNESSI – ANAC COMUNICATO DEL PRESIDENTE DEL 14.09.2016

affidamento-servizio-luceOggetto: Indicazioni operative anche alla  luce del nuovo codice degli appalti e concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi  connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e  l’adeguamento degli impianti di  illuminazione pubblica.

L’Autorità ha ricevuto numerose  segnalazioni in merito all’affidamento del servizio di efficientamento ed  adeguamento normativo degli impianti di pubblica illuminazione, da  parte  di Amministrazioni comunali, con modalità non rispondenti al dettato normativo.
In particolare, è stato segnalato che, nonostante  l’orientamento espresso sulla questione dall’Autorità con la Delibera n. 110 del 19 dicembre 2012, diverse Amministrazioni  comunali hanno proceduto, ovvero stanno procedendo, all’affidamento ad Enel  Sole S.r.l. (di seguito Enel  Sole e/o ES) del servizio di efficientamento e adeguamento normativo degli impianti  di pubblica illuminazione ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs.  163/06 (odierno art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), nell’ambito di accordi  bonari volti al riscatto degli impianti di proprietà della stessa ES.
Inoltre, si registra un ampio ricorso, da  parte dei Comuni, alla procedura di Project  Financing per l’affidamento del servizio predetto spesso non conforme alla  disciplina in materia.
L’illuminazione pubblica rappresenta un  servizio pubblico locale1 avente rilevanza economica  e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd.  esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione  di servizi con la componente lavori, il project  financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT).
Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata2,  nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente  al modello cd. in house providing3.
Inoltre, la scelta sulla gestione del  servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione  della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, da cui  risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento  europeo per la forma di affidamento prescelta.

  1. Questione Enel Sole

Come rilevato nel corso di un’indagine  conoscitiva, ES gestisce, mediante proroghe di fatto4, il servizio di pubblica  illuminazione in molti Enti locali, per le difficoltà delle Amministrazioni  comunali a gestire l’acquisizione degli impianti, che risultano in buona parte ancora  di proprietà della stessa Enel Sole.
Sul punto necessita ribadire, così come  già espresso con la deliberazione dell’Autorità n. 110 citata, che “Tali procedure negoziate senza bando,  [nella vigenza del d.lgs. 163/06 così come nel nuovo codice degli appalti e  concessioni D.lgs. 50/2016] assumono  carattere  eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente  previsti dalle vigenti disposizioni legislative in materia; […]” e che  permane “l’obbligo in generale di porre  in gara la gestione del servizio di pubblica  illuminazione alla  cessazione della Convenzione”.
Le circostanze che ES sia proprietaria  di parte degli  impianti e che si configuri un potenziale risparmio  economico nell’adesione alle proposte della stessa Enel Sole – i.e. cessione  degli impianti previo ammodernamento e adeguamento degli stessi e per l’assenza  di spese a carico del Comune per onorari legali, perizie, dismissione degli impianti,  progettazione e direzione lavori da affidare all’esterno – non possono  giustificare tale modalità di affidamento diretto del servizio.
Anche l’Autorità Garante per la Concorrenza  e il Mercato con l’Atto di Segnalazione n. 1240 del 16 dicembre 2015 ha ribadito che la: “.. riscontrata difficoltà organizzativa e  gestionale del Comune ogni qualvolta parte degli impianti di illuminazione  pubblica sia di proprietà terza, […] di  per sé non è ragione che possa impedire l’applicazione delle regole a presidio  della concorrenza. Valutazioni in merito alla pretesa convenienza economica  dell’offerta [di Enel Sole] per  l’ammodernamento/riqualificazione degli impianti di proprietà privata potranno [concretamente]manifestarsi in sede di gara per  l’affidamento del servizio e la riqualificazione degli impianti stessi”.
Pertanto, sono illegittimi sia gli affidamenti diretti in seno alle procedure di  riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, sia le proroghe tacite e/o i  rinnovi degli affidamenti in corso.
Tali  affidamenti illegittimi peraltro spesso sfuggono alla tracciabilità dei flussi finanziari, ai  sensi degli artt. 3 e 6 della legge 136/2010, stante che – dalla consultazione  della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici presso l’Autorità e delle  banche dati presso il Ministero dell’Economia e Finanze e presso la Guardia di  Finanza – non risulta una corrispondenza tra le commesse dei Comuni per  “servizi energetici” e le acquisizioni, da parte degli stessi, dei CIG (Codici  di Identificazione Gara).
Anomalia, quest’ultima, che sarà oggetto  di specifica e complementare indagine.
In conclusione, per le gestioni in essere occorre che le  Amministrazioni comunali procedano all’affidamento del servizio di pubblica  illuminazione mediante procedure ad evidenza pubblica, previa  determinazione del valore degli impianti e acquisizione del titolo di proprietà  in capo alle rispettive Amministrazioni mediante riscatto degli impianti di  pubblica illuminazione (disciplinata, ad oggi, dagli artt. 1, 24 e 25 del R.D.  2578/1925 e dagli artt. 8 e segg. del D.P.R. 902/1986); ciò anche al fine di  scongiurare il mantenimento di posizioni di mercato anticoncorrenziali che  potrebbero discendere dall’impiego, nel servizio di ammodernamento, di  apparecchiature brevettate (i.e. “Archilede”) che possono successivamente  incidere sulle gare di manutenzione degli stessi impianti.
Il mancato accordo con ES sulla  quantificazione del “valore residuo”, che i Comuni dovrebbero riconoscere a  quest’ultima, non impedisce di affidare il servizio ad un nuovo gestore; in  quanto non  esiste alcun diritto di ritenzione in capo a ES e, dunque, in caso di  disaccordo sul valore dell’impianto, è comunque possibile procedere al  trasferimento della proprietà degli impianti e conseguentemente all’indizione della  gara ed all’affidamento del servizio al nuovo gestore.5
Per il futuro prossimo, si richiamano le  Amministrazioni comunali a tenere in considerazione l’art. 19 della legge  124/20156 e l’art. 10 dello schema  di decreto delegato7 (Testo Unico sui servizi pubblici locali di rilevanza economica), approvato in  prima stesura dal Consiglio dei Ministri, che contempla la proprietà privata della  rete e gli obblighi incombenti sul concessionario.
In particolare al comma 2 dell’art. 10 citato  viene in rilievo che, indipendentemente dalla titolarità della proprietà, i  predetti impianti sono vincolati all’uso pubblico e ne deve essere garantita la  disponibilità al fine della gestione del servizio. Ed ancora al comma 8 si  prevede che i concessionari sono tenuti a fornire agli enti competenti a  bandire la gara per l’affidamento del relativo servizio i dati concernenti le  caratteristiche tecniche delle reti, degli impianti e delle infrastrutture, il  loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le  rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per  definire i bandi; prevedendo l’irrogazione di una sanzione pecuniaria da parte  del Prefetto per ritardata comunicazione ovvero comunicazione di informazioni  false.
Inoltre all’art. 11, comma 1, dello  schema di decreto predetto si contempla che: “Alla scadenza del periodo di affidamento e in esito al nuovo  affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali  per la prosecuzione del servizio, come individuati ai sensi dell’articolo 9,  comma 1, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, sono  assegnati al nuovo gestore […]”.
Le norme in questione rispondono  all’obiettivo di promuovere l’accesso alle reti indipendentemente dalla  proprietà della stessa.
Pertanto con tale disciplina si delinea un’opzione  per l’Amministrazione, ossia procedere al riscatto acquisendo la proprietà, stante  il fatto che – secondo lo schema di decreto in discussione – l’art. 24 del  predetto R.D. 2578/1925 non è stato abrogato, ovvero far subentrare il nuovo  gestore nella fruizione dell’impianto previa corresponsione di canone, come  individuato dall’Autorità regolatoria competente, al titolare della rete per la  durata della concessione.

  1. Affidamenti mediante “project financing

Dall’indagine conoscitiva è emerso,  inoltre, un utilizzo improprio dei contratti di partenariato pubblico privato  (PPP), in particolare della Finanza di Progetto, soprattutto da parte degli  enti locali che adotterebbero lo schema concessorio – pur non ricorrendone i  presupposti – per i vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del  “patto di stabilità”; traslazione nel futuro dell’onere finanziario  dell’operazione).
Ciò ricorrerebbe, in particolare, con previsioni  contrattuali che spesso non determinano un’effettiva traslazione del rischio economico  in capo al gestore (concessionario).
A tal fine si  rileva che un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio  per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e  concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del  privato, posto che, ai fini della corretta qualificazione giuridica, il  contratto di concessione differisce dall’appalto perché il concessionario, a  differenza dell’appaltatore, assume  su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e  a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in  condizioni operative normali[cfr. art. 5 della direttiva  2014/23/UE  mutuata nell’odierno art. 3,  lett. uu) del D.lgs . 50/2016].
Occorre osservare, altresì, che il PPP  nel servizio di pubblica illuminazione implica l’assenza del rischio di domanda  poiché la P.A. è l’unico “payer”; pertanto  le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione nella redazione degli  atti di gara e negli atti contrattuali affinché si versi in una effettiva  operazione di partenariato (Project Financing), prevedendo che il  canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del  servizio e non dovuto in caso di totale disservizio (cfr. comma 4 dell’art. 180  del D.lgs. 50/2016) ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un  rischio operativo “rilevante e/o significativo”8.
Relativamente al rischio di costruzione  si rimanda a quanto indicato nella determina Anac n. 10 del 23 settembre 2015, prestando  particolare attenzione sull’allocazione dei rischi progettuali e dei connessi  rischi ambientali, ovvero dei rischi che richiedono pagamenti a favore di terzi  (risarcimenti danni).

  1. Affidamenti  intervenuti nel periodo transitorio di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016

Le disposizioni del nuovo codice degli  appalti e concessioni (D.lgs. 50/2016) si applicano a tutti gli avvisi di gara  indetti a partire dal 20.04.2016, salva l’applicazione del d.lgs. 163/06 agli  affidamenti ricadenti nel periodo transitorio di cui al punto 1) del precedente  Comunicato dell’11 maggio 2016.  Tuttavia,  anche per questa fase transitoria, è opportuno contemplare, laddove possibile,  nei documenti contrattuali le specifiche dei “criteri ambientali minimi” (C.A.M.)9 di cui al D.M. del Ministero  dell’Ambiente del 23 dicembre 2013, emanato in attuazione del “Piano  d’Azione Nazionale per il Green Public Procurement” (PAN GPP; Green Public  Procurement: appalti pubblici verdi) in considerazione della enorme incidenza  del predetto servizio sui consumi energetici degli Enti Locali.

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6607