L’ACCESSO ALLE INFORMAZIONI SULLA PRESENZA IN SERVIZIO E’ DOVUTO – TAR NAPOLI, SENTENZA N. 5901/2017

FATTO e DIRITTO

Espone il ricorrente che, con istanza protocollata in data 17.2.2017, ha chiesto alla società resistente di acquisire documenti ed informazioni concernenti la presenza sul luogo di lavoro – nel periodo compreso tra l’1.1.2017 e la data della istanza (17.2.2017) – del dott. Ibello Alfredo, impiegato direttivo con contratto di lavoro dipendente a tempo indeterminato presso la società Sviluppo Campania Spa, partecipata pubblica assoggettata alla direzione e al controllo della Regione Campania (Socio Unico).

Dall’istanza di accesso in atti risulta che il ricorrente ha, in particolare, chiesto alla detta società di accedere ai dati ed ai fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici, riferiti al dott. Ibello Alfredo nel suddetto arco temporale.

La richiesta di accesso è stata formulata ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 14 marzo 2013, come modificato ed integrato dal d.lgs. 97/2016.

Con il provvedimento, in questa sede impugnato, del 24.3.2017, prot. 02186/U, la società Sviluppo Campania S.p.a., in persona del Responsabile della Trasparenza, ha negato l’accesso richiesto, sulla scorta della opposizione espressa dal controinteressato.

Avverso il detto provvedimento il ricorrente propone ricorso deducendo:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 7, del d.lgs.33/2013 e ss.mm.ii. – artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – violazione del diritto di difesa e del giusto procedimento amministrativo in quanto l’istanza è stata evasa direttamente dal Responsabile per la Trasparenza dell’Ente, organo quest’ultimo che, in ragione di quanto chiaramente previsto dalla legge di riferimento, avrebbe dovuto essere destinatario della eventuale richiesta di riesame. In tale prospettiva, l’odierno ricorrente, per effetto di detta violazione del procedimento, si sarebbe visto privare della possibilità di chiedere il riesame del diniego alla propria istanza, nonché (eventualmente e nel caso in cui il diniego si fosse basato su esigenze di protezione dei dati personali) di conseguire il parere del Garante per la protezione dei dati personali per come previsto dall’art. 5, comma 7;

– violazione degli artt. 5 e 5 bis e 16 della d. lgs. 33/2013 – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – inesistenza della motivazione – violazione del diritto di difesa del cittadino e del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Espone il ricorrente che ai sensi dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013, ogni pubblica amministrazione (alla quale deve essere assimilata una società in controllo pubblico) deve pubblicare “i dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio”, dati questi che sul sito della società resistente non risultano pubblicati.

Infine, il ricorrente lamenta che l’atto impugnato risulta carente di motivazione, fondandosi la decisione dell’amministrazione solo sull’opposizione all’ostensione dei dati espressa dal controinteressato; né dalla stessa si evincerebbero le ragioni del diniego dell’ente finalizzato a tutelare i dati personali che potevano emergere dagli atti e che la società avrebbe potuto comunque oscurare.

Si è costituita in giudizio Sviluppo Campania affermando la infondatezza del ricorso atteso che l’istanza di accesso del ricorrente, contrariamente allo spirito della norma in tema di accesso civico generalizzato, punta ad acquisire dati che riguardano un singolo soggetto e cioè un determinato dipendente della società.

Per quanto concerne poi la violazione del procedimento per aver provveduto direttamente sulla stessa il Responsabile della trasparenza, l’Ente resistente invoca l’applicazione dell’art, 21 octies della legge 241/1990 in ragione della natura vincolata del provvedimento che non poteva portare a un atto diverso da quello in concreto adottato, trattandosi di istanza tesa non ad esercitare un “controllo diffuso” nello spirito della norma ma ad accedere a dati personali di un soggetto determinato. Contesta ancora l’applicabilità dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013 e quindi l’obbligo per l’ente di pubblicare i dati afferenti la presenza/assenza in servizio del personale non dirigenziale.

Infine, la difesa dell’ente afferma che l’atto impugnato non sarebbe affetto dal dedotto difetto di motivazione considerato che il diniego del controinteressato è motivato su ragioni di riservatezza, atteso che i dati sulle assenze dal servizio potrebbero contenere dati sensibili e personali.

Si è costituito in giudizio anche il controinteressato dando conto in primo luogo dell’esistenza di un pregresso contenzioso nei confronti del ricorrente relativamente alla nomina a dirigente a tempo determinato del dott. Ibello presso il Comune di Ercolano, rispetto alla quale questione è stato anche proposto ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, definito in rito con sentenza n. 5450 del 24 novembre 2016 per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Per quanto concerne la presente controversia il controinteressato contesta, poi, la possibilità del ricorrente di conoscere i dati richiesti tenuto conto che si tratterebbe di dati riguardanti una persona fisica, non necessari per il raggiungimento dello scopo che intende perseguire la norma di cui all’art. 5, comma 2, del d. lgs 33/2013. Inoltre afferma che verrebbe in evidenza una della ipotesi di preclusione al “diritto di conoscere” di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2 del d. lgs. 33/2013 con riguardo, in particolare, alla “protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia” considerato che il foglio presenze richiesto conterrebbe dati sensibili e personali non ostensibili a terzi (es. malattia, aspettativa, ferie). Infine, ritiene il controinteressato che il diniego opposto sarebbe motivato per relationem in quanto l’ente avrebbe fatto proprie le ragioni espresse in sede di opposizione dal controinteressato.

Con memoria del 13 ottobre 2017 il ricorrente oltre a ribadire le motivazioni già espresse in ricorso ha fatto presente che sussisterebbe anche l’interesse giuridicamente rilevante a conoscere i dati richiesti in ragione del contenzioso in atto con il Comune di Ercolano (R.G. 6400/2017) innanzi al Tribunale di Napoli, Sez. Lavoro, in relazione alla nomina a dirigente del dott. Ibello.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.

Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2 del d. lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.

Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d. accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23 dicembre 2016.

L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.

Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.

La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).

Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36 della l. 28 novembre 2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d. lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.

L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966).

Va ancora ricordato in via preliminare che, nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.

La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5 co.2 del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.

Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.

L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h) della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.

Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico” che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (Deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all’accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5 bis, comma 6 del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice”, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.

Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.

Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2 del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5 bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.

Non può non rimarcarsi, infine, che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.

Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d. lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:

– il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;

– il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis;

– nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7 della L. 190/2012, come modificato dal d. lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;

– se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5 bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2:

“ a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;

b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;

c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

La norma prosegue prevedendo che se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.

Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac n. 1309/2016 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.

Come già chiarito sopra la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5 bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.

Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5 bis, comma 3 del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.

Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;

b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;

c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”

…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03)” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).

Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia

In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….”.

Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “ le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.

Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….”.

Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.

Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7 nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma3, lettera d) che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).

Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio significativo di segno negativo (silenzio rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).

Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato , anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.

La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “ provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.

Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.

Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21 octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.

Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.

Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.

Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2 bis del d. lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.

Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.

Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13 ottobre 2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d. lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.

Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1 gennaio al 17 febbraio 2017 è stato presente presso la società di appartenenza.

Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.

La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..

Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l’amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 9 marzo 2017).

Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d. lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.

Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 1 gennaio 2017 fino al 17 febbraio 2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Ente intimato di dare ostensione alla documentazione richiesta dal ricorrente, per come individuata in motivazione, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=7KXIAYKNKTYXFBTMMHKVQUON2I&q=

LE AMMINISTRAZIONI SONO OBBLIGATE AD ASSUMERE I VINCITORI DI CONCORSO – CORTE DI CASSAZIONE, SENTENZA N. 29916/2017

Link al documento: http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20171213/snciv@sU0@a2017@n29916@tS.clean.pdf

PER IL RAGIONIERE E TESORIERE CHE NON CONTROLLANO I MANDATI DI PAGAMENTO E’ DANNO ERARIALE – CORTE DEI CONTI CALABRIA, SENTENZA N. 303/2017

D I R I T T O

  1. Preliminarmente il Collegio dichiara la contumacia della convenuta CURRO’ Mirella Rita, nata a Vibo Valentia, il 17/5/1972, non avendo ella provveduto a costituirsi in giudizio nonostante la rituale notifica dell’invito a dedurre e dell’atto di citazione.

*

  1. Va poi esaminata la richiesta di sospensione del giudizio, formulata dalla difesa della convenuta De Sossi, in attesa degli esiti di quello penale pendente innanzi il Tribunale di Vibo Valentia per i medesimi fatti.

 La richiesta non può essere accolta.

Com’è noto, costante è ormai l’affermazione dei principi di autonomia e non pregiudizialità fra il giudizio penale ed il giudizio di responsabilità amministrativa, sia con riferimento agli esiti processuali diversi dal giudicato, sia in relazione a giudizi pendenti, per i quali sussiste autonomia di valutazione del giudice contabile anche con riferimento alle evidenze probatorie maturate nel giudizio penale (Corte dei conti, Sez. I, 14 ottobre 2008, n.426; 3 dicembre 2008, n.532; 19 maggio 2014, n.976).

Ed infatti i limiti dell’efficacia vincolante del giudicato penale ai sensi dell’art. 652 c.p.p. attengono al solo accertamento del fatto materiale, alla sua illiceità penale ed all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, rimanendo intatta l’autonoma valutazione del giudice contabile diretta a stabilire se l’accertamento dei fatti quale avvenuto in sede contabile – e quindi sotto profili del tutto diversi da quelli che interessano il giudice penale ai fini dell’accertamento del fatto reato – integri o meno condotte illecite produttive di danno erariale (Cass., SS.UU., 2 ottobre 2008, n.12).

Al riguardo il Collegio non può esimersi dal rilevare che la signora De Sossi nel procedimento penale è imputata del delitto di peculato, mentre nel presente giudizio di responsabilità è convenuta “in via sussidiaria” per omesso controllo sui mandati emessi nel settore Finanziario, sul quale aveva l’obbligo di verifica e  controllo quale dirigente di Area.

Per le medesime considerazioni non sussistono i presupposti per una sospensione necessaria del giudizio di responsabilità – ex art. 295 c.p.c. – nella fattispecie all’esame, non solo per la dimostrata insussistenza di pregiudizialità logico-giuridica, ma anche tenuto conto che l’intero quadro probatorio riversato in atti dalla Procura attrice permette al Collegio di addivenire sin da ora ad una matura e ponderata decisione, risultando le condotte produttive di danno erariale già sufficientemente delineate e provate da quanto emerge dalla documentazione acquisita agli atti.

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  1. In via pregiudiziale va poi esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata da entrambi i convenuti costituiti.

La responsabile del Servizio finanziario, signora De Sossi, esclude che l’imputazione di una culpa in vigilando attribuitale dal requirente sia compatibile con l’occultamento doloso del danno, ai fini del decorso del termine prescrizionale; dal canto suo, la difesa del Tesoriere contesta che, per come erano organizzate le modalità di formazione e pagamento dei mandati, possa esservi stato un occultamento doloso, in quanto le condotte della Currò si erano protratte per circa un triennio, producendo molteplici mandati.

L’eccezione di prescrizione è infondata.

Come ricordato dall’attore nella citazione e ribadito all’odierna udienza di discussione, l’occultamento doloso del danno – che, invero, non v’è dubbio ricorra nella fattispecie – comporta il differimento del termine prescrizionale anche nei riguardi dei convenuti per condotte colpose, ogni qualvolta queste ultime abbiano fornito un apporto causale nella produzione del danno insieme a concorrenti condotte dolose. Nella fattispecie il dirigente responsabile dell’area finanziaria viene chiamato insieme ad altri soggetti, a rispondere a titolo di responsabilità sussidiaria rispetto alle condotte poste in essere con dolo dalla convenuta Currò, principale artefice del danno erariale in contestazione.

In questo senso la giurisprudenza della Corte dei conti risulta orientata in maniera costante ed uniforme (cfr. Corte dei conti, Sez. II, n.60/2014, secondo cui va data “continuità all’indirizzo seguito da questa Sezione (Sez. II centr. app. sent. n. 641 del 21.10.2013; Sez. II centr. app., sent. n. 302 del 24.5.2012), secondo il quale la natura oggettiva dei presupposti d’operatività della disciplina del termine d’esordio della prescrizione del danno erariale in caso di occultamento doloso del danno di cui all’art.1 comma 2 L.20/1994 e s.m.i. (ossia la scoperta del danno), ne impone l’applicazione a tutti i concorrenti nel fatto dannoso, indipendentemente dal titolo soggettivo che illumina la condotta che realizza il concorso o la cooperazione e, quindi, anche in caso – come quello in esame – di concorrenti a titolo disomogeneo (dolo/colpa grave).

Di tali principi la Sezione territoriale ha fatto corretta applicazione, ritenendo che il termine prescrizionale deve farsi decorrere, ex art. 2935 cod. civ. dal momento in cui l’amministrazione ebbe contezza dei danni subiti … ossia dal momento della scoperta dell’occultamento doloso del danno.”).

Applicando i suesposti principi nel caso di specie, si ha che il dies a quo del termine di prescrizione decorre, anche per i chiamati a titolo di responsabilità sussidiaria e in concorso con la responsabile principale dott.ssa CURRO’, dal 12.09.2012, data dell’esposto denuncia del rag. Fortunato Sicari (sottoscritto anche dalla De Sossi), con cui l’Amministrazione provinciale veniva notiziata della irregolare emissione di numerosi mandati per prestazioni inesistenti.

L’eccezione di prescrizione va quindi reietta.

*

  1. Così delimitato il campo, vanno vagliate partitamente le condotte contestate a ciascun convenuto.

In primo luogo viene in esame la condotta della convenuta CURRO’, alla quale, a titolo di dolo, è imputata la formazione di mandati di pagamento in favore di parenti e congiunti, nonché del coniuge Bruzzano Baldassarre, a fronte di prestazioni inesistenti, con il fine di appropriarsi delle risorse pubbliche indebitamente erogate dall’Amministrazione provinciale.

Ritiene il Collegio che nei confronti della Currò, rimasta contumace nel presente giudizio, siano stati provati tutti gli elementi costitutivi della responsabilità erariale a titolo di dolo, così che è agevole la formazione del libero convincimento di questo Giudice, cui soccorre, ad abundantiam, anche la valutazione di ulteriori elementi, quali l’interruzione del rapporto di lavoro della stessa con l’Amministrazione danneggiata nello stesso giorno in cui veniva da questa diffidata alla restituzione della somma indebitamente sottratta ed il suo repentino trasferimento di domicilio in altro Comune lontano dalla sede di residenza anagrafica.

Gli esiti dell’indagine della Guardia di Finanza, versati agli atti del fascicolo di causa, dimostrano una piena coscienza e volontà del danno, una condotta appropriativa delle risorse pubbliche connotata da dolo, in quanto realizzata attraverso un’attività truffaldina dispiegatasi mediante molteplici macchinazioni ed artifizi.

I falsi mandati emessi in pagamento sono stati, in alcuni casi, falsamente formati dalla stessa Currò, con l’indicazione delle false causali di pagamento e con l’indicazione del numero di conto corrente bancario dei congiunti beneficiari; alcuni di essi recano firme la cui autenticità è stata disconosciuta dai rispettivi apparenti firmatari. Conclusivamente, per la convenuta va confermata integralmente la richiesta attrice. Il danno arrecato dalla stessa è pari all’ammontare dei diciotto mandati pagati per inesistenti titoli giuridici e causali, pari ad euro 1.281.525,70.

*

  1. Diverse le posizioni del Responsabile del servizio finanziario, dott.ssa Armanda DE SOSSI e del Tesoriere, Banca MONTE dei PASCHI di SIENA s.p.a, le quali devono essere esaminate con riferimento ai rispettivi doveri di ufficio raffrontati alle condotte materialmente tenute da ciascuno.

*

5.1. Quanto alla dirigente De SOSSI, esclusa una sua cooperazione dolosa, il Collegio tuttavia non può che condividere le argomentazioni di parte attrice, ravvisando a carico della convenuta, per la posizione apicale rivestita all’interno del Settore di competenza, un preciso dovere di vigilanza e controllo che, nella vicenda all’esame è stato dalla medesima più volte disatteso, con conseguente addebito di responsabilità gravemente colposa per culpa in vigilando. Depone in tal senso anche l’ulteriore circostanza che la convenuta ha formalmente riconosciuto come propria la firma apposta sui mandati contestati e ciò equivale ad ammettere la sua totale inosservanza dei doveri di controllo che le competevano nella qualità di responsabile dell’Ufficio preposto. Gli artt. 185 del T.U.E.L. e 34 del regolamento di contabilità appaiono sufficientemente chiari nel delineare il contenuto delle attività doverose in capo alla De Sossi, quale Responsabile del Servizio Finanziario, che, se correttamente osservate, avrebbero evitato la produzione del danno, prima fra tutte la verifica della esistenza di un titolo valido giuridico sottostante alla emissione dei mandati.

La prassi – se effettivamente esistente – di non provvedere alla preventiva verifica dei titoli giuridici per i quali il mandato veniva emesso e, quindi, inoltrato al Tesoriere per il pagamento, appare oltremodo perniciosa per l’amministrazione e la De Sossi, esercitando le funzioni di dirigente responsabile dell’Area finanziaria avrebbe perlomeno dovuto contrastarla se non interromperla. Né può valere la circostanza che i mandati da lei firmati fossero numerosi e giornalieri a sminuire la gravità della culpa in vigilando della quale ella si è resa responsabile.

In conclusione, va affermata la responsabilità sussidiaria della convenuta Armanda DE SOSSI. Tuttavia il Collegio reputa equo circoscrivere la responsabilità della Dirigente ai soli mandati di pagamento, irregolarmente emessi, che recano in calce la sua firma autografa e che sono stati prodotti dall’attore ed allegati al proprio fascicolo. Trattasi precisamente del mandato n.1136 del 9/3/2010, per € 87.540,00; del mandato n.1599 del 29/3/2010, per € 86.560,00; del mandato n.3162 del 24/6/2010, per € 98.755,00; del mandato n.3769 del 26/7/2010, per € 78.975,00; del mandato n.488 del 26/10/2010 per € 98.585,00; del mandato n.5539 del 15/12/2010, per € 17.550,00; del mandato n.5 dell’11/1/2011 per € 98.955,00; mandato n.455 dell’8/2/2011 per € 138.750,00; mandato n.1424 del 24/3/2011, per € 148.975,00; mandato n.2886 del 27/6/2011, per € 29.770,00; mandato n.4558 del 18/11/2011, per € 22.800, per il complessivo importo di euro 907.215,00. Rispetto a tale importo la DE SOSSI risponde a titolo di responsabilità sussidiaria fino alla concorrenza di euro 453.500,00, pari al 50% del danno alla cui produzione la medesima ha certamente concorso con la totale omissione di qualsiasi preventivo controllo sui mandati da lei direttamente sottoscritti.

*

5.2. Quanto al Tesoriere Banca MONTE PASCHI di SIENA s.p.a. non si pone, ovviamente, un problema di firma autorizzatoria sui mandati, bensì quello di individuare entro quali limiti doveva essere esercitato il suo dovere di controllo, preliminare al pagamento dei mandati stessi.

Il tesoriere, secondo la convenzione di Tesoreria e secondo i principi generali in materia di verifica sui mandati, era tenuto al pagamento dei mandati qualora supportati da tutti i requisiti di forma ivi previsti, dovendosi, in caso contrario, astenere dall’effettuare il pagamento. Più precisamente, il pagamento di spese da parte del tesoriere è vincolato ai principi di cui agli articoli da 216 a 220 del T.U.E.L. i quali impongono una rigorosa verifica sui mandati di pagamento emessi; tale verifica, nella fattispecie, non appare puntualmente svolta, sicché risultano pagati dal Monte dei Paschi alcuni mandati privi dei requisiti di forma di cui all’art.185 del T.U.E.L., il tutto in violazione degli obblighi contrattuali assunti con l’Amministrazione comunale nella convenzione di tesoreria.

Rileva tuttavia il Collegio come non tutte le violazioni indicate dall’attore alle pag.8 e segg. della citazione ed elencate distintamente per mandato di pagamento rilevino ai fini della inosservanza degli obblighi del tesoriere, bensì solo quelle che rappresentano espressa inadempienza alle verifiche dei requisiti, di sostanza e di forma, di cui al richiamato art.185 del T.U.E.L., norma che costituisce integrazione necessaria e vincolante delle norme convenzionali disciplinanti lo svolgimento del servizio di tesoreria.

La giurisprudenza di questa Corte dei conti (Corte dei conti, Sez. giurisd. Abruzzo, 27 febbraio 2014, n.25) ha individuato in materia alcuni punti fermi, che possono essere così elencati:

–       il necessario rispetto del regolamento di contabilità dell’ente, da parte del Tesoriere, discende direttamente dal testo unico enti locali e dalla convenzione di tesoreria, nella parte in cui i regolamenti dell’ente sono comunque richiamati;

–       la necessità di affidamento del servizio di tesoreria a soggetti particolarmente qualificati, cui è richiesta una specifica diligenza professionale e capacità patrimoniale (art. 208 T.U.E.L.), è volta ad assicurare la massima garanzia e tutela all’ente e ai relativi creditori;

–       il mancato rigoroso rispetto delle procedure di riscossione e di spesa, da considerarsi essenziali ai fini della legalità dell’azione amministrativa, è fonte di responsabilità in capo al tesoriere.

A quest’ultimo proposito appaiono destituite di fondamento le difese del tesoriere, più volte ribadite in seno alla memoria di costituzione, per le quali l’assenza di controlli era a monte, cioè in capo all’Amministrazione provinciale, sicché essa avrebbe finito col determinare una sorta di affidamento da parte del tesoriere. In realtà l’assenza di controlli va, sì, imputata all’Amministrazione nel suo complesso ed, in particolare e per come meglio sopra delineato, alla convenuta De Sossi, ma vale a qualificare anche le condotte del tesoriere il quale, dal canto suo, ha colpevolmente omesso quelle doverose attenzioni rispetto alle singole operazioni di pagamento dei mandati palesemente irregolari, finendo con il contravvenire con colposa negligenza ai propri doveri convenzionali.

Nella fattispecie all’attenzione del Collegio vanno quindi enucleati i seguenti mandati di pagamento palesemente privi dei requisiti di forma di cui all’ordinamento:

–    mandato n.1599/2010 del 29/3/2010, privo delle indicazioni del creditore ed, in particolare, del codice fiscale o partita IVA (art.185, lett. e) T.U.E.L.) – cfr. all.4/A, nonché privo della firma del dirigente – cfr. all.4/B, per € 86.560,00. In questo caso le irregolarità andavano rilevate dal tesoriere e non potevano essere sanate attraverso l’emissione di mandati in successione.

–    mandato n.4061/2011 del 6/10/2011, che reca solo l’indicazione e la sigla del “titolare di p.o.” e non del dirigente, per € 14.850,00.

Non possono invece ritenersi irregolari i mandati che recano il codice fiscale del quietanzante anziché quello del creditore, posto che l’art. 5 della Convenzione di tesoreria li prevede come alternativi e non cumulativi, e così pure per quanto riguarda l’indicazione del codice fiscale o della partita IVA. Nemmeno possono ritenersi irregolari i mandati che recano l’indicazione del “subimpegno” posto che nella medesima riga è indicato un provvedimento amministrativo che assolve all’onere di cui alla lett. g) della norma (“la causale e gli estremi dell’atto esecutivo, che legittima l’erogazione della spesa”). Tutti i mandati recano invece la indicazione del capitolo, il che assolve il requisito di forma di cui alla lett. c).

In conclusione la responsabilità sussidiaria del tesoriere può essere limitata alla somma complessiva di € 101.410,00, relativa ai due mandati pagati in carenza degli indispensabili presupposti formali e, quindi, deve ritenersi senza l’esercizio sugli stessi del dovuto controllo da parte del tesoriere, il che integra la condotta gravemente colposa che ne giustifica la condanna in via sussidiaria.

*

  1. In conclusione, la domanda attrice merita parziale accoglimento, e pertanto il Collegio dispone la condanna, in via principale e a titolo di dolo, della dott.ssa CURRO’ Mirella Rita al pagamento, in favore dell’Amministrazione provinciale di Vibo Valentia, della somma di euro 1.281.525,70, oltre allarivalutazione monetaria, su base annua e secondo gli indici ISTAT, decorrente dalla data di emissione di ciascuno dei mandati di pagamento; oltre agli interessi legali dal deposito della presente sentenza al soddisfo.

Vanno, altresì, condannati, a titolo di responsabilità sussidiaria e per condotta gravemente colposa, la dott.ssa Armanda DE SOSSI, fino alla concorrenza di euro 453.500,00, ed il tesoriere Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., fino alla concorrenza di euro 101.410,00. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Per effetto della presente decisione, ai sensi dell’art. 686 c.p.c., il sequestro disposto a carico della dott.ssa CURRO’ Mirella Rita con l’ordinanza n. 65/2016 di questa Sezione giurisdizionale si converte in pignoramento, fino alla concorrenza dell’importo di euro 1.281.525,70 per cui è condanna.

  1. Q. M.

La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Calabria, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa, ACCOGLIE PARZIALMENTE, nei limiti di cui in motivazione, la domanda attrice e, per l’effetto, CONDANNA, in via principale e a titolo di dolo, la dott.ssa CURRO’ Mirella Rita al pagamento, in favore dell’Amministrazione provinciale di Vibo Valentia, della somma di euro 1.281.525,70, oltre alla rivalutazione monetaria, su base annua e secondo gli indici ISTAT, decorrente dalla data di emissione di ciascuno dei mandati di pagamento; oltre agli interessi legali dalla data di deposito della presente sentenza all’integrale soddisfo.

CONDANNA, altresì, a titolo di responsabilità sussidiaria e per condotta gravemente colposa, la dott.ssa Armanda DE SOSSI, fino alla concorrenza di euro 453.500,00, ed il tesoriere Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a., fino alla concorrenza di euro 101.410,00.

Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bds/doVisualizzaDettagliAction.do?sptomock=&id=18115325&cods=18&mod=stampa

NON E’ CONSENTITO AI SINDACATI L’ACCESSO ALLE VALUTAZIONI – CONSIGLIO DI STATO, SENTENZA N. 5937/2017

– rilevato che la presente controversia ha ad oggetto l’appello proposto avverso la sentenza con cui il Tar Veneto ha respinto il ricorso di prime cure, proposto dall’associazione odierna appellante avverso il diniego di accesso adottato dalle amministrazioni odierne appellate avverso l’originaria domanda di accesso;

– rilevato che, se tale istanza aveva ad oggetto l’acquisizione degli atti relativi all’attribuzione del bonus merito/valorizzazione a.s. 2015/2016 ed il prospetto analitico dei conseguenti compensi erogati al personale docente dell’istituto statale Malipiero di Marcon, il provvedimento di diniego adottato dal dirigente scolastico si fondava su ragioni di “tutela dei diritti relativi alla privacy dei singoli operatori della scuola”;

– atteso che, in disparte il rigetto dell’eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione e dell’espresso mancato approfondimento della verifica dell’integrità del contraddittorio, il non accoglimento del gravame di prime cure veniva motivato, dalla sentenza appellata, sulla scorta dell’interpretazione della disciplina di cui al ccnl del personale del comparto scuola svolta alla luce delle norme generali di cui agli artt. 24 comma 6 lett d) l. 241\1990 e 20 d.lgs. 33\2013;

– considerato che in sede di appello l’associazione originaria ricorrente censurava i passaggi motivazionali della sentenza del Tar Veneto, deducendo in specie la violazione delle norme del ccnl predetto nonché l’errata applicazione delle disposizioni sopra richiamate, ribadendo la necessità della cognizione completa dei dati richiesti, estesi al nominativo del singolo docente completo di incarico e di compenso;

– ritenuto che l’appello proposto non sia suscettibile di accoglimento;

– rilevato che preliminarmente, rispetto all’accenno formulato dal Tar in termini di inammissibilità, va ribadito il principio per cui, nonostante sia condivisibile la tesi per cui non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione, da tale condivisibile principio (che impedisce che il richiedente l’accesso debba essere maggiormente diligente rispetto alla stessa amministrazione cui l’istanza è stata notificata) non può tuttavia discendere che il giudice adito non sia tenuto (anche ex officio), ove ravvisi posizioni di controinteresse, ad ottemperare all’obbligo ex art. 116 cod. proc. amm. e ad imporre quindi la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata (Consiglio di Stato, sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4308);

– atteso che nel caso di specie, peraltro, assume rilievo preminente la genericità della domanda di accesso, da cui non emergono elementi sufficienti anche a tale preliminare fine;

– considerato che, rispetto al merito della domanda e delle argomentazioni esposte dal Tar a sostegno del diniego, l’art. 20 d.lgs. 33 cit. effettivamente statuisce, in termini di principio in ordine agli obblighi di pubblicazione – e quindi in termini di generale accessibilità – che “le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati relativi all’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti”;

– rilevato che nel caso in esame l’istanza di accesso risulta formulata da un’associazione sindacale del settore a fronte della quale, in disparte il generale limite predetto, si pone il problema della verifica di uno specifico interesse ulteriore;

– considerato che nella presente fattispecie, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, le organizzazioni sindacali nella loro domanda di accesso non hanno indicato né altrimenti motivato le specifiche ragioni che renderebbero necessaria la conoscenza dell’ammontare erogato a ciascun docente;

– atteso che in tale contesto non è certo invocabile ex officio la generale attività di tutela svolta dalle associazioni stesse, anche in considerazione del fatto che, rispetto all’attribuzione dei premi in questione, potrebbe sorgere un evidente controinteresse fra soggetti iscritti alla medesima organizzazione sindacale (sul punto cfr. ex multisConsiglio di Stato, sez. III, 09/08/2017, n. 3972);

– rilevato che da ciò ne consegue il sorgere, in capo all’associazione istante, di un onere di specificazione degli interessi perseguiti (anche in connessione con la ipotizzabile proponibilità di un’azione a tutela della stessa libertà dell’azione sindacale in dipendenza di effetti distorsivi nell’applicazione dei criteri di attribuzione dei “bonus”), nonché dei soggetti – aderenti alla propria associazione o meno-, rispetto alla quale assume ulteriore rilievo dirimente, in termini di infondatezza della pretesa così come avanzata nel caso in esame, il limite generale dell’inammissibilità dell’accesso in caso di istanze che, come nel caso de quo, paiono preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni;

– considerato che, in definitiva, l’interesse qualificato prospettabile nella specie appare solo trasparire sullo sfondo di un’azione proposta, allo stato, in termini non coerenti rispetto al quadro normativo come sopra ricostruito;

– atteso che una sufficiente specificazione dell’interesse all’accesso esteso alle informazioni richieste con l’istanza in esame neppure può ricavarsi in astratto dalla disciplina del ccnl di settore;

– rilevato che, a quest’ultimo riguardo, l’art. 6 comma 2 in questione, se per un verso al punto o) invocato non prevede espressamente – come invece prevede il precedente punto n) – che le informazioni includano i nominativi del personale, per un altro verso in ambedue le disposizioni non prevede comunque un’informazione che abbini i nominativi del personale agli importi percepiti;

– considerato che, d’altronde, in assenza di una specificazione dell’istanza nei termini predetti l’opzione ermeneutica del tenore del ccnl appena richiamato, così come fatta propria dal Giudice di prime cure, appare coerente con il principio generale dettato dall’art. 20 d.lgs. 33 cit.;

– ritenuto che pertanto l’appello debba essere respinto, fatta salva la possibile riproposizione dell’istanza attraverso la necessaria specificazione;

– atteso che, a fronte della natura degli interessi coinvolti, sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

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