Online il sito www.foia.gov.it – Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione

Il nuovo diritto di accesso civico generalizzato dei cittadini è ancora più semplice grazie al lavoro del Dipartimento della funzione pubblica che ha predisposto un sito esplicativo di supporto per tutte le amministrazioni pubbliche. L’indirizzo è www.foia.gov.it ed all’interno sono illustrati strumenti e indicazioni operative relative all’attuazione della normativa comunemente conosciuta come Freedom of Information Act (FOIA).

Nel sito, costantemente aggiornato e ampliato dal Centro nazionale di Competenza FOIA istituito presso il Dipartimento della funzione pubblica, è possibile trovare:

  • i riferimenti normativi che a più livelli disciplinano l’istituto dell’accesso generalizzato e ne regolano l’attuazione;
  • le indicazioni operative, FAQ e strumenti a supporto della gestione delle diverse fasi del procedimento FOIA;
  • i risultati dell’attività di monitoraggio dell’attuazione della norma;
  • una raccolta dei pareri del Garante per la protezione dei dati personali e della giurisprudenza in materia.

Link al sito: http://www.foia.gov.it/

L’ACCESSO ALLE INFORMAZIONI SULLA PRESENZA IN SERVIZIO E’ DOVUTO – TAR NAPOLI, SENTENZA N. 5901/2017

FATTO e DIRITTO

Espone il ricorrente che, con istanza protocollata in data 17.2.2017, ha chiesto alla società resistente di acquisire documenti ed informazioni concernenti la presenza sul luogo di lavoro – nel periodo compreso tra l’1.1.2017 e la data della istanza (17.2.2017) – del dott. Ibello Alfredo, impiegato direttivo con contratto di lavoro dipendente a tempo indeterminato presso la società Sviluppo Campania Spa, partecipata pubblica assoggettata alla direzione e al controllo della Regione Campania (Socio Unico).

Dall’istanza di accesso in atti risulta che il ricorrente ha, in particolare, chiesto alla detta società di accedere ai dati ed ai fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici, riferiti al dott. Ibello Alfredo nel suddetto arco temporale.

La richiesta di accesso è stata formulata ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 14 marzo 2013, come modificato ed integrato dal d.lgs. 97/2016.

Con il provvedimento, in questa sede impugnato, del 24.3.2017, prot. 02186/U, la società Sviluppo Campania S.p.a., in persona del Responsabile della Trasparenza, ha negato l’accesso richiesto, sulla scorta della opposizione espressa dal controinteressato.

Avverso il detto provvedimento il ricorrente propone ricorso deducendo:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 7, del d.lgs.33/2013 e ss.mm.ii. – artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – violazione del diritto di difesa e del giusto procedimento amministrativo in quanto l’istanza è stata evasa direttamente dal Responsabile per la Trasparenza dell’Ente, organo quest’ultimo che, in ragione di quanto chiaramente previsto dalla legge di riferimento, avrebbe dovuto essere destinatario della eventuale richiesta di riesame. In tale prospettiva, l’odierno ricorrente, per effetto di detta violazione del procedimento, si sarebbe visto privare della possibilità di chiedere il riesame del diniego alla propria istanza, nonché (eventualmente e nel caso in cui il diniego si fosse basato su esigenze di protezione dei dati personali) di conseguire il parere del Garante per la protezione dei dati personali per come previsto dall’art. 5, comma 7;

– violazione degli artt. 5 e 5 bis e 16 della d. lgs. 33/2013 – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – inesistenza della motivazione – violazione del diritto di difesa del cittadino e del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Espone il ricorrente che ai sensi dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013, ogni pubblica amministrazione (alla quale deve essere assimilata una società in controllo pubblico) deve pubblicare “i dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio”, dati questi che sul sito della società resistente non risultano pubblicati.

Infine, il ricorrente lamenta che l’atto impugnato risulta carente di motivazione, fondandosi la decisione dell’amministrazione solo sull’opposizione all’ostensione dei dati espressa dal controinteressato; né dalla stessa si evincerebbero le ragioni del diniego dell’ente finalizzato a tutelare i dati personali che potevano emergere dagli atti e che la società avrebbe potuto comunque oscurare.

Si è costituita in giudizio Sviluppo Campania affermando la infondatezza del ricorso atteso che l’istanza di accesso del ricorrente, contrariamente allo spirito della norma in tema di accesso civico generalizzato, punta ad acquisire dati che riguardano un singolo soggetto e cioè un determinato dipendente della società.

Per quanto concerne poi la violazione del procedimento per aver provveduto direttamente sulla stessa il Responsabile della trasparenza, l’Ente resistente invoca l’applicazione dell’art, 21 octies della legge 241/1990 in ragione della natura vincolata del provvedimento che non poteva portare a un atto diverso da quello in concreto adottato, trattandosi di istanza tesa non ad esercitare un “controllo diffuso” nello spirito della norma ma ad accedere a dati personali di un soggetto determinato. Contesta ancora l’applicabilità dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013 e quindi l’obbligo per l’ente di pubblicare i dati afferenti la presenza/assenza in servizio del personale non dirigenziale.

Infine, la difesa dell’ente afferma che l’atto impugnato non sarebbe affetto dal dedotto difetto di motivazione considerato che il diniego del controinteressato è motivato su ragioni di riservatezza, atteso che i dati sulle assenze dal servizio potrebbero contenere dati sensibili e personali.

Si è costituito in giudizio anche il controinteressato dando conto in primo luogo dell’esistenza di un pregresso contenzioso nei confronti del ricorrente relativamente alla nomina a dirigente a tempo determinato del dott. Ibello presso il Comune di Ercolano, rispetto alla quale questione è stato anche proposto ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, definito in rito con sentenza n. 5450 del 24 novembre 2016 per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Per quanto concerne la presente controversia il controinteressato contesta, poi, la possibilità del ricorrente di conoscere i dati richiesti tenuto conto che si tratterebbe di dati riguardanti una persona fisica, non necessari per il raggiungimento dello scopo che intende perseguire la norma di cui all’art. 5, comma 2, del d. lgs 33/2013. Inoltre afferma che verrebbe in evidenza una della ipotesi di preclusione al “diritto di conoscere” di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2 del d. lgs. 33/2013 con riguardo, in particolare, alla “protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia” considerato che il foglio presenze richiesto conterrebbe dati sensibili e personali non ostensibili a terzi (es. malattia, aspettativa, ferie). Infine, ritiene il controinteressato che il diniego opposto sarebbe motivato per relationem in quanto l’ente avrebbe fatto proprie le ragioni espresse in sede di opposizione dal controinteressato.

Con memoria del 13 ottobre 2017 il ricorrente oltre a ribadire le motivazioni già espresse in ricorso ha fatto presente che sussisterebbe anche l’interesse giuridicamente rilevante a conoscere i dati richiesti in ragione del contenzioso in atto con il Comune di Ercolano (R.G. 6400/2017) innanzi al Tribunale di Napoli, Sez. Lavoro, in relazione alla nomina a dirigente del dott. Ibello.

Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.

Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2 del d. lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.

Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d. accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23 dicembre 2016.

L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.

Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.

La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).

Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36 della l. 28 novembre 2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d. lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.

L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966).

Va ancora ricordato in via preliminare che, nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.

La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5 co.2 del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.

Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.

L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h) della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.

Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico” che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (Deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all’accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5 bis, comma 6 del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice”, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.

Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.

Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2 del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5 bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.

Non può non rimarcarsi, infine, che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.

Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d. lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:

– il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;

– il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis;

– nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7 della L. 190/2012, come modificato dal d. lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;

– se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5 bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2:

“ a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;

b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;

c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

La norma prosegue prevedendo che se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.

Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac n. 1309/2016 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.

Come già chiarito sopra la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5 bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.

Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5 bis, comma 3 del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.

Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;

b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;

c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”

…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03)” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).

Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia

In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….”.

Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “ le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.

Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….”.

Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.

Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7 nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma3, lettera d) che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).

Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio significativo di segno negativo (silenzio rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).

Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato , anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.

La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “ provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.

Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.

Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21 octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.

Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.

Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.

Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2 bis del d. lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.

Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.

Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13 ottobre 2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d. lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.

Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1 gennaio al 17 febbraio 2017 è stato presente presso la società di appartenenza.

Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.

La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..

Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l’amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 9 marzo 2017).

Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d. lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.

Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 1 gennaio 2017 fino al 17 febbraio 2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

Le spese di lite possono essere compensate tra le parti in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Ente intimato di dare ostensione alla documentazione richiesta dal ricorrente, per come individuata in motivazione, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=7KXIAYKNKTYXFBTMMHKVQUON2I&q=

LINEE GUIDA ESCLUSIONI E LIMITI ACCESSO CIVICO – ANAC DELIBERA N. 1309/2017

LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013
Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni».

Link al Documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/determinazioni/2016/1309/del.1309.2016.det.LNfoia.pdf

FOIA, LINEE GUIDA TRASPARENZA E ACCESSO CIVICO – ANAC DELIBERE N. 1309-1310/2016

foia-trasparenza-accesso-civicoApprovate le Linee Guida dell’Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016

Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.

Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=4a54031c0a778042569a4de35fcf8a89

ACCESSO CIVICO E OBBLIGO DI PUBBLICAZIONE ATTI SUL SITO DELL’AMMINISTRAZIONE – SENTENZA TAR LAZIO N. 449/2015

accesso civico

 

 

 

 

 

 

SENTENZA

sul ricorso n. 152 del 2015, proposto da Na.Pa., rappresentata e difesa da sé medesima, da intendersi domiciliata agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;

contro

il comune di Cervaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cl.Pa., da intendersi domiciliato agli effetti del presente giudizio presso la segreteria della sezione;

per l’accertamento del diritto della ricorrente all’accesso “civico” agli atti deliberativi del comune aventi a oggetto l’istituzione dell’avvocatura civica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cervaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone la ricorrente di aver inoltrato al comune in data 17 dicembre 2014 istanza di accesso “civico” in base all’articolo 5 d.lg. 14 marzo 2013 n. 33; ella, in particolare, dopo aver richiesto la revoca di una delibera della giunta avente a oggetto il conferimento di un incarico professionale a un avvocato, concludeva chiedendo letteralmente “in virtù dell’accesso civico, considerata l’impossibilità materiale di individuare tramite l’albo on line, numero e contenuto delle precedenti delibere e convenzioni, ovvero tramite la sezione trasparenza amministrativa, l’individuazione dei legali appartenenti all’avvocatura civica, di poter accedere, visionare ed estrarre copia degli atti, convenzioni e delibere inerenti l’istituzione dell’avvocatura civica, oltre ai curricula dei legali individuati”.

Sulla istanza il comune è rimasto silente sicchè la signora Pa. ha proposto il ricorso all’esame con cui chiede l’accertamento del diritto all’accesso civico e la condanna del comune al risarcimento dei danni.

Il comune di Cervaro si è costituito in giudizio deducendo che il ricorso è inammissibile in quanto: a) l’istanza presentata è reiterativa di altra precedente respinta dal comune; l’amministrazione puntualizza che, avverso il pregresso diniego, la ricorrente ha anche proposto ricorso che questa sezione ha dichiarato inammissibile con la sentenza n. 608 del 9 dicembre 2014); b) l’istanza è comunque indeterminata perché fa riferimento sia all’accesso cd. “civico” che all’ordinario diritto di accesso; l’amministrazione a questo particolare riguardo, eccepisce che i due strumenti sono diversi e non sovrapponibili tra loro (come ritenuto anche da Consiglio di Stato, sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515); c) l’amministrazione ha puntualmente adempiuto agli oneri di pubblicità relativamente alle delibere con le quali è stata istituita l’avvocatura civica (iscrizione nel registro delle pubblicazioni e pubblicazione all’albo pretorio comunale; d) la domanda di risarcimento danni è inammissibile in quanto: d1) la legge consente la difesa personale solo per i giudizi di accesso e non anche nei giudizi risarcitori per i quali è pertanto obbligatorio il patrocinio di un avvocato; d2) nei giudizi in materia di accesso non è consentita la proposizione di domanda di risarcimento dei danni.

Le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dal comune vanno respinte.

L’istanza della ricorrente – benché formulata in termini assai poco chiari – è una istanza di accesso civico, dato che reca un esplicito riferimento ai diritti assicurati dal d.lg. n. 33 del 2013, sicchè deve escludersi che essa costituisca una mera reiterazione di quella formulata in precedenza (che era una ordinaria richiesta di accesso che, non a caso, il comune aveva respinto per l’assenza di situazione legittimante, come risulta dalla sentenza della sezione sopra citata, laddove l’accesso “civico” non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e non deve essere motivato); né l’istanza della ricorrente può essere qualificata come una ordinaria istanza di accesso per il fatto che reca un riferimento a “accesso, visione e estrazione di copia”; si tratta di uso di un linguaggio improprio, giustificato chiaramente dalla poca dimestichezza della ricorrente con la terminologia giuridica (di qui la scarsa comprensibilità sia della istanza che dello stesso ricorso), che il comune avrebbe potuto e dovuto intendere, dato il riferimento inequivoco all’accesso “civico”, come richiesta di pubblicazione al sito web dei documenti richiesti; del resto, una volta pubblicati al sito web, tali documenti diventano “accessibili” da parte di chiunque, “visionabili” mediante consultazione del sito e suscettibili di copia attraverso “scaricamento” e successiva stampa, sicchè la terminologia usata non può essere ritenuta incompatibile con una istanza di accesso civico.

Nel merito il ricorso è in parte fondato. Che i documenti richiesti dalla ricorrente rientrino tra quelli da pubblicare al sito web ex capo II del d.lg. n. 33 del 2013, sarebbe difficilmente contestabile, trattandosi di atti che attengono all’organizzazione dell’ente e al conferimento di incarichi professionali. La circostanza che le relative delibere siano state inserite nel registro delle pubblicazioni e pubblicate all’albo pretorio non esauriva pertanto gli obblighi di pubblicità gravanti sul comune.

Di conseguenza deve ordinarsi all’amministrazione di pubblicare secondo quanto prescritto dal d.lg. n. 33 del 2013 i documenti richiesti dalla ricorrente.

La domanda di risarcimento dei danni, a prescindere da ogni altra considerazione in ordine alla sua ammissibilità, è chiaramente inammissibile per la sua totale genericità. A questo riguardo non può che rimandarsi alle considerazioni già svolte al riguardo nella sentenza citata resa dalla sezione in occasione delle precedente controversia che ha opposto la ricorrente al comune di Cervaro.

Le spese di giudizio possono essere interamente compensate, data la soccombenza solo parziale dell’amministrazione e la violazione del principio di chiarezza e sintesi degli atti processuali da parte della ricorrente.

ACCESSO CIVICO ANCHE AI DOCUMENTI PRECEDENTI AL DECRETO – SENTENZA TAR CAMPANIA N. 5671/2014

accesso civico

1.1. Parte ricorrente, la JULIE ITALIA s.r.l., agisce per il riconoscimento del diritto di “accesso civico” ai sensi del D.lgs. 33/2013 in relazione alla propria istanza del 18.04.2014 con cui aveva chiesto l’ostensione degli atti che hanno portato all’assegnazione dei fondi del POR – FESR Regione Campania. Afferma, infatti, la ricorrente che la Regione avrebbe pubblicato sul proprio sito web esclusivamente l’indicazione dei beneficiari dei finanziamenti, del progetto e dell’importo finanziato, mentre sarebbe stata tenuta a pubblicare tutti i documenti di cui agli artt. 26 e 27 D.lgs. 33/2013.

1.2. Sostiene, poi, parte ricorrente che, alla propria richiesta, l’Amministrazione avrebbe opposto un sostanziale diniego con la nota 310872 del 07.05.2014 rimandando a un link dove non sarebbero presenti tutte le informazioni la cui pubblicazione è imposta dalle citate norme.

2.1. L’Amministrazione chiede il rigetto del ricorso affermando che:

-) la richiesta in oggetto sarebbe mal posta, trattandosi in realtà di un accesso cd. procedimentale classico (ex L.241/1990) per l’evidente interesse diretto della ricorrente;

-) gli atti richiesti sono stati formati prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 33/2013 con conseguente applicazione solo della disciplina relativa all’accesso cd. procedimentale ex L. 241/1990;

-) comunque, per la genericità della richiesta, non riferita ad atti specifici, non era stato possibile soddisfare la pretesa del ricorrente.

2.2. All’esito dell’udienza camerale del 22.10.2014, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

3.1. In linea generale, va detto che, con il D.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso; all’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss L. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico – mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005) – che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).

3.2. In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:

– è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1 co. 1);

– «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;

– è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1 co. 2).

3.3. Tali disposizioni, poi, sono pienamente e direttamente applicabili alle Regioni e agli Enti locali in quanto tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1 co. 3).

4.1. Quanto precede dimostra non solo la piena applicabilità della disciplina all’ente intimato (che, del resto, non contesta questo aspetto), ma anche la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.

4.2. Alla luce di tale conclusione, va analizzata l’eccezione dell’amministrazione relativa alla circostanza che le disposizioni del decreto (in vigore dal 20.04.2013) non sarebbero applicabili ad atti relativi a un bando “indiscutibilmente anteriore” all’entrata in vigore del decreto, perché relativo ai fondi POR FESR 2007-2013.

4.3. Ebbene, tale conclusione pecca di formalismo e, del resto, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante; si pensi, ad esempio, agli obblighi di pubblicazione delle piante organiche, dei dati organizzativi, dei dati sui compensi a favore dei titolari di determinati incarichi che, declinando il principio affermato dalla Regione, incorrerebbero nell’obbligo di pubblicazione solo allorché venisse adottato un “nuovo” atto in materia (ad es. di rideterminazione della pianta organica o del compenso), mentre non sarebbero da pubblicarsi gli atti che, pure, ‘reggono’ la situazione attuale, se perfezionatisi prima dell’entrata in vigore del decreto.

4.4. Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8 co. 3 del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti». In tal senso, depone anche la circolare n. 2/2013 del 19.07.2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che gli obblighi di pubblicazione divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.

4.5. Nel caso di specie, non è contestato che il programma POR FESR 2007-2013 fosse operativo all’atto dell’entrata in vigore del decreto e che la gran parte dei finanziamenti ancora oggi non sia stato erogata (si prevede di erogare tutto il finanziamento entro l’ottobre 2015; la quota più consistente del finanziamento, ancora erogato solo in ragione del 30% della somma stanziata, è, infatti, stata attribuita a un’agenzia di comunicazione ‘in house’ della Regione Campania; v. doc. depositato all’udienza del 22.10.2014 da parte ricorrente, relativo all’elenco affidamenti per il piano di comunicazione POR FESR); esso è, quindi, ricompreso negli obblighi di pubblicazione di cui al decreto e, del resto, tale conclusione è confermata dallo stesso contegno della Regione Campania che ha effettivamente pubblicato sul sito internet gli atti del relativo procedimento, pur se, come meglio si dirà a breve, non con la completezza richiesta dal d.lgs. 33/2013.

5.1.1. L’Amministrazione, poi, contesta che la parte ricorrente avrebbe dovuto far ricorso, comunque, all’accesso procedimentale classico di cui alla L. 241/1990 poiché si tratta di un soggetto potenzialmente interessato all’assegnazione dei fondi POR FESR; l’argomento è destituito di fondamento in quanto l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.

5.1.2. L’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.

5.1.3. A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Anche tale eccezione è, quindi, priva di fondamento.

5.2.1. Infine, la Regione Campania contesta la genericità della richiesta che non le avrebbe consentito di capire quali siano gli atti di cui il ricorrente avrebbe chiesto la pubblicazione.

5.2.2. Tale contestazione, peraltro, rivela l’equivoco di fondo in cui è ricaduto l’ente intimato che continua a far applicazione dei principi di cui agli artt. 22 e ss. L. 241/1990 rispetto a una richiesta di accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013; la richiesta della parte (in atti) è chiaramente riferita agli elementi la cui pubblicazione obbligatoria è direttamente imposta dagli artt. 26 e 27 del d.lgs. 33/2013 e, quindi, non necessita di particolari specificazioni. Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.

6.1. Superata la questione circa l’‘an’ dell’obbligo di pubblicazione e la corrispondente sussistenza del diritto all’accesso civico secondo le modalità del decreto legislativo 33/2013, va esaminata la questione relativa alla correttezza dell’operato dell’Amministrazione che ha pubblicato solo talune informazioni e, in particolare, secondo quanto è dato rilevare dal documento depositato all’odierna udienza camerale da parte ricorrente (elenco affidamenti, cit.): a) il nome del beneficiario del finanziamento; b) l’indicazione del tipo di progetto; c) l’importo finanziato; d) la durata del servizio; e) l’importo liquidato.

6.2. Le norme invocate, artt. 26 e 27 d.lgs. 33/2013, da parte ricorrente stabiliscono, invece, quanto segue:

-) «1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell’articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. 2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi del citato articolo 12 della legge n. 241 del 1990, di importo superiore a mille euro(…)» (art. 26 co. 1 e 2);

-) «1. La pubblicazione di cui all’articolo 26, comma 2, comprende necessariamente, ai fini del comma 3 del medesimo articolo:

a) il nome dell’impresa o dell’ente e i rispettivi dati fiscali o il nome di altro soggetto beneficiario;

b) l’importo del vantaggio economico corrisposto;

c) la norma o il titolo a base dell’attribuzione;

d) l’ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo;

e) la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario;

f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto incaricato.

2. Le informazioni di cui al comma 1 sono riportate, nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente» e secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consente l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell’articolo 7 e devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione» (art. 27).

6.3. Appare, quindi, evidente che non tutte le informazioni richieste siano state pubblicate e, in particolare, che manchino i documenti di cui ai punti d), e) ed f) del citato art. 27 d.lgs. 33/2013 ( d) l’ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto incaricato).

7.1. Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti di cui alle lettere d), e) ed f) dell’art. 27 co. 1 d.lgs. 33/2013 con le modalità descritte nel secondo comma del medesimo articolo.

7.2. La novità della questione in rapporto alla questione di diritto intertemporale induce alla integrale compensazione delle spese di lite.