Online il sito www.foia.gov.it – Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione

Il nuovo diritto di accesso civico generalizzato dei cittadini è ancora più semplice grazie al lavoro del Dipartimento della funzione pubblica che ha predisposto un sito esplicativo di supporto per tutte le amministrazioni pubbliche. L’indirizzo è www.foia.gov.it ed all’interno sono illustrati strumenti e indicazioni operative relative all’attuazione della normativa comunemente conosciuta come Freedom of Information Act (FOIA).

Nel sito, costantemente aggiornato e ampliato dal Centro nazionale di Competenza FOIA istituito presso il Dipartimento della funzione pubblica, è possibile trovare:

  • i riferimenti normativi che a più livelli disciplinano l’istituto dell’accesso generalizzato e ne regolano l’attuazione;
  • le indicazioni operative, FAQ e strumenti a supporto della gestione delle diverse fasi del procedimento FOIA;
  • i risultati dell’attività di monitoraggio dell’attuazione della norma;
  • una raccolta dei pareri del Garante per la protezione dei dati personali e della giurisprudenza in materia.

Link al sito: http://www.foia.gov.it/

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INDENNITA’ DI RISULTATO ILLEGITTIMA SE MANCA LA PUBBLICAZIONE DEGLI INCARICHI – CORTE DEI CONTI PUGLIA SENTENZA N. 185/2018

F A T T O

1. – La Procura Regionale presso questa Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti, con atto dell’11.4.2017, notificato tra il 19.4 e il 9.5.2017 a tutti i convenuti, ha citato i sopra indicati soggetti avanti a questa Corte, per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore del comune di Lucera, della somma complessiva pari a € 92.983,47, ripartita come di seguito meglio indicata, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

A tal riguardo, premette di essere stata notiziata in data 8 febbraio 2013 dall’Ispettorato del Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri degli esiti dell’attività ispettiva effettuata presso il comune Lucera per la verifica dell’osservanza delle norme in materia di pubblicità degli incarichi, la quale ha evidenziato la mancata pubblicazione di tutti gli incarichi – esterni ed interni – sulla specifica sezione del sito web della stessa, denominato “Trasparenza, valutazione e merito”, conferiti dal comune di Lucera negli anni 2010-2011, in evidente violazione delle disposizioni in materia di trasparenza vigenti, in particolare dell’art. 11, comma 9 del D.lgs.150 del 2009 (in vigore dal 15 novembre 2009). Il quale prevedeva espressamente che, nel caso di mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione, fosse vietata l’erogazione dell’indennità di risultato ai dirigenti preposti agli uffici coinvolti.

2. – L’Organo requirente evidenzia che dagli atti istruttori è emerso che nessun dirigente comunale, nei due sopra indicati anni di riferimento, abbia mai proceduto a trasmettere i dati degli incarichi affidati all’ufficio competente per la relativa pubblicazione ovvero a sollevare il problema dell’obbligo in parola, atteso che la specifica sezione del sito internet denominata “Trasparenza, valutazione e merito”, è stata istituita solo nel mese di dicembre 2013.

Non essendo stato pubblicato sul sito internet del comune di Lucera alcun incarico, come rilevato dalla Guardia di Finanza, ad avviso del pubblico attore la violazione della prefata disciplina in materia di trasparenza avrebbe dovuto condurre l’Ente a non erogare, ai dirigenti competenti, l’indennità di risultato, stante l’esplicito divieto sopra indicato.

Al contrario, con distinti provvedimenti sindacali emessi a seguito di positivi apprezzamenti effettuati dal Nucleo di Valutazione per gli anni 2010 e 2011, sono state regolarmente riconosciute le indennità di risultato ai dirigenti dell’ente, vale a dire Cardillo Raffaele, Franchino Domenica, Cinquia Giuseppe, e Lucera Antonio, pur avendo i medesimi nel corso del riferito biennio, proceduto all’affidamento di incarichi soggetti all’obbligo di pubblicazione in argomento.

Tali indennità sono successivamente state liquidate con i provvedimenti del Segretario Generale p.t., appresso indicati:

  • con determina dirigenziale n. 151 del 20 giugno 2011, a firma del Segretario Generale p.t. Filippo Re è stata erogata la complessiva somma pari ad € 43.491,07 a seguito di tre differenti decreti sindacali aventi prot. n. 24672 del 9 giugno 2011, nei quali si attestava che “nulla osta alla materiale corresponsione della retribuzione di risultato” ai dirigenti predetti per l’anno 2010;
  • con determina dirigenziale n. 149 del 6 luglio 2012, a firma del Segretario Generale p.t. Raffaele Mario Maccarone, è stata erogata la complessiva somma pari ad € 49.492,40 a seguito di tre differenti decreti sindacali aventi prot. n. 28530 del 5 luglio 2012, nei quali si attestava che “nulla osta alla materiale corresponsione della retribuzione di risultato” ai dirigenti predetti per l’anno 2011;

Al riguardo, il P.M. ritiene che la predetta somma, pari a complessivi € 92.983,47, costituisca un danno ingiusto e risarcibile patito dal comune di Lucera, stante la chiara e precisa prescrizione normativa sopra riportata, la quale nonostante fissasse un perentorio divieto, non ha impedito l’erogazione dell’indennità di risultato ai citati dirigenti, evidentemente condotta senza le previe e doverose verifiche circa il rispetto degli obblighi previsti dalla legge.

Sul piano delle imputazioni personali, ad avviso del P.M. non possono sussistere dubbi in ordine alla responsabilità:

i) di coloro che hanno liquidato le somme in questione, vale a dire il Dott. Filippo Re ed il Dott. Raffaele Mario Maccarone, tenuto conto che gli stessi, nell’ambito delle loro competenze istituzionali e del ruolo apicale di segretario generale rivestito all’interno dell’Ente, da un lato erano tenuti a verificare l’esistenza di motivi ostativi al pagamento dell’indennità di risultato ai dirigenti in questione;  dall’altro non potevano non essere a conoscenza della mancata pubblicazione sul sito web del Comune degli incarichi in questione nella specifica forma richiesta dalla normativa di settore;

ii) dei componenti del Nucleo di valutazione, Vecchiarino, Papparella e Petito, i quali hanno effettuato le valutazioni dei dirigenti proprio ai fini dell’erogazione dell’indennità di risultato e, pertanto, avrebbero dovuto previamente valutare i risultati conseguiti anche con riferimento al rispetto dei vincoli previsti in materia di trasparenza, e più in generale, richiamare e analizzare la ricorrenza di tutti gli elementi di fatto e diritto necessari ai fini della erogazione dell’indennità di risultato, non basandosi esclusivamente sulle autorelazioni dei dirigenti. Ciò emerge dall’esame dei verbali del nucleo di valutazione (vedasi verbali 3/2011, 5/2011, 6/2011, 6/2012), nei quali, peraltro, si fa un riferimento generico alla percentuale di raggiungimento degli obiettivi, e alla necessità di presentare obiettivi non ordinari e “valutabili attraverso diversi indicatori”.

La Procura rammenta, in punto di responsabilità dei componenti del Nucleo di valutazione, che rientrava nei suoi specifici compiti anche quello, previsto dall’art. 14 del d. lgs 150/2009, di controllo e monitoraggio del sistema della trasparenza nell’ente pubblico. Richiama, al riguardo, le Linee guida elaborate dall’ANCI ex art.13, comma 2 del D. lgs. n. 150/09, dalle quali chiaramente si intendeva che i compiti intestati all’Organismo Indipendente di Valutazione previsti dalla legge di settore dovessero intendersi estesi ai Nuclei di valutazione, laddove gli Enti avessero mantenuto tale denominazione adeguandone solo la struttura, le competenze e le funzioni ai principi del D. lgs. 150/2009. Compiti di verifica (del rispetto delle norme in materia di trasparenza e, per i fini che qui occupano, della pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti) che, pertanto, sono stati omessi anche nell’esercizio di tale ulteriore ruolo;

iii) del Sindaco Dotoli Pasquale, che ha espressamente attestato l’assenza di alcun impedimento alla materiale corresponsione dell’indennità di risultato ai dirigenti, in assenza, fra l’altro, di alcuna nomina formale del responsabile della trasparenza (nomina che deve essere effettuata dall’organo politico), avvenuta solo nell’anno 2014.

3. – Secondo il Requirente, sotto il profilo psicologico la condotta tenuta dagli odierni convenuti non può che essere qualificata come gravemente colposa, “in ragione della evidente violazione della norma, volta, fra l’altro, a tutelare la trasparenza e la legalità dell’azione amministrativa. Essi, infatti, non hanno in alcun modo preso in considerazione l’impossibilità giuridica, per mancato rispetto delle tassative norme in materia di trasparenza, di erogare l’indennità di risultato a fronte, fra l’altro, dell’inerzia tenuta dai dirigenti che hanno conferito gli incarichi esterni ed interni”.

4. – I rilievi in parola sono stati contestati dalla Procura Regionale con l’informativa ante causam prevista dalla legge, con la quale si procedeva a richiedere, a vario titolo e in relazione al contributo causale di ciascuno, la predetta somma a titolo di danno erariale, ai seguenti soggetti: Cardillo Raffaele, Cinquia Giuseppe, Franchino Domenica e Lucera Antonio nella loro qualità di Dirigenti pp.tt del Comune di Lucera; Vecchiarino Giuseppe, Papparella Marianna e Petito Andrea nelle loro qualità di componenti del Nucleo di Valutazione;  Re Filippo nella qualità di Segretario comunale p.t., che ha liquidato la predetta indennità; Dotoli Pasquale, Sindaco che ha proceduto ad autorizzare la liquidazione delle somme a titolo di indennità di risultato.

A seguito dell’istruttoria preprocessuale, che ha determinato la Procura a richiedere alla Sezione Giurisdizionale la proroga di 120 giorni del termine per il deposito dell’atto di citazione – concesso con ordinanza n. 3 del 7 dicembre 2016, la quale ha fissato la nuova scadenza al giorno 12 aprile 2017 –, veniva archiviata la posizione dei dirigenti comunali percipienti, e contestata al Dott. Maccarone la responsabilità (inizialmente imputata al dott. Re) derivante dall’erogazione dell’indennità di risultato ai dirigenti per l’anno 2011.

Le controdeduzioni ricevute e le audizioni esperite nei confronti di tutti gli incolpati non sono state reputate sufficienti dalla Procura per archiviare la posizione dei rimanenti soggetti, i quali sono stati convenuti nel presente giudizio con atto di citazione loro ritualmente notificato in modo da rispettare altresì il termine di legge di cui all’art. 88, comma 3 del c.g.c.

In particolare, in tale atto il P.M. ha conclusivamente ritenuto che del danno complessivo, pari ad € 92.983,47 gli odierni convenuti dovessero risponderne in parti uguali, relativamente alle fattispecie alle quali hanno concorso.

Nel precisare che il Vecchiarino ed il Re debbono rispondere esclusivamente del danno cagionato per l’erogazione dell’indennità di risultato relativa all’anno 2010 in concorso con il Dotoli, il Petito e Papparella, e il Maccarone deve rispondere per la sola parte di danno relativa all’erogazione dell’indennità di risultato per l’anno 2011 in concorso con Dotoli, Petito e Papparella, ha di conseguenza così ripartito tra di essi la predetta somma:

  • € 8.691,28 a carico di Filippo Re;
  • € 8.691,28 a carico di Vecchiarino Giuseppe;

  • € 12.373,10 a carico di Maccarone Raffale Mario;

  • € 21.071,31 a carico di Dotoli Pasquale;

  • € 21.071,31 a carico di Papparella Marianna;

  • € 21.071,31 a carico di Petito Andrea,

  • oltre interessi e rivalutazione monetaria, fatta salva una diversa ripartizione del danno da parte della Sezione adita.

    5. – Con separati e tempestivi atti di costituzione e di risposta, si sono costituiti tutti i convenuti, i quali, in sintesi, hanno contestato, in rito:

    • il dott. Maccarone e il dott. Re, come l’avv. Papparella, la nullità della citazione per mancata disamina e confutazione delle proprie controdeduzioni spiegate in fase preprocessuale. Secondo il primo (Maccarone) il vizio de quo sarebbe reso ancor più evidente dall’erroneità dell’importo contestatatogli, pari a € 49.492,40, atteso che il deducente aveva fatto rilevare in tale fase di aver liquidato solo la somma di € 37.409,23, con determinazione n. 149 del 6 luglio 2012, poiché era stata stralciata la quota spettante al dott. Cinquia. Secondo alcuni dei convenuti, poi, l’atto introduttivo del giudizio sarebbe anche nullo per genericità e indeterminatezza della domanda, avendo omesso l’attore pubblico di identificare ed indicare dettagliatamente tutta la documentazione oggetto della presunta, mancata pubblicazione da parte del comune di Lucera, in ordine alla quale dovrebbe ravvisarsi la loro responsabilità, non potendo di conseguenza apprestare una adeguata difesa. Secondo la sig.ra Papparella, inoltre, non sarebbe stato affatto controreplicato sulla dedotta inapplicabilità agli enti locali, all’epoca dei fatti contestati, del decreto legislativo n. 150/2009.

    5.1. – Nel merito, hanno dedotto: i) l’inapplicabilità della disciplina indicata agli enti locali, in mancanza del necessario ed indispensabile adeguamento regolamentare; ii) la mancata costituzione della specifica sezione sul sito web del Comune, che avrebbe impedito ai dirigenti la pubblicazione degli incarichi; iii) la comunicazione della mancata ricezione, da parte dei responsabili della comunicazione all’anagrafe delle prestazioni (che quindi sarebbero a loro volta responsabili o corresponsabili del presunto danno), dei dati necessari per la pubblicazione, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto degli obblighi di pubblicazione ex art. 11, comma 8 del d. lgs. n. 150/2009; iv) l’esistenza di altre forme di pubblicità legale degli atti comunali previste dalla legge che supplirebbero alla contestata lacuna, perché in grado di soddisfare le esigenze di trasparenza derivanti dall’applicazione della norma che si assume violata; v) la funzione svolta dai componenti del Nucleo di valutazione nella determinazione dell’indennità di risultato da corrispondere ai dirigenti sarebbe meramente istruttoria e non deliberativa, di conseguenza dovrebbe escludersi la loro responsabilità in ordine al contestato danno; inoltre nelle relazioni autocertificate dei dirigenti non vi era alcun accenno all’affidamento di incarichi interni ed esterni (deduzioni svolte dai componenti del Nucleo di valutazione); vi) la concorrente responsabilità del Dirigente della Ragioneria, il quale ha vistato favorevolmente le determinazioni dirigenziale di liquidazione rimettendo il parere di regolarità contabile, che implicherebbe un compito ulteriore di verifica della correttezza degli atti adottandi; vii) il difetto dell’elemento soggettivo della colpa grave; viii) il recente insediamento, da parte del dott. Re e del dott. Maccarone, nella carica di segretario generale presso il Comune (avvenuto il primo in data 11.11.10, il secondo in data 7.11.2011), rispetto alla data dei provvedimenti di liquidazione di cui trattasi, non ha consentito loro di verificare il mancato rispetto degli obblighi previsti dalla normativa in oggetto, anche considerando che nessun soggetto all’interno gli aveva comunicato l’affidamento degli incarichi in questione; ix) infine, il convenuto Re, in via subordinata la prescrizione del credito erariale, perché l’invito a dedurre notificatogli, stante la sua estrema genericità, sarebbe inidoneo ad interrompere il corso della prescrizione.

    È stato poi anche eccepito, in particolare dalla difesa dell’allora sindaco Dotoli (ma anche da altri convenuti):

    I) l’insussistenza del danno erariale per intervenuta pubblicazione degli atti di incarico affidati dal comune di Lucera per gli anni 2010 e 2011, come da attestazione del Comune prot. n. 41001 del 4.9.2017 (versata in atti) che ha certificato che sono stati tutti pubblicati sul sito web del comune di Lucera – sezione “Trasparenza, valutazione e merito” – gli atti elencati nella nota trasmessa via pec il 30.8.2017 dallo stesso sig. Dotoli e che riguardano proprio gli atti amministrativi di cui, con l’atto di citazione, se ne lamenta la mancata pubblicazione. Adduce al riguardo che la normativa vigente all’epoca non stabiliva alcun termine entro il quale eseguire tale pubblicazione e che questa, anche se effettuata a distanza di tempo, consentirebbe comunque quel controllo generalizzato, sotteso alla normativa in materia di trasparenza, che è da intendersi comunque successivo al conferimento dell’incarico. Ragion per cui, l’intervenuta pubblicazione eliderebbe in radice il presupposto del divieto di erogazione della retribuzione di risultato e, di conseguenza, la sussistenza del danno erariale;

    II) la mancanza di ogni e qualsiasi violazione da parte dei convenuti, e in specie del Sindaco p.t., a cagione della intervenuta abrogazione dell’art. 11 d.lgs. n. 150/2009 e, quindi, anche del divieto posto dal nono comma, per effetto dell’art. 53, comma 1, lett. i), D. lgs. 14.3.2013 n. 33. Di conseguenza, “La condotta non è più illecita e, pertanto, non può fondarsi alcun giudizio di responsabilità che richiede l’attualità della violazione”;

    III) il divieto di erogazione della retribuzione di risultato non può che riguardare, i “dirigenti preposti agli uffici coinvolti”, e cioè coloro che dovevano eseguire la pubblicazione nell’apposito sito web, ma non anche i dirigenti conferenti l’incarico, che non avevano il compito di procedere alla pubblicazione; ragion per cui questi, avendo raggiunto il risultato nella loro attività, avevano pieno titolo a ricevere l’erogazione in parola. Tanto è vero che il D. Lgs. 14.3.2013 n. 33, che ha abrogato il comma 9 dell’art. 11 detto, ha introdotto una sanzione amministrativa a carico del dirigente che non dispone la pubblicazione nell’apposito sito web;

    IV) ancora, non può essere esclusa la responsabilità dei soggetti che hanno percepito la retribuzione di risultato, perché anch’essi, proprio come dirigenti, non potevano ignorare tale adempimento e avrebbero dovuto segnalarlo, invece di incassare la retribuzione di risultato. Di conseguenza, tali elementi devono essere valutati dal Collegio per “mandare assolti i convenuti o, quantomeno, ridurre sensibilmente la quota della loro responsabilità, e invitare la Procura ad agire nei confronti dei dirigenti per il recupero totale del danno causato al Comune” (così la difesa del Dotoli);

    V) non si può far coincidere la colpa grave del Dotoli con la violazione della norma, considerando che questi non era in possesso di una specifica preparazione tecnico-giuridica ed amministrativa e che per tale motivo si è affidato agli organi tecnici dell’amministrazione, e che la norma di cui si discute è stata modificata più volte, come è testimoniato dalla circostanza che l’Anci è dovuta intervenire con linee guida ed altri atti e precisazioni continue;

    VI) in subordine, sempre la difesa dell’ex Sindaco sostiene che, pur volendo seguire “la sentenza della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale della Puglia del 20.10.2016 n. 384, richiamata nell’atto di citazione, l’obbligo per i Comuni sarebbe successivo al 31.12.2010 e, quindi, andrebbero pubblicati nell’apposito sito web gli atti di incarico per l’anno 2011”. Di conseguenza, non costituirebbe danno erariale la liquidazione dell’indennità di risultato liquidata nel 2011, relativa all’anno 2010 e agli incarichi conferiti nel medesimo anno, vale a dire l’importo di € 43.491,07.

    Tutti i convenuti invocano, infine, in via gradata l’esercizio del potere riduttivo da parte del Collegio, e nel merito, di rigettare la domanda siccome infondata.

    6. – All’odierna udienza, il rappresentante della Procura, in una breve replica alle eccezioni di parte, ha osservato, quanto alla mancata indicazione degli atti di cui sarebbe stata omessa la pubblicazione, che i medesimi sono puntualmente indicati nel rapporto informativo della G.d.F., donde non sono stati pedissequamente ripetuti nella citazione in ossequio al principio di sinteticità degli atti processuali. Per lo stesso motivo non si è proceduto a controdedurre analiticamente alle deduzioni preprocessuali, le quali trovano comunque smentita nel contesto dell’atto, è tanto è sufficiente per la costante giurisprudenza della Corte. In ordine all’asserita pubblicazione postuma dei dati inerenti a tali incarichi, il P.M. ha evidenziato che l’indennità di risultato è erogata in riferimento alla gestione dell’anno precedente: di conseguenza reputa che l’onere di pubblicazione debba essere assolto nello stesso anno. Ha ritenuto, quindi, che l’asserita abrogazione successiva della norma in questione non possa avere effetto retroattivo e, quanto alla condotta dei vari soggetti coinvolti, ha rammentato che vi era una precisa norma di legge che prevedeva il divieto di erogazione dell’indennità di risultato. Ha aggiunto, ancora, sulla dedotta responsabilità del soggetto responsabile delle pubblicazioni, che egli non potesse autonomamente venire a conoscenza degli atti da pubblicare se non gli venivano comunicati e, in ordine ai componenti del Nucleo di valutazione, ha ricordato che la precedente sentenza di questa Sezione, n. 384/2016, ha ridotto l’addebito al soggetto condannato sulla base di una ritenuta e concorrente responsabilità anche dei membri di tale organo. Infine, ha concordato con la difesa del dott. Maccarone circa la riduzione del quantum del danno poiché sembrerebbe che egli abbia liquidato solo la somma di € 37.409,23. Ha insistito e concluso affinché la domanda fosse accolta.

    6.1. – L’avvocato Lepore, per il convenuto RE, ha rammentato che il suo assistito ha svolto la funzione di Segretario generale dell’Ente per poco tempo e che in ogni caso vi era un soggetto formalmente nominato quale responsabile delle pubblicazioni, ossia il dott. Grasso, il quale era tenuto, unitamente al responsabile di ragioneria, a segnalare al dott. Re la mancata pubblicazione di tali dati. Ha insistito sulla nullità della citazione per genericità e per mancata indicazione degli atti non pubblicati; ha rinviato, quindi, alle Linee Guida ANCI richiamate a pag. 7 della memoria di costituzione, circa la mancata applicazione della norma in questione agli enti locali e, infine, ha ribadito l’eccezione di prescrizione del credito erariale.

    6.2. – L’avv. Ricucci per il dott. Maccarone, ha sottolinea che questi è entrato in carica presso il comune di Lucera nel mese di dicembre 2011, e che l’indennità di risultato per tale esercizio è stata erogata qualche mese dopo, e che gli atti sono stati comunque pubblicati sul sito dell’Amministrazione. Nel sottolineare che il P.M. ha accolto la richiesta di riduzione del danno per il suo assistito, ha insistito e ribadito l’accoglimento delle conclusioni rassegnate nella memoria di costituzione.

    6.3. – L’avvocata Cassatella per i convenuti Petito e Papparella, nel condividere le argomentazioni svolte dai colleghi che l’hanno preceduta, si è rimessa agli atti depositati.

    6.4. – Il prof. avv. Follieri, in difesa dell’ex Sindaco Dotoli, in via preliminare ha osservato che la pubblicazione dei dati inerenti agli incarichi in argomento vi è stata, anche se postuma, e a tal riguardo ha sostenuto che la norma non prevedeva un termine per svolgere tale incombente: ragion per cui il controllo di trasparenza ivi previsto può essere esercitato anche a distanza di tempo. Sulla abrogazione postuma della norma ad opera del d. lgs. n. 33 del 2013, anche se il P.M. afferma il principio del tempus regit actum, tuttavia ha rilevato che il codice di giustizia contabile non ha chiarito la natura – risarcitoria o sanzionatoria – della responsabilità amministrativa. Di conseguenza, se la fattispecie in parola ha natura sanzionatoria, la successiva abrogazione dovrebbe avere effetto retroattivo, come previsto nel diritto penale e dalla l. 689/1981 in materia di illeciti amministrativi. Diversamente da quanto accadrebbe se si dovesse optare per la natura risarcitoria, applicandosi in tal caso il surrichiamato principio invocato dal P.M. Ha ritenuto, ancora, che i dirigenti che hanno percepito l’indennità non possano essere tenuti fuori dal processo, perché sono i primi a dover conoscere la normativa che regola la loro azione. Ha aggiunto che l’art. 11, comma 9 del d. lgs. n. 150 pone un divieto ma non indica chi ne debba rispondere. Infine, circa l’elemento soggettivo, ha opinato che il Sindaco compie, per i fini di cui trattasi, una verifica che non è di tipo amministrativo o contabile, ma di carattere fiduciario sull’attività svolta dai dirigenti, e che il Dotoli, in quanto dottore in agraria, non era tenuto a conoscere la normativa de qua.

    6.5. – In una breve replica, il P.M. ha ricordato che la precedente sentenza di questa Sezione, n. 384/2016, ha affermato che la norma contestata si applica anche agli enti locali dal 2010. Circa la natura e la ratio di tale previsione, ha sostenuto che essa configuri una fattispecie di responsabilità di tipo risarcitorio, perché il suo mancato rispetto incide sulla valutazione della performance. Quanto alla responsabilità del Sindaco, ha dedotto che questi, con il suo nulla osta, ha dato il via libera definitivo alla liquidazione delle indennità per cui è questione. In ordine alla mancata evocazione in giudizio anche dei dirigenti che hanno percepito le indennità, ha reputato che i medesimi non abbiano concorso alla realizzazione del danno perché altri erano i soggetti interessati dal procedimento e perché quasi mai gli stessi percettori di somme indebite vengono evocati in giudizio davanti alla Corte dei conti. Ha precisato quindi, correggendo la precedente affermazione, che la somma di cui si contesta la liquidazione al dott. Maccarone – vale a dire € 49.492,40 – è corretta perché l’importo di € 37.409,23 da questi indicato in realtà è al netto degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro, che aggiunti al predetto importo determinano l’ammontare di € 49.492,40. In relazione, infine, alla asserita imputabilità al dirigente di ragioneria di parte del danno, ha richiamato una recente decisione di questa Sezione che ne ha escluso la concorrente responsabilità.

    6.6. – In una succinta controreplica, il prof. avv. Follieri ha affermato che dal successivo art. 15 del d. lgs. n. 33 del 2015 emerge la natura sanzionatoria di tale fattispecie.

    7. – La causa è stata, quindi, trattenuta per la decisione.

    Considerato in

    D I R I T T O

    1. – In via preliminare, va esaminata la eccezione di nullità dell’atto di citazione – sollevata da più convenuti – per genericità della medesima e per mancata puntuale confutazione delle deduzioni preprocessuali degli incolpati.

    Sul punto, la giurisprudenza consolidata di questa Corte (cfr. SS.RR., sent. n. 7/98/Q.M.; id., Sez. giur. Lombardia, n. 324/2009; Sez. giur. Puglia, sent. n. 1547/2013 e n. 203/2015; Sezione giur. Lazio, sent. n. 330/2015), da cui il collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che nell’atto di citazione il P.M. non abbia l’obbligo di motivare puntualmente le ragioni in base alle quali egli disattende le deduzioni presentate, né tanto meno risulta che tale obbligo sia stato introdotto dal decreto legislativo n. 174 del 26 agosto 2016, recante il codice della giustizia contabile (“c.g.c.”) il quale negli artt. 86 e 87 non lo contempla tra le cause di nullità della citazione; ragion per cui l’esame valutativo delle deduzioni dell’invitato ben può essere espresso dal P.M. in modo sintetico o generico, o essere persino implicito nel fatto stesso che viene emesso l’atto di contestazione della responsabilità amministrativa, il quale poi, nel caso di specie ha anche richiamato, in punto di applicabilità agli enti locali del decreto legislativo n. 150/2009, il precedente di questa Sezione, reso con sentenza n. 384/2016 su un analogo caso.

    La suddetta eccezione si palesa, pertanto, infondata, così come quella con cui talune difese contestano la indeterminatezza della citazione, il cui contenuto, al contrario di quanto dedotto, descrive in modo chiaramente percepibile la fattispecie di responsabilità amministrativa portata all’attenzione di questo giudice, la quale trae origine dalla violazione di un preciso obbligo di legge, contenuto nell’articolo 11, commi 8 e 9 del nominato decreto. Così come parimenti definiti sono il comportamento contestato ai convenuti e gli altri elementi soggettivi ed oggettivi dell’illecito loro addebitato, tra i quali ultimi peraltro ben emergono, sia pure de relato, gli atti di incarico per i quali è stata omessa la pubblicazione, trovando essi puntuale indicazione nei prospetti dal n. 5) al n. 7) contenuti negli allegati da sub 9) a sub11B) alla denuncia della G.d.F. (la quale costituisce notizia specifica e concreta di danno erariale).

    2. – Nel merito, respinta preliminarmente l’eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto Re (per genericità della citazione) per le medesime ragioni espresse nel superiore paragrafo, ad avviso del collegio la domanda attorea merita accoglimento.

    Ai fini del decisum, è bene svolgere una breve ricostruzione normativa per meglio comprendere il significato e la portata delle disposizioni violate, posta alla base dell’azione di responsabilità di cui al presente giudizio, e costituite dall’art. 11, commi 8 e 9, del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150, che recitano per la parte che qui occupa:

    «8. Ogni amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale in apposita sezione di facile accesso e consultazione, e denominata: “Trasparenza, valutazione e merito”: lettera a) omissis; lettera i) gli incarichi, retribuiti e non retribuiti, conferiti ai dipendenti pubblici e a soggetti privati.

    9. In caso di… mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui ai commi 5 e 8 è fatto divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti preposti agli uffici coinvolti» (la disposizione in esame è rimasta in vigore sino alla sua abrogazione, intervenuta per effetto dell’art. 53, comma 1, lett. B, del D. lgs. 14.03.2013, n. 33, contestualmente sostituita, con modificazioni, dall’art. 15 dello stesso decreto).

    Va premesso, sul punto, che già la L. 7 agosto 1990, n. 241, al comma 1 (vigente ratione temporis) aveva stabilito che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge – principio di legalità-indirizzo, in attuazione dell’art. 1 Cost. – ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla stessa legge e dai principi dell’ordinamento comunitario.

    La legge sul procedimento amministrativo dunque già postulava – all’epoca dei fatti contestati – che tra i principi guida dell’azione amministrativa vi fossero quelli di trasparenza e di pubblicità, quali corollari della regola costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto tali finalizzati a consentire il controllo sulla regolarità delle procedure amministrative da parte dei soggetti interessati e/o della collettività, e a garantire l’esercizio del diritto di difesa consacrato nell’articolo 113 della Costituzione.

    Il decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150 (nel prosieguo, anche “decreto” o la “legge”), nell’operare una riforma organica del rapporto di lavoro pubblico nell’ottica dell’incremento della sua produttività, efficienza e trasparenza, ha particolarmente ampliato tali principi introducendo il concetto di trasparenza totale della prestazione delle funzioni e dei servizi erogati dalle amministrazioni pubbliche, al fine di consentire un controllo diffuso su di essi del cittadino, anche a garanzia della legalità dell’azione dei pubblici poteri.

    In questa prospettiva, la trasparenza è divenuta talmente importante da essere intesa come «accessibilità totale di tutte le informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità».

    Il comma 3 dell’art. 11 del decreto ha imposto, poi, a tutte le amministrazioni pubbliche di garantire «la massima trasparenza in ogni fase del ciclo di gestione della performance» (ossia nell’ambito del percorso di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche), evidentemente allo scopo di consentire forme diffuse di verifica dell’operato di chi agisce in nome e per conto della P.A., aventi per oggetto, a mente del comma 8 sopra citato, anche il controllo dello svolgimento, da parte di tali soggetti, dell’attività di gestione direttamente piuttosto che mediatamente, attraverso il ricorso a collaborazioni esterne (ciò che comporta, evidentemente, ulteriore dispendio di risorse economiche per la stessa P.A.).

    È per tale ragione che questo comma ha imposto ad “ogni amministrazione” di pubblicare sul proprio sito istituzionale, nell’apposita sezione di facile accesso e consultazione denominata “Trasparenza, valutazione e merito” (tra gli altri) gli incarichi, retribuiti e non retribuiti, conferiti a soggetti estranei all’apparato amministrativo.

    Di conseguenza, le nuove norme non potevano non applicarsi anche agli enti locali, perché da un lato costituivano diretta attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento postulati dall’art. 97 della Costituzione; dall’altro rientravano nel nucleo del livello essenziale delle prestazioni, concernenti i diritti civili e sociali, erogate dalle amministrazioni pubbliche che devono essere garantite su tutto il territorio nazionale giusta l’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione (cfr. l’art. 11, comma 1 del citato d. lgs. n. 150 del 2009). Il quale ultimo consente allo Stato, in tale ambito materiale, di legiferare nell’esercizio della propria potestà esclusiva, imponendo obblighi di trasparenza a tutte le PP.AA., incluso quelle dotate di autonomia legislativa come le Regioni e le Province autonome (e perciò, a maggior ragione agli enti locali).

    Detto in altri termini, l’obbligo della PA di dotarsi di una organizzazione effettivamente efficace e trasparente costituisce un predicato necessario e ineludibile dei predetti precetti di rango costituzionale, che deve essere garantito da parte di tutti i soggetti istituzionali e a qualsiasi livello di governo, per esigenze di uniformità e in un quadro di garanzia e di tutela del cittadino omogeneo ed unitario.

    Tali previsioni (commi 1 e 3 dell’art. 11), di cui la stessa legge ne ha dichiarato esplicitamente l’applicazione immediata anche negli enti locali – cfr. al riguardo l’art. 16, comma 1 del medesimo decreto n. 150 –, sono state dunque integrate e attuate (ai fini del percorso di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche) non solo dal successivo comma 8 dello stesso art. 11, ma anche dal comma 9, il quale ha previsto un’automatica conseguenza di legge (il divieto di erogazione dell’indennità di risultato) in caso di inadempimento degli obblighi di pubblicazione di cui al precedente comma 8.

    Ragion per cui, attesa la natura e la ratio dei principi di accessibilità totale e di trasparenza posti dai richiamati commi 1 e 3 dell’art. 11, non può revocarsi in dubbio, anche da un punto di vista sistematico, che la pubblicazione degli atti amministrativi appena indicati (nello speciale sito di ciascuna amministrazione) costituisse un obbligo attuativo di quegli stessi principi, in quanto funzionale a garantire quel controllo civile e sociale (che appartiene al nucleo essenziale delle prestazioni sopra detto) sull’imparzialità e sull’efficientamento del lavoro pubblico e del ciclo della performance, che costituivano gli obiettivi di fondo del predetto corpus normativo.

    È per tale motivo che, probabilmente, l’ANCI con le Linee Guida del settembre 2010, e ancor prima il Dipartimento della Funzione pubblica, con la circolare esplicativa n. 1/2010 del 14.1.2010 (documentazione prodotta dalla pubblica accusa) si erano pronunciati (pur senza dare adeguata motivazione) nel senso che la normativa sopra richiamata: i) si applicasse anche agli enti locali; ii) che l’obbligo di pubblicità previsto dalla norma dell’articolo 11, comma 8, si aggiungesse a quelli preesistenti e previsti da specifiche normative e che costituisse strumento per garantire l’accessibilità totale in relazione alla valutazione dei dipendenti pubblici di cui al precedente comma 3; iii) che fosse diretta alla realizzazione del principio di trasparenza inteso come accessibilità totale delle informazioni riguardanti l’organizzazione e l’attività di tutte le Pubbliche Amministrazioni presenti sul territorio dello Stato: cfr., sul punto le predette Linee Guida, nel prospetto allegato sub “A”, nella parte afferente ai “Dati relativi ad incarichi e consulenze” dove, in riferimento all’art. 11, comma 8, rinvia alla predetta circolare del D.F.P., la quale a sua volta, nelle pagg. 2, 3 e 4 (specie nell’ultima), rammenta il divieto di erogazione della retribuzione di risultato e raccomanda a tutte le amministrazioni  – di cui all’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001, cui la circolare era rivolta – di curare con la massima attenzione tali adempimenti.

    Ne consegue, sul piano sia logico che giuridico, che anche agli enti locali si applicasse il successivo comma 9 del ridetto art. 11 (che contemplava il divieto per cui è questione), in quanto intimamente correlato alla violazione dei precetti posti dai superiori commi 1, 3 e 8, che fissavano un puntuale e fondamentale obiettivo strategico, di primaria rilevanza nel sistema organizzativo della P.A. (ossia la trasparenza intesa in termini di accessibilità totale e di controllo sociale mirato sulle prestazioni dei pubblici dipendenti).

    Svolta questa necessaria premessa, di carattere prioritario da un punto di vista logico e giuridico – la quale vale a confutare la principale obiezione sollevata dagli odierni convenuti in punto di inapplicabilità della riferita disciplina normativa alle autonomie locali e si muove nel solco (sia pure con le ulteriori argomentazioni e precisazioni appena svolte) della precedente decisione di questa Sezione n. 384 del 2016 e della Sez. Lazio n. 81 del 2015 e n. 323 del 2016 –, può ora passarsi alla disamina della presente fattispecie, in ordine alla quale la Sezione ritiene che la violazione dei chiari, precisi e superiori obblighi di legge citati facesse discendere altrettali obblighi di servizio in capo a tutti i convenuti nel presente giudizio, i quali, ciascuno per la propria parte, hanno concorso con le loro condotte alla causazione del danno per cui è questione, con atteggiamento soggettivo sicuramente caratterizzato dall’elemento della colpa grave.

    3. – A tale ultimo riguardo, deve reputarsi che proprio la presenza di atti interpretativi provenienti da organi sicuramente qualificati e di riferimento per l’orientamento dell’attività degli operatori politici e amministrativi degli enti locali, vale a dire il citato documento dell’ANCI (l’Associazione nazionale dei comuni italiani) e la Circolare del DFP (indirizzata a tutte le PP.AA., ivi inclusi gli enti locali) ed emanati i concomitanza ai fatti di causa, connota in termini di grave superficialità e inescusabile noncuranza e leggerezza le condotte tenute dagli odierni prevenuti in punto di mancata osservanza degli obblighi di trasparenza sopra individuati; i quali soggetti, reputa il giudicante, per la funzione ricoperta, dovevano essere in grado di conoscere, verificare e rettamente applicare tali precetti normativi.

    4. – Non possono essere condivise, al riguardo, le diverse eccezioni svolte dai convenuti.

    4.1. – In primo luogo, come rilevato nel corso del dibattimento dal P.M., è corretta la somma contestata dalla Procura a titolo di retribuzione dell’indennità di risultato ai dirigenti per l’anno 2011, atteso che l’importo di € 37.409,23 indicato dal deducente dott. Maccarone è al netto degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro, che assommati al precedente valore determinano l’importo complessivo lordo pari a € 49.492,40 (ciò si apprezza dall’allegato alla stessa determinazione n. 149/2012).

    4.2. – Alle obiezioni relative alla mancata costituzione della specifica sezione sul sito web del Comune, che avrebbe impedito ai dirigenti la pubblicazione degli incarichi, e alla pubblicazione di tali atti attraverso altre forme di pubblicità legale tali da assicurare aliunde le esigenze di trasparenza richieste dalla norma de qua, è agevole opinare che, sotto il primo profilo, la istituzione della specifica sezione sul sito web di facile accesso e consultazione (denominata “Trasparenza, valutazione e merito”) costituiva un previo e ineludibile obbligo di legge per gli enti locali, della cui attuazione doveva farsi carico la stessa Amministrazione comunale, e per essa il Sindaco nella sua qualità di organo apicale della medesima, tenuto a sovrintendere al regolare funzionamento dei servizi dell’ente (ex art. 50, commi 1 e 2 del D. lgs. n. 267 del 18/8/2000, c.d. TUEL) e alla predisposizione, per quanto qui interessa, dei meccanismi atti a consentire l’attuazione delle misure in tema di trasparenza, che molteplici disposizioni di legge affidavano al Comune, ravvisandosi nella sua condotta estremo disinteresse per la programmazione delle relative attività. Tale obbligo non poteva essere ignorato se non con colpa grave dall’allora primo cittadino, cui è imputabile l’adozione di scelte di fondo quale quella che occupa, in grado di garantire il pieno coinvolgimento del medesimo Ente (e dei lavoratori ad esso assegnati) per assicurare la compiuta operatività delle misure organizzative imposte alle PP.AA. in attuazione della legge Brunetta.

    Il secondo profilo è stato già preso in considerazione dalla richiamata precedente pronuncia n. 384/2016 di questa Sezione, la quale ha chiarito che l’istituzione della specifica sezione richiesta dal decreto n. 150 per la pubblicazione dei dati di cui trattasi ha una diversa funzione rispetto a quella cui assolve l’albo pretorio, anche se informatizzato (ex lege n. 69 del 18 giugno 2009, art. 32, comma 1), che è deputata a garantire la pubblicità legale degli atti e dei provvedimenti ivi posti, “mentre l’accessibilità totale (id est la trasparenza) presuppone, invece, l’accesso da parte dell’intera collettività a tutte le “informazioni pubbliche”, secondo il paradigma della “libertà di informazione” dell’open government di origine statunitense (vds. delibera C.I.V.I.T. n. 105/2010, cit.), con lo scopo di assicurare la costruzione di quella “casa di vetro” (Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, presentazione ai “vent’anni di trasparenza”), cui la pubblica amministrazione deve atteggiarsi nei rapporti con il cittadino”.

    4.3. – Va respinta altresì la deduzione difensiva secondo cui non può obliterarsi il ruolo (almeno in via concausale) dei soggetti responsabili della comunicazione all’anagrafe delle prestazioni, i quali avrebbero omesso di comunicare ai dirigenti e agli altri attori dell’odierna vicenda, la mancata ricezione dei dati inerenti agli incarichi da pubblicare, per un duplice ordine di motivi.

    In primo luogo, il dott. Grasso e il dott. Aquilano erano stati nominati, all’interno del comune di Lucera, “responsabili delle comunicazioni all’Anagrafe delle prestazioni ex art. 53, commi 12 e seguenti del D. L.vo n. 165/2001 e ss.mm.ii.” (cfr. il provvedimento prot. n. 2089 del 20.1.2010). Il citato art. 53, commi 12 e seguenti pone a carico delle pubbliche amministrazioni conferenti l’obbligo di comunicare semestralmente gli incarichi di consulenza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento Funzione Pubblica (in difetto, vi è il divieto di conferimento di nuovi incarichi); dunque, i medesimi avevano un compito ben diverso da quello sotteso e previsto dalla norma in rassegna, vale a dire la pubblicazione in apposita sezione del sito web del Comune dei dati inerenti ai predetti incarichi per finalità di trasparenza. In secondo luogo, se pure si volesse ritenere loro attribuito tale compito (il che non è evincibile, come detto, dal prefato provvedimento) non sarebbe certamente ad essi imputabile l’omessa pubblicazione dei dati de quibus a causa della mancata previa trasmissione di tali informazioni da parte degli stessi soggetti conferenti gli incarichi.

    4.4. – Al contrario di quanto dedotto dai componenti del Nucleo di valutazione, secondo cui la funzione da essi svolta nella determinazione dell’indennità di risultato sarebbe meramente istruttoria e non deliberativa, e che la loro responsabilità dovrebbe escludersi anche perché nelle relazioni autocertificate dei dirigenti mancava qualsivoglia riferimento all’affidamento di incarichi interni ed esterni, è appena il caso di osservare quanto segue.

    I membri del predetto organo agivano, ai fini della corresponsione dell’indennità di risultato ai dirigenti e ai funzionari investiti delle posizioni organizzative, nell’ambito di una loro precipua competenza, ad essi intestata sia dalla legge(cfr. il D. Lgs. 30/7/1999 n. 286, vigente all’epoca dei fatti), che dal regolamento interno sul funzionamento del Nucleo di valutazione, il quale nella formulazione allora in vigore, all’art. 6 testualmente prevedeva “L’attività del Nucleo ha per oggetto: a)- La valutazione delle prestazioni del personale con qualifica dirigenziale; b)- La valutazione dell’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. c)- Il supporto all’attività di programmazione strategica e di indirizzo politico amministrativo di competenza degli organi di governo; d)- Il supporto ai dirigenti per l’attivazione di azioni correttive in relazione alle criticità rilevate nell’attuazione degli obiettivi e nei comportamenti direzionali; e)- La consulenza al sindaco ed alla giunta su ogni questione che possa avere riflessi sulla valutazione del personale dirigenziale e sul controllo strategico di cui all’art.6 del D.Lgs. 30.07.1999, n.286”.

    In questa prospettiva, la valutazione delle prestazioni svolte dal personale con qualifica dirigenziale non poteva prescindere dalla verifica del raggiungimento del fondamentale obiettivo di trasparenza normativamente imposto, che assumeva carattere assolutamente prioritario rispetto ad altri eventuali obiettivi strategici, attesa la natura e la ratio del decreto Brunetta (che prevedeva uno puntuale divieto in caso di mancato adempimento da parte dei dirigenti coinvolti). Si ribadisce, inoltre, che l’eventuale ricorso a collaborazioni esterne da parte dei dirigenti integra sicuramente un parametro utile ai fini dell’attività di valutazione, perché consente di verificare se il dirigente è stato in grado di raggiungere in autonomia gli obiettivi assegnati, piuttosto che avvalersi della collaborazione di soggetti esterni. Detto in altri termini, la verifica del raggiungimento di tale risultato di trasparenza costituiva un atto dovuto non solo ai fini della liquidazione in parola, ma anche ai fini della intrinseca valutazione dell’attività gestionale, che non poteva assolutamente essere obliterato dall’organo a tanto preposto, specie ove si consideri che, a termini di regolamento il Nucleo aveva anche il compito di supportare sia gli organi di governo che gestionali in merito alla programmazione strategica, alla valutazione del personale dirigenziale, all’attivazione delle azioni correttive ai fini dell’attuazione degli obiettivi e dei comportamenti direzionali, tra i quali assumono qui rilievo, come detto, quelli finalizzati ad attuare gli obblighi di trasparenza prescritti dai commi 1, 3, 8 e 9 dell’art. 11 del citato decreto.

    In conclusione, la previa conoscenza della fonte normativa violata, e la verifica della ricorrenza di un antecedente normativo condizionante l’erogazione della retribuzione di risultato, costituivano comportamenti sicuramente e normalmente esigibili da parte dei componenti di un organo, quale il Nucleo di valutazione, cui la legge e il regolamento interno dell’Ente locale intestavano precipue funzioni non solo di valutazione dell’attività gestionale dei dirigenti, ma anche di impulso in ordine alla messa a sistema di misure e azioni finalizzate al rispetto di tale presupposto. E tanto a prescindere da eventuali omissioni dei dirigenti stessi conferenti gli incarichi o di altri soggetti: in tale ruolo, detto organo avrebbe perciò dovuto valutare tale presupposto, non essendo certo plausibile che in un Comune di dimensioni importanti come quello di Lucera (circa 30.000 abitanti) non fosse stato affidato alcun incarico in nessuno degli anni di riferimento.

    Tali omissioni, dunque, viziano irrimediabilmente la loro condotta, in termini di colpa sicuramente grave.

    4.5. – Quanto alla concorrente responsabilità del dirigente della Ragioneria, opina il collegio che non era certamente compito suo verificare se nelle relazioni del Nucleo di Valutazione e nelle determinazioni dei dirigenti che via via hanno disposto la liquidazione della indennità di cui trattasi, fossero stati rispettati tutti i presupposti normativi richiesti dalla legge ai fini di una valutazione positiva dei medesimi dipendenti, e se nulla ostasse alla erogazione di tale emolumento. Se davvero si accogliesse tale assunto, dovrebbe concludersi che allo stesso sia ascritta, in sede di apposizione del visto sulle determine di liquidazione (diverso è il caso dei pareri di regolarità contabile sulle proposte di deliberazione o del visto sui provvedimenti di impegno), una responsabilità oggettiva, perché diverrebbe il titolare di un controllo di legittimità di tutta l’azione amministrativa che è sfociata nella liquidazione di una spesa. Ma tale interpretazione contrasterebbe con il dettato normativo e risulterebbe sicuramente praeter legem, perché l’art. 184, commi 2 e ss. del citato TUEL testualmente assegnano all’ufficio che ha dato esecuzione al provvedimento di spesa il riscontro di legittimità della prestazione sottesa, rimettendo al servizio finanziario, cui l’atto di liquidazione deve essere trasmesso unitamente ai relativi documenti giustificativi ed ai riferimenti contabili, i conseguenti adempimenti. Il quale servizio finanziario effettua, secondo i princìpi e le procedure della contabilità pubblica, i controlli e riscontri amministrativi, contabili e fiscali sugli atti di liquidazione, ma non è certo tenuto a verificare la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto fondanti il provvedimento di liquidazione, perché tale compito compete al dirigente che ha adottato la relativa determinazione (in senso conforme, anche il principio contabile n. 2, predisposto dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali, al par. 91, vigente ratione temporis, secondo cui in fase di liquidazione la verifica della completezza della documentazione prodotta e della idoneità della stessa a comprovare il diritto del creditore fosse appannaggio del dirigente che liquida la spesa).

    4.6. – Vanno altresì confutati gli argomenti in forza dei quali le difese dei segretari generali Re e Maccarone deducono di non aver potuto avvedersi del mancato rispetto degli obblighi previsti dalla normativa in oggetto a causa del recente insediamento o della mancata comunicazione dell’affidamento degli incarichi in argomento da parte di qualsivoglia soggetto all’interno del Comune.

    Sotto il profilo causale, ad avviso del collegio il danno è anche a loro direttamente imputabile, in quanto vi era una norma impeditiva dell’erogazione dell’indennità, e non può certo reputarsi che la verifica del rispetto di tale precetto esulasse dalle loro competenze nel momento in cui hanno liquidato la relativa spesa, specie in virtù del loro ruolo apicale all’interno dell’Ente locale, che a maggior ragione li richiamava alla verifica del rispetto di quanto richiesto dal testé citato art. 184, commi 2 e ss. del TUEL. Tale elemento rileva particolarmente sotto il profilo della colpa grave, perché essi erano nella posizione funzionale di dover conoscere il fatto che il sito di cui all’art. 11, comma 8, del D.lgs. n. 150 del 2009 non fosse stato istituito, e che gli incarichi di consulenza conferiti dai vari dirigenti non fossero stati pubblicati secondo legge, essendo loro preciso dovere quello di verificare la sussistenza di eventuali condizioni ostative ai fini della liquidazione delle indennità di risultato.

    4.7. – Non colgono nel segno nemmeno le ulteriori eccezioni difensive presentate in massima parte dall’allora sindaco Dotoli.

    A) In primo luogo, l’avvenuta pubblicazione degli atti di incarico affidati dal comune di Lucera per gli anni 2010 e 2011, a distanza di ben sei-sette anni, nella sezione “Trasparenza, valutazione e merito” del sito web del comune di Lucera, non può certo valere ad escludere il danno erariale che occupa.

    Se pure è vero che la normativa vigente all’epoca non stabilisse alcun termine entro il quale eseguire tale adempimento, è altrettanto vero (come correttamente osservato dal P.M. in udienza) che la pubblicazione di tali dati, essendo prevista quale fattore condizionante l’erogazione della retribuzione di risultato per la gestione svolta nell’esercizio precedente, non poteva che trovare quale preciso e concreto riferimento temporale proprio quello della conclusione del ciclo di gestione della performance, che coincide con la fine dell’anno, o al limite un termine breve successivo alla chiusura del periodo di svolgimento dell’attività gestionale. Tanto è vero che ora, l’art. 15, comma 4 del D. Lgs. 14.03.2013, n. 33 prevede il termine ultimo di tre mesi dal conferimento dell’incarico entro cui pubblicare le informazioni in parola. L’eventuale pubblicazione a distanza di molti anni, sicuramente vanifica le esigenze e snatura la ratio sottese al decreto n. 150, che sono quelle di consentire un controllo diffuso sull’attività gestionale dei pubblici apparati che, per essere effettivo e concreto, deve poter essere esercitato nell’immediatezza e non certo a distanza di tanti anni (al riguardo, il citato art. 15, comma 4 del D. lgs. n. 33/2013 ha stabilito che la pubblicazione di tali dati debba permanere per “tre anni successivi alla cessazione dell’incarico conferito”).

    Va anche considerato, sul punto, che quando la legge o il regolamento interno dell’ente pubblico non prevedono il termine di conclusione di un dato procedimento, la citata L. 241 del 1990, che è legge “breve” sul procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7.6.1999, n. 14; id., Cons. Stato, V, 18.6.2008 n. 2991), all’art. 2, comma 2, nella formulazione vigente ratione temporis (da leggere in combinato disposto con l’art. 29, comma 2-bis e 2-quater), ha stabilito il termine “ordinario” di trenta giorni per la definizione di qualunque procedimento. Ragion per cui tale termine, in difetto di diversa previsione normativa interna (nella specie non sussistente) costituiva un sicuro parametro di riferimento per adempiere anche all’obbligo di cui trattasi.

    B) Nemmeno può assumere rilievo la successiva, intervenuta abrogazione dell’art. 11 d.lgs. n. 150 del 2009 e, quindi, anche del divieto posto dal nono comma, da parte dell’art. 53, comma 1, lett. i), del ridetto D. lgs. n. 33 del 2013, così come la asserita natura “sanzionatoria” della disposizione de qua, che richiederebbe, perciò solo, l’attualità della violazione.

    Osserva, sul punto, il collegio, che solo in ambito penale vale il principio dell’applicazione retroattiva della lex mitior (ex art. 2 c.p.), quale corollario del principio del favor rei, costituzionalmente garantito (secondo autorevole dottrina, sulla base dell’art. 3 e del principio di uguaglianza sostanziale e della parità di trattamento). In materia opera invece il principio del tempus regit actum previsto dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al cod. civ. (c.d. preleggi), secondo cui la legge ordinariamente dispone solo per l’avvenire, non potendo avere efficacia retroattiva se non in base ad una espressa previsione. Ciò comporta che lo ius superveniens si applichi esclusivamente (salvo il caso in cui la legge stessa, come detto, non disponga anche per il passato) alle fattispecie sorte successivamente alla sua entrata in vigore. Ne consegue che la norma preesistente continua ad essere applicata ai rapporti sorti durante il tempo in cui era vigente, anche se successivamente intervenga una nuova norma che regoli diversamente la stessa fattispecie.

    L’eccezione de qua non può dunque, valere ai fini della valutazione della responsabilità amministrativa, anche considerando che la condanna per danno erariale presuppone l’attualità del medesimo e non certo della violazione, come sostenuto dal convenuto. Danno che è certamente attuale, perché disceso dalla violazione gravemente colposa di un preciso e chiaro obbligo normativo, vigente all’epoca in cui la condotta è stata posta in essere, cui è conseguita una spesa indebita per l’ente locale.

    L’affermazione della natura sanzionatoria della fattispecie di responsabilità amministrativa dedotta nell’odierno giudizio non è, inoltre, conferente, anche per le seguenti ragioni.

    In primo luogo, la norma de qua sembra configurare piuttosto una fattispecie tipizzata di responsabilità amministrativa, che rientra nel solco della “consuetudine” piuttosto consolidata del Legislatore degli ultimi anni, di introdurre divieti, vincoli ed obblighi di condotta nella gestione della cosa pubblica, fondati su precisi indici rilevatori di patologia gestionale. Ma anche quando tali fattispecie siano direttamente correlate ad una conseguente sanzione (che può consistere sia nell’invalidità dei provvedimenti e degli atti viziati, che in una vera e propria sanzione pecuniaria), non può certo dirsi che la responsabilità amministrativa assuma una connotazione esclusivamente sanzionatoria in luogo di quella risarcitoria-riparatoria tradizionale, o che la prima prevalga sulla seconda.

    Va osservato, al riguardo, non solo che – nella teoria generale del diritto – appartiene al concetto di sanzione anche la funzione riparatoria, la quale concerne i risultati del comportamento illecito, al fine di eliminarne gli effetti negativi. Ma anche che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, di recente (Rigolio c. Italia, 13 maggio 2014), ha affermato che la condanna della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa è volta al risarcimento di un pregiudizio economico e non già alla comminatoria di una pena o di una sanzione amministrativa. In tale prospettiva, ad avviso del giudice comunitario, la responsabilità amministrativa, su cui giudica la Corte dei conti, ha natura essenzialmente risarcitoria (quindi non “sanzionatoria”, né tanto meno “punitiva”). In tal modo la CEDU ha nettamente distinto l’ambito della responsabilità erariale, non ammettendone una assimilazione, nemmeno ai fini dell’applicazione della Convenzione, ai giudizi penali o anche amministrativo-sanzionatori, come invece avvenuto, sempre con riferimento allo Stato italiano, con la sentenza Grande Stevens contro Italia del 4 marzo 2014 [la sentenza Rigolio è inoltre stata menzionata dalle Sezioni riunite della Corte dei conti in sede giurisdizionale nella sentenza sent. n. 28/2015/QM del 18 giugno 2015, che nel decidere una questione di massima relativa al diritto di accedere agli atti a seguito di “invito a dedurre” nelle istruttorie svolte dal pubblico ministero contabile, ha precisato che il rinvio dinamico contenuto nell’ art. 26 del R.D. 1038 del 1933 si fonda su un’essenziale esigenza sistematica, “legata principalmente alla natura dell’oggetto della cognizione che, con la sua struttura contrattuale-extracontrattuale si inserisce nell’archetipo della responsabilità patrimoniale, a prevalente funzione risarcitoria-recuperatoria (cfr. Corte EDU, sent. del 13 maggio 2014, Rigolio vs. Italia), in disparte alcune ipotesi di responsabilità sanzionatoria, anch’essa patrimoniale, che comunque non partecipano del carattere afflittivo della libertà personale”].

    In secondo luogo, la stessa legge 24.11.1981, n. 689 (che peraltro, riguarda la depenalizzazione di precedenti fattispecie di rilevanza penale), citata dal convenuto, all’art. 1, in attuazione del principio di legalità, postula il medesimo principio del tempus regit actum anche nello specifico ambito dell’applicazione delle sanzioni amministrative (“Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”).

    C) Il divieto di erogazione della retribuzione di risultato non può riguardare anche il dirigente conferente l’incarico che abbia colpevolmente trascurato di tramettere le informazioni necessarie a garantire la pubblicazione nell’area dedicata del sito istituzionale, perché come correttamente affermato da questa Sezione nel precedente sopra richiamato, tale circostanza “rileva certamente ex se, in forza dell’art. 54 della legge n. 244 del 2007 che, modificando l’art. 1, comma 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ha stabilito che le PA «sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto», ma non nel presente contesto. Infatti, tale previsione non elide ma integra la disposizione in predicato la quale, a fronte dell’omessa pubblicazione, intende responsabilizzare le strutture preposte alla valutazione della dirigenza in chiave legalistica, affinché si affermi un chiaro raccordo tra l’azione amministrativa, auspicatamente sempre più performante, e la trasparenza – in chiave di accessibilità – degli atti mediante cui si realizzano gli obiettivi perseguiti”. E rileva anche ai fini del successivo e sopra richiamato art. 15, comma 3 del D. Lgs. 14.03.2013, n. 33, il quale testualmente ed espressamente prevede la responsabilità disciplinare del dirigente che ha conferito l’incarico in caso di omessa pubblicazione dei dati inerenti all’affidamento del medesimo, e comporta il pagamento di una sanzione, da parte sua, pari alla somma corrisposta.

    Di conseguenza, ai predetti dirigenti può imputarsi certamente il mancato adempimento dell’obbligo di comunicazione dei dati inerenti agli incarichi de quibus, e dunque del mancato raggiungimento di un fondamentale obiettivo strategico, normativamente imposto; ma tale comportamento non può porsi in causale dipendenza con l’erogazione percepita e dunque con il danno per cui è causa. Il quale può ricollegarsi solo alle condotte tenute dai soggetti preposti alla valutazione dei dirigenti e alla liquidazione della indennità de qua, i quali erano tenuti a rilevare, in sede di verifica della sussistenza dei presupposti per la corretta liquidazione della retribuzione di risultato, che tale obiettivo fosse stato raggiunto (e quindi adempiuto il sottostante obbligo di trasparenza); e tali soggetti sono stati – reputa la Sezione – correttamente evocati in giudizio dal pubblico attore.

    D) Quanto alla mancanza dell’elemento soggettivo della colpa grave nell’ex sindaco Dotoli, val la pena rammentare che tutto il sistema di valutazione della dirigenza, conseguente alle riforme della pubblica amministrazione degli anni ‘90 – che hanno introdotto il principio di separazione delle funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo, appannaggio dell’organo politico, da quelle gestionali, di competenza della dirigenza (cfr. il D. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e ss.mm.ii.; le leggi c.dd. Bassanini n. 59 e 127 del 1997 e n. 191 del 1998, che hanno portato a compimento tale processo negli enti locali; il D. Lgs. 30.7.1999 n. 286, relativo agli strumenti di valutazione dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, di cui, in particolare l’art. 5) – si basano sul principio secondo cui l’organo politico fissa le linee direttrici e gli indirizzi programmatici e strategici dell’Amministrazione, e assegna ai dirigenti le necessarie risorse umane, finanziarie e strumentali affinché questi possano realizzare tali obiettivi, il cui grado di raggiungimento rileva in termini di erogazione della retribuzione di risultato (la quale, com’è noto, costituisce una parte variabile del trattamento economico del dirigente, specificamente prevista quale incentivo per il raggiungimento dei programmi stabiliti).

    A tal riguardo, l’art. 4 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. Testo unico del pubblico impiego, non solo nel testo vigente ratione temporis, ma anche prima e dopo i fatti di causa), assegna agli organi di governo il compito di definire “gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni”, e di verificare “la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare: … b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione; c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale”.

    A livello di fonte normativa degli enti locali, tali disposizioni hanno trovato riconoscimento negli artt. 50, 88, 89, 97, comma 4, 107, comma 1, 147 e 169, del citato TUEL.

    Alla luce di tali previsioni, non è dunque revocabile in dubbio che il Dotoli, in qualità di capo dell’Amministrazione comunale e quindi come organo di governo dell’ente, fosse tenuto ad introdurre, a livello organizzativo generale, le pregnanti novità introdotte dal decreto n. 150 del 2009, e ad attribuire specificamente a monte, ai dirigenti, gli obiettivi di trasparenza ivi imposti; e di verificarne, a valle (anche per il tramite del Nucleo di valutazione), il conseguente raggiungimento, pena il divieto di erogazione dell’indennità di risultato. Così come era tenuto a provvedere ad individuare (giusta l’art. 50, comma 12, e 109, comma 1 del TUEL) il responsabile della trasparenza, la cui nomina (avvenuta solo nell’anno 2014) avrebbe probabilmente consentito di mettere in luce gli inadempimenti in questione.

    E)Per quanto sopra detto, non può trovare favorevole riscontro l’ulteriore e subordinata eccezione, secondo cui l’obbligo per i Comuni di applicare la prefata normativa sarebbe entrato in vigore quanto meno dopo il 31.12.2010.

    5. –In conclusione si ravvisano in capo ai convenuti, pienamente sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa per il danno erariale arrecato alle finanze del comune di Lucera.

    Link al documento: https://servizi.corteconti.it/banchedati/sentenze/#!/dettaglio/17/17126140

    ATTESTAZIONE RISPETTO OBBLIGHI TRASPARENZA ANNO 2017 – ANAC DELIBERA N. 141/2018

    07/03/2018
    Organismi Indipendenti di Valutazione
    Termine al 30 aprile 2018 per le attestazioni OIV relative ai dati pubblicati al 31 marzo 2018

    Pubblicata la delibera con cui l’Autorità fissa al 30 aprile 2018 la pubblicazione delle attestazioni degli OIV, o degli organismi con funzioni analoghe, relative all’assolvimento di specifiche categorie di obblighi di pubblicazione al 31 marzo 2018.
    La delibera riguarda le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici economici, le società ed enti di diritto privato in controllo pubblico e le società a partecipazione pubblica non di controllo.

    Delibera 141 del 21 febbraio 2018

    Link al documento: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=00400f8c0a77804219d208ef3921839e

    L’ACCESSO ALLE INFORMAZIONI SULLA PRESENZA IN SERVIZIO E’ DOVUTO – TAR NAPOLI, SENTENZA N. 5901/2017

    FATTO e DIRITTO

    Espone il ricorrente che, con istanza protocollata in data 17.2.2017, ha chiesto alla società resistente di acquisire documenti ed informazioni concernenti la presenza sul luogo di lavoro – nel periodo compreso tra l’1.1.2017 e la data della istanza (17.2.2017) – del dott. Ibello Alfredo, impiegato direttivo con contratto di lavoro dipendente a tempo indeterminato presso la società Sviluppo Campania Spa, partecipata pubblica assoggettata alla direzione e al controllo della Regione Campania (Socio Unico).

    Dall’istanza di accesso in atti risulta che il ricorrente ha, in particolare, chiesto alla detta società di accedere ai dati ed ai fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici, riferiti al dott. Ibello Alfredo nel suddetto arco temporale.

    La richiesta di accesso è stata formulata ai sensi e per gli effetti dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 14 marzo 2013, come modificato ed integrato dal d.lgs. 97/2016.

    Con il provvedimento, in questa sede impugnato, del 24.3.2017, prot. 02186/U, la società Sviluppo Campania S.p.a., in persona del Responsabile della Trasparenza, ha negato l’accesso richiesto, sulla scorta della opposizione espressa dal controinteressato.

    Avverso il detto provvedimento il ricorrente propone ricorso deducendo:

    – violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 7, del d.lgs.33/2013 e ss.mm.ii. – artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – violazione del diritto di difesa e del giusto procedimento amministrativo in quanto l’istanza è stata evasa direttamente dal Responsabile per la Trasparenza dell’Ente, organo quest’ultimo che, in ragione di quanto chiaramente previsto dalla legge di riferimento, avrebbe dovuto essere destinatario della eventuale richiesta di riesame. In tale prospettiva, l’odierno ricorrente, per effetto di detta violazione del procedimento, si sarebbe visto privare della possibilità di chiedere il riesame del diniego alla propria istanza, nonché (eventualmente e nel caso in cui il diniego si fosse basato su esigenze di protezione dei dati personali) di conseguire il parere del Garante per la protezione dei dati personali per come previsto dall’art. 5, comma 7;

    – violazione degli artt. 5 e 5 bis e 16 della d. lgs. 33/2013 – violazione dell’art. 3 della l. 241/1990 – violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione – eccesso di potere – inesistenza della motivazione – violazione del diritto di difesa del cittadino e del principio di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Espone il ricorrente che ai sensi dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013, ogni pubblica amministrazione (alla quale deve essere assimilata una società in controllo pubblico) deve pubblicare “i dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio”, dati questi che sul sito della società resistente non risultano pubblicati.

    Infine, il ricorrente lamenta che l’atto impugnato risulta carente di motivazione, fondandosi la decisione dell’amministrazione solo sull’opposizione all’ostensione dei dati espressa dal controinteressato; né dalla stessa si evincerebbero le ragioni del diniego dell’ente finalizzato a tutelare i dati personali che potevano emergere dagli atti e che la società avrebbe potuto comunque oscurare.

    Si è costituita in giudizio Sviluppo Campania affermando la infondatezza del ricorso atteso che l’istanza di accesso del ricorrente, contrariamente allo spirito della norma in tema di accesso civico generalizzato, punta ad acquisire dati che riguardano un singolo soggetto e cioè un determinato dipendente della società.

    Per quanto concerne poi la violazione del procedimento per aver provveduto direttamente sulla stessa il Responsabile della trasparenza, l’Ente resistente invoca l’applicazione dell’art, 21 octies della legge 241/1990 in ragione della natura vincolata del provvedimento che non poteva portare a un atto diverso da quello in concreto adottato, trattandosi di istanza tesa non ad esercitare un “controllo diffuso” nello spirito della norma ma ad accedere a dati personali di un soggetto determinato. Contesta ancora l’applicabilità dell’art. 16 del d. lgs. 33/2013 e quindi l’obbligo per l’ente di pubblicare i dati afferenti la presenza/assenza in servizio del personale non dirigenziale.

    Infine, la difesa dell’ente afferma che l’atto impugnato non sarebbe affetto dal dedotto difetto di motivazione considerato che il diniego del controinteressato è motivato su ragioni di riservatezza, atteso che i dati sulle assenze dal servizio potrebbero contenere dati sensibili e personali.

    Si è costituito in giudizio anche il controinteressato dando conto in primo luogo dell’esistenza di un pregresso contenzioso nei confronti del ricorrente relativamente alla nomina a dirigente a tempo determinato del dott. Ibello presso il Comune di Ercolano, rispetto alla quale questione è stato anche proposto ricorso davanti a questo Tribunale amministrativo, definito in rito con sentenza n. 5450 del 24 novembre 2016 per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

    Per quanto concerne la presente controversia il controinteressato contesta, poi, la possibilità del ricorrente di conoscere i dati richiesti tenuto conto che si tratterebbe di dati riguardanti una persona fisica, non necessari per il raggiungimento dello scopo che intende perseguire la norma di cui all’art. 5, comma 2, del d. lgs 33/2013. Inoltre afferma che verrebbe in evidenza una della ipotesi di preclusione al “diritto di conoscere” di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2 del d. lgs. 33/2013 con riguardo, in particolare, alla “protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia” considerato che il foglio presenze richiesto conterrebbe dati sensibili e personali non ostensibili a terzi (es. malattia, aspettativa, ferie). Infine, ritiene il controinteressato che il diniego opposto sarebbe motivato per relationem in quanto l’ente avrebbe fatto proprie le ragioni espresse in sede di opposizione dal controinteressato.

    Con memoria del 13 ottobre 2017 il ricorrente oltre a ribadire le motivazioni già espresse in ricorso ha fatto presente che sussisterebbe anche l’interesse giuridicamente rilevante a conoscere i dati richiesti in ragione del contenzioso in atto con il Comune di Ercolano (R.G. 6400/2017) innanzi al Tribunale di Napoli, Sez. Lavoro, in relazione alla nomina a dirigente del dott. Ibello.

    Alla camera di consiglio del 25 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

    Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.

    Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2 del d. lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

    Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.

    Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d. accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23 dicembre 2016.

    L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.

    Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.

    La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).

    Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36 della l. 28 novembre 2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d. lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.

    L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966).

    Va ancora ricordato in via preliminare che, nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.

    La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5 co.2 del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.

    Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.

    L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h) della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.

    Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico” che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (Deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all’accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5 bis, comma 6 del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice”, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.

    Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.

    Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2 del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5 bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

    Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.

    Non può non rimarcarsi, infine, che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

    Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.

    Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d. lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:

    – il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;

    – il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall’articolo 5-bis;

    – nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7 della L. 190/2012, come modificato dal d. lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;

    – se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

    Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5 bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2:

    “ a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;

    b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;

    c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

    La norma prosegue prevedendo che se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l’accesso agli altri dati o alle altre parti.

    Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac n. 1309/2016 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.

    Come già chiarito sopra la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5 bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.

    Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5 bis, comma 3 del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.

    Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:

    a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;

    b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;

    c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”

    …..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03)” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).

    Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia

    In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….”.

    Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “ le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.

    Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….”.

    Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.

    Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7 nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma3, lettera d) che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).

    Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio significativo di segno negativo (silenzio rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).

    Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato , anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.

    La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l’accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “ provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.

    Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.

    Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21 octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.

    Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.

    Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.

    Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ibello Alfredo….” per il periodo dal 1° gennaio 2017 al 17 febbraio 2017.

    Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2 bis del d. lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.

    Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.

    Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13 ottobre 2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d. lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.

    Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1 gennaio al 17 febbraio 2017 è stato presente presso la società di appartenenza.

    Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.

    La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..

    Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l’amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 9 marzo 2017).

    Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d. lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.

    Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 1 gennaio 2017 fino al 17 febbraio 2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

    Le spese di lite possono essere compensate tra le parti in ragione della novità della questione.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’Ente intimato di dare ostensione alla documentazione richiesta dal ricorrente, per come individuata in motivazione, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

    Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=7KXIAYKNKTYXFBTMMHKVQUON2I&q=

    MANIFESTI E POST SU FACEBOOK CONTRO I DIPENDENTI PUBBLICI SONO REATO SE MANCA LA VERITA’ DEL FATTO – CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 34160/2017

    Link al documento: http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snpen&id=./20170712/snpen@s50@a2017@n34160@tS.clean.pdf

    LINEE GUIDA OBBLIGHI DI TRASPARENZA – ANAC DELIBERA N. 1310/2017

    Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli  obblighi di     pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel  d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.

    Link al documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/determinazioni/2016/1310/Del.1310.2016.LGdet.pdf

    LINEE GUIDA ESCLUSIONI E LIMITI ACCESSO CIVICO – ANAC DELIBERA N. 1309/2017

    LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL’ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013
    Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni».

    Link al Documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/determinazioni/2016/1309/del.1309.2016.det.LNfoia.pdf