PRECISAZIONI IN TEMA DI ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO – CONSIGLIO DI STATO ADUNANZA PLENARIA N. 10/2020

Si riportano i temi affrontati dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria che approfondisce e chiarisce alcuni aspetti fondamentali, dell’accesso civico generalizzato, si riportano sinteticamente i punti di maggiore rilevanza:

  1. L’istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso. Il solo riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto. Electa una via in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla pubblica amministrazione né ammessa – ancorché su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando però, come si è già rilevato, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.
  2. Si ritiene che gli operatori economici, che abbiano preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva, con le limitazioni di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, purché abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti. L’accesso documentale agli atti della fase esecutiva è ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici», ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dall’art. 53 testé citato. L’amministrazione non può […] negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica», ma in tal senso va espressamente riconosciuto l’accesso ad atti «concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Ma a esigenze di trasparenza, che sorregge il correlativo diritto alla conoscenza degli atti anche nella fase di esecuzione del contratto, conducono anche il principio di concorrenza e il tradizionale principio dell’evidenza pubblica che mira alla scelta del miglior concorrente, principio che non può non ricomprendere la realizzazione corretta dell’opera affidata in esecuzione all’esito della gara. È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento di appalti e di concessioni, ma non vi è dubbio che la fase dell’esecuzione, se si eccettuano le varianti in corso d’opera ammesse dalla legge e le specifiche circostanze sopravvenute tali da incidere sullo svolgimento del rapporto contrattuale, deve rispecchiare e rispettare l’esito della gara condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza. Ciò non implicherebbe, però, che intere materie siano sottratte all’accesso civico generalizzato, se è vero che l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa, dovendosi distinguere, nell’ambito delle eccezioni assolute previste dall’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, tra materie sottratte interamente e singoli casi sottratte nell’ambito di materie altrimenti aperte all’accesso generalizzato. Mentre il riferimento alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 costituirebbe il mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative. La III sezione di questo Consiglio di Stato ha perciò rifiutato una interpretazione, definita “statica” e non costituzionalmente orientata, che condurrebbe a precludere l’accesso civico generalizzato ogniqualvolta una norma di legge richiami la disciplina dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990; e sostiene che, al contrario, occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento. Sul piano ordinamentale, richiamando le osservazioni svolte nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 di questo Consiglio, la III sezione ha sottolineato il fondamentale valore della trasparenza, perseguito dal riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche in questa materia, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, anche secondo la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione. La disposizione non può invero essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il sol fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990, perché, se così fosse, il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato.
  3. Quanto alla terza questione, di cui alla lett. c), nemmeno convince l’argomento secondo cui l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato, in questa materia, verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi, ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale. Non si deve confondere da questo punto di vista la ratio dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, per quanto, come detto, certamente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=201904009&nomeFile=202000010_11.html&subDir=Provvedimenti

IL CONFLITTO D’INTERESSI NON DEVE ESSERE SOLAMENTE POTENZIALE MA DEVE ESSERE PROVATO – ANAC DELIBERA N. 20/2020

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal dalla Soc. Datacontact S.r.l., mandataria del costituendo raggruppamento con Lucana Sistemi S.r.l. e Cooperativa EDP La Traccia –– Gara telematica mediante procedura aperta per l’acquisizione di soluzioni e servizi avanzati a supporto dell’agenda digitale – Importo a base di gara: euro 18.200.808,96 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Dipartimento SUA– Regione Basilicata/Ufficio appalti servizi e forniture.

Link al documento: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=7712

I REQUISITI PER LA LIQUIDAZIONE DEGLI INCENTIVI TECNICI

Ai sensi del dlgs 163/2006 così come modificati dal dl 90/2014 e dal dlgs 50/2016, considerati gli orientamenti applicativi espressi dalle Corte dei Conti sezioni regionali di controllo, si ritiene che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere liquidati solo e soltanto se ricorrono le seguenti fattispecie:

  1. Ai fini dell’incentivazione delle funzioni tecniche alla base di un affidamento ci deve sempre essere una gara, deve essere tassativamente garantita la finalità di accrescere l’efficienza e l’efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui devono produrre risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera, questo significa che nell’attività di rendicontazione va dimostrata la complessità dell’appalto nonché l’effettivo rispetto, in fase di realizzazione, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, infatti l’obiettivo è quello di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento esterno di incarichi professionali, che porterebbero comunque oneri aggiuntivi per l’ente.
  2. Deve essere stato adottato lo specifico regolamento per la disciplina della incentivazione delle funzioni tecniche, tali regolamenti possono avere una efficacia retroattiva se le somme sono state accantonate nel quadro economico in particolare per l’applicazione delle novità dettate dal dl 90/2014 e fino alla data di entrata in vigore del dlgs 50/2016, i criteri di incentivazione sono oggetto di contrattazione.
  3. Per gli appalti antecedenti al dlgs 50/2016 sono vietate le incentivazioni di attività manutentiva e sono consentiti unicamente gli incentivi di appalti per la realizzazione di opere pubbliche, il regime previgente continua a operare in relazione alle procedure e ai contratti per i quali bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del dlgs 50/2016.
  4. Per le incentivazioni di appalti di lavori di manutenzione si deve dimostrare l’elevata complessità tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti, che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
  5. Ai fini dell’incentivazione per gli appalti relativi a servizi e forniture deve essere nominato il direttore dell’esecuzione ed è vietata l’incentivazione per appalti di fornitura di servizi affidati mediante adesione ad una convenzione Consip.
  6. Ai componenti le commissioni di gara non spettano questi tipi di incentivi neppure nel caso in cui tali attività siano svolte nell’ambito di una Stazione Unica Appaltante, trattandosi di attività prive di natura tecnico-esecutiva e meramente valutativa da condurre in applicazione delle regole e dei criteri enunciati nel bando di gara.
  7. Gli oneri per l’incentivazione delle funzioni tecniche non entrano né nel tetto di spesa del personale né nel tetto del fondo per il salario accessorio ma ai fini dell’erogazione devono essere previsti nei fondi del salario accessorio degli anni a cui gli appalti si riferiscono oppure nel fondo del salario accessorio dell’anno in cui vengono erogati.
  8. Gli incentivi percepiti, sulla base delle percentuali stabilite nel regolamento, non possono superare in ogni caso il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.