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La Corte accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di Appello di Campobasso in diversa composizione.
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FATTO e DIRITTO
La sig.ra Annamaria Serripierri impugna l’avviso di mobilità esterna, pubblicato dal Comune di Palo del Colle, riservata al personale di ruolo dichiarato in sovrannumero degli enti di area vasta, per la copertura di un posto di Agente di Polizia Municipale, cat. C1, unitamente a tutti gli atti ad esso presupposti e conseguenti.
Espone di aver partecipato, collocandosi al quinto posto della relativa graduatoria di merito, al concorso pubblico per l’assunzione con contratto a tempo indeterminato di n. 2 Agenti di Polizia Municipale, Cat. C1, indetto dal Comune di Palo del Colle, con determina dirigenziale n. 119 del 16.11.2009.
Sostiene che la suddetta graduatoria ha avuto scorrimento fino al quarto posto e, in forza della proroga disposta dal D.L. n. 101/2013, convertito dalla L. n. 125/2013, mantiene validità fino al 31.12.2016.
Ritenendo che l’indizione della procedura di mobilità precluda il suo diritto ad essere assunta in ruolo mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso a cui ella ha preso parte, ha opposto agli atti gravati i seguenti motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione di legge, in particolare, art. 97 Cost., art. 91 D. Lgs. n. 267/2000, art. 30 D. Lgs. n. 165/2001 ed eccesso di potere sotto vari profili.
La ricorrente rivendica, per il reclutamento di un agente di Polizia Municipale da parte del Comune intimato, lo scorrimento della graduatoria del concorso pubblico, in luogo del reclutamento tramite procedura di mobilità in forza dell’art. 30, comma 2 bis, D. Lgs. n. 165/2001, in quanto la prevalenza della mobilità esterna sarebbe sancita dalla legge solo in rapporto all’indizione di nuove procedure concorsuali.
Ritiene che la mobilità costituirebbe modalità di reclutamento recessiva rispetto allo scorrimento della graduatoria concorsuale.
Evidenzia, in ogni caso, la ricorrenza dell’onere motivazionale rafforzato per i casi in cui l’amministrazione decida di coprire posti vacanti utilizzando modalità diverse dallo scorrimento della graduatoria che, nei provvedimenti gravati, mancherebbe del tutto.
La ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni conseguenti all’adozione dei provvedimenti impugnati, ivi compresi, quelli da ritardo nell’immissione in ruolo. Chiede, altresì, quale risarcimento del danno in forma specifica, la condanna dell’amministrazione all’assunzione in ruolo nel posto vacante di agente di polizia municipale, cat. C1, per scorrimento della graduatoria.
Il Comune di Palo del Colle, regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.
Con ordinanza n. 584/2015, la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare, a fronte di una sollecita fissazione dell’udienza di merito.
All’udienza pubblica del 17.12.2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è parzialmente fondato.
La controversia è incentrata sul metodo di assunzione scelto dal Comune per coprire il posto vacante di Agente di Polizia Municipale.
La ricorrente contesta la determinazione comunale di procedere alla copertura di tale posto attraverso la procedura di mobilità esterna ai sensi dell’art. 30 D. Lgs. n. 165/2001, asserendone l’illegittimità per non avere l’Amministrazione attinto dalla precedente – e tuttora vigente- graduatoria del concorso pubblico indetto dal medesimo Comune di Palo del Colle, con la determinazione dirigenziale n. 119 del 16.11.2009, nella quale si è collocata al quinto posto.
A riguardo il Collegio osserva che le proroghe dei termini di efficacia delle graduatorie di concorsi pubblici esprimono un favore per la copertura dei posti negli organici degli enti pubblici resisi via via vacanti attraverso lo scorrimento delle graduatorie efficaci, giustificato anche dall’obiettivo di riduzione e contenimento della spesa pubblica (Cons. Stato, sent. 31 luglio 2012, n. 4329).
Per gli enti locali, la relativa disciplina si rinviene nell’art. 91, comma 4, del D. Lgs. n. 267 del 2000, ai sensi del quale “Le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”, a cui si aggiungono le proroghe di volta in volta previste da singole disposizioni normative.
Il D.L. n.90/2014 e la Circolare del Ministero della Funzione Pubblica n. 1/2015 prevedono, inoltre, che la percentuale di turn over legata alle facoltà di assunzioni deve essere destinata in via prioritaria all’immissione nei ruoli dei vincitori di concorso pubblico collocati nelle proprie graduatorie vigenti o approvate al 1° gennaio 2015. Le risorse rimanenti, ovvero quelle derivanti dalle facoltà ad assumere al netto di quelle utilizzate per l’assunzione dei vincitori, devono essere destinate ai processi di mobilità del personale soprannumerario degli enti di area vasta.
Fermo il potere dell’amministrazione di procedere o non procedere alla copertura dei posti, implicito nella locuzione “per l’eventuale copertura” di cui al suindicato art. 91 D.Lgs 267/2000, l’unico limite allo scorrimento della graduatoria è che non si tratti di posti di nuova istituzione o trasformazione.
L’Adunanza plenaria, nella sentenza 28 luglio 2011, n. 14, ha espresso ai sensi dell’art. 99, comma 5, cod. proc. amm., il seguente principio di diritto: “in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti”.
Se ne desume che la regola generale delle assunzioni rimane sempre quella di tipo concorsuale dello scorrimento delle graduatorie.
Nel caso in esame, il Comune ha deliberato di avviare la procedura di mobilità esterna, ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. n. 165/2001, mentre risulta tuttora vigente la graduatoria del concorso pubblico di cui alla determina dirigenziale del Comune di Paolo del Colle, n. 119 del 16.11.2009, per effetto della proroga da ultimo disposta dal D.L. n. 101/2013, convertito nella L. n. 125/2013.
La controversia, dunque, attiene più specificamente la questione della prevalenza della mobilità esterna prevista dalla richiamata norma.
Il comma 2 bis dell’articolo 30, D. Lgs. n. 165/2001 e s.m.i. sancisce il principio del previo esperimento di mobilità rispetto all’espletamento di procedure concorsuali per il reclutamento di nuovo personale.
La giurisprudenza ha già da tempo chiarito la portata di tale previsione stabilendo che, nel caso di scorrimento di una graduatoria di concorso valida ed efficace, non è legittimo determinarsi al reclutamento di personale avviando, ex novo, procedura di mobilità volontaria ex art. 30, D. Lgs. n. 165/2001, in quanto la prevalenza della mobilità esterna è prevista dal Legislatore solo rispetto a nuove procedure concorsuali.
E’ stato, infatti, osservato che “La mobilità esterna, come detto, non comporta alcun risparmio di spesa, attesa la maggior spesa per la nuova procedura, mentre sotto gli altri aspetti (migliore razionalità dell’organizzazione pubblica e della funzionalità dei suoi uffici), le due procedure di assunzione si equivalgono, attesa la garanzia di professionalità o già formate in ambito amministrativo per il personale in mobilità o accertata a mezzo regolare concorso per gli idonei”. Si è perciò stabilito che “la modalità di assunzione per scorrimento della graduatoria di concorso già espletato è estranea alla fattispecie delineata dal comma 2 bis dell’art. 30”. (Cons Stato, Sez. V, sent. 4329 del 12.07.2015).
Ne deriva che l’articolo 30 del D. Lgs. n. 165/2001 deve ritenersi non operante nel caso in cui sia possibile coprire il posto resosi vacante attingendo, mediante scorrimento, dalla graduatoria relativa a concorso pubblico.
Diversamente accade, invece, per l’ipotesi di cui all’art. 34 bis del D. Lgs. n. 165/2001, che enuncia il principio per cui il personale in esubero – ex artt. 33 e 34 del TUPI- presso qualsiasi pubblica amministrazione deve poter essere ricollocato, durante il periodo di disponibilità, presso altre amministrazioni, (in tal senso anche il D.L. n.90/2014 ).
In particolare, al comma 5 è sancita la nullità di diritto delle assunzioni effettuate in violazione delle prescrizioni contenute nel medesimo articolo.
Nel provvedimento gravato, il Comune riferisce di aver richiesto alla Regione i nominativi di personale in disponibilità in possesso dei requisiti richiesti per la copertura dei posti resisi vacanti, secondo quanto disposto dall’art. 34 bis D. Lgs. n. 165/2001 e che la Regione ha dato riscontro alla relativa nota, comunicando l’assenza di personale in disponibilità in possesso dei requisiti richiesti.
La procedura di mobilità è stata, pertanto, avviata ai sensi dell’art. 30 D.Lgs n. 165/2001.
Ne consegue che tale procedura, per i principi sopra enunciati, deve ritenersi illegittima per la parte riferita alla copertura del posto di Agente di Polizia Municipale, cat. C1, in quanto è possibile coprire il posto resosi vacante attingendo – mediante scorrimento- dalla graduatoria, tuttora valida, relativa al concorso pubblico indetto dal medesimo Comune con determinazione dirigenziale n. 119 del 16.11.2009.
La ricorrente chiede anche l’accertamento diritto all’assunzione e il risarcimento del danno, anche in forma specifica mediante l’assunzione in ruolo, ivi compreso quello derivante dal ritardo nell’assunzione.
A riguardo il Collegio osserva che tali questioni non attengono alla fase della procedura di concorso ovvero al controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’Amministrazione dell’indizione di una selezione di mobilità, in luogo dello scorrimento della graduatoria – ancora valida ed efficace- di precedente concorso pubblico.
Le controversie riconducibili al diritto all’assunzione, ivi comprese quelle risarcitorie attinenti alla relativa tutela, non sono demandate al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost., ma al giudice ordinario, in quanto riferite alla successiva fase relativa agli atti di gestione del rapporto di lavoro.
Il “diritto all’assunzione”, infatti, si colloca al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale ed è la risultante di una valutazione discrezionale dell’amministrazione, donde la sussistenza della giurisdizione civile. La questione del risarcimento del danno da ritardo nella assunzione, in quanto derivante dal riconoscimento della lesione del relativo diritto soggettivo è configurabile solo dopo che l’amministrazione abbia deciso di procedere all’assunzione e deve essere, anch’essa, prospettata innanzi al giudice ordinario (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 21 maggio 2013 n. 2754).
Il ricorso, pertanto, deve essere accolto limitatamente alla parte riferita all’annullamento dell’avviso di mobilità esterna riferita alla copertura di un posto di agente di Polizia Municipale, cat. C1, pubblicato dal Comune di Palo del Colle in data 18.08.2015, G.U. n. 63 e alla relativa determina dirigenziale n. 733/2015 di indizione della medesima procedura di mobilità, riferita alla copertura del suindicato posto.
Per la parte riferita all’accertamento e declaratoria del diritto all’assunzione e al risarcimento dei danni, invece, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, riservata al giudice ordinario, innanzi al quale le parti potranno riassumere il giudizio.
Resta fermo, tuttavia, l’onere conformativo cui soggiace l’amministrazione, in esecuzione della presente sentenza, in base alla quale essa dovrà procedere all’assunzione, laddove non sussistano ulteriori ragioni non esaminate in questa sede.
Attesa la natura delle questioni sottese alla controversia, oggetto di recenti orientamenti giurisprudenziali, sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/Ricerca/index.html?tipoRicerca=Provvedimenti&FullText=&FullTextA=&FullTextAdvanced=&advInNotParole=&advInFrase=&ResultCount=&ordinaPer=xNumeroDocumento&xTipoDocumento=PROVVEDIMENTI&xTipoSubProvvedimento=&xTipoProvvedimento=SENTENZA&xClassificazionePlenaria=&xSede=Bari&xTipoProvvedimentoDecisione=XXX&xNumeroDocumento=201600030&xAnno=2016&xNProvv5=30&PageNumber=&StartRow=&EndRow=&advanced=false
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Con atto notificato il 13 marzo 2014, depositato nei termini, il Sig. Domenico Tempone e gli altri ricorrenti indicati nell’epigrafe del ricorso hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, del bando di concorso interno (decreto n. 5/1D) del 17 gennaio 2014, per titoli ed esami, per l’ammissione di 250 Allievi Marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei Carabinieri al 12 corso annuale, ed, ove occorra, della lettera n. 97/1-2IS del 3 gennaio 2014 con la quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha trasmesso gli elementi di programmazione del 12 corso annuale per Allievi Marescialli del ruolo Ispettori dell’Arma dei Carabinieri, e della nota n. M-D-SSMD0002890 del 13 gennaio 2014 con la quale lo Stato Maggiore della Difesa ha comunicato il “nulla osta” all’emanazione del bando di concorso oggetto del presente ricorso.
I ricorrenti, tutti appartenenti al ruolo di appuntati e carabinieri dell’Arma dei Carabinieri, fanno presente di aver partecipato al concorso interno, per titoli ed esami, per l’ammissione all’11 corso annuale (2013-2014) di 210 Allievi Marescialli del Ruolo Ispettori dell’Arma dei Carabinieri, risultando idonei non vincitori nell’ambito dell’apposita graduatoria, approvata in data 5 agosto 2013. L’Amministrazione della Difesa, al fine di coprire ulteriori identici posti nel suddetto ruolo, invece di procedere allo scorrimento della precedente e recente graduatoria, ha indetto con il bando impugnato un nuovo identico concorso per l’ammissione di 250 Allievi Marescialli del ruolo Ispettori dell’Arma dei Carabinieri al 12 corso annuale.
A sostegno del gravame i ricorrenti deducono le seguenti censure:
1) Violazione ex art. 15 D.P.R. n. 487/94. Violazione art. 97 Cost. Eccesso di potere sotto il profilo di difetto di motivazione, della irragionevolezza, illogicità, incongruità e del difetto di istruttoria.
Richiamando numerosi precedenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato e del giudice di primo grado i ricorrenti sostengono che lo scorrimento di una graduatoria precedente ed efficace rappresenta la regola generale per procedere ad un reclutamento, mentre l’indizione di un nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede una apposita ed approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei non vincitori e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere sotto vari profili.
Si lamenta che nella motivazione del bando non risultano indicate le ragioni per le quali l’Amministrazione ha ritenuto di indire un nuovo concorso anziché procedere allo scorrimento della precedente ed ancora valida ed efficace graduatoria, relativa ad un precedente e recente identico concorso.
3) Violazione ex art. 4 D.L. 101/2013 e succ. mod. Violazione art. 97 Cost. Eccesso di potere sotto vari profili.
Si sostiene che la scelta dell’Amministrazione di bandire un nuovo concorso si pone in contrasto con l’ordinamento autonomo dell’Arma dei Carabinieri, il quale non pone alcun divieto, limite o restrizione all’istituto dello scorrimento della graduatoria.
4) Violazione ed elusione dell’articolo 104/C del Trattato istitutivo della Unione Europea e violazione ed elusione dei regolamenti del Consiglio 1446 e 1447 del 17 giugno 1997 dell’Unione Europea. Violazione ed elusione della risoluzione del Consiglio 17 giugno 1997, IN97/C. Eccesso di potere sotto vari profili.
Si sostiene che la decisione di procedere a nuovo concorso, viste le ingenti spese pubbliche, viola ed elude il patto di stabilità comunitario in quanto l’Amministrazione avrebbe potuto e dovuto attingere alla graduatoria del precedente concorso.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale contesta le tesi avversarie ed insiste per il rigetto del ricorso siccome infondato.
Alla Camera di Consiglio del 16 aprile 2014 la difesa del ricorrente ha rinunziato all’esame della istanza cautelare e la discussione del merito della causa è stata fissata per la pubblica udienza del 4 giugno 2014, dove la stessa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con la presente impugnativa i ricorrenti, appartenenti al ruolo di appuntati e carabinieri, risultanti idonei non vincitori nell’ambito della graduatoria approvata in data 5 agosto 2013 relativa al concorso interno, per titoli ed esami, per l’ammissione all’11 corso annuale di 210 Allievi Marescialli del ruolo ispettivo dell’Arma dei Carabinieri, hanno chiesto l’annullamento del bando (decreto n. 5/1D del 17 gennaio 2014) indetto dall’Amministrazione della Difesa per il nuovo identico concorso per l’ammissione di 250 Allievi Marescialli del ruolo Ispettori dell’Arma dei Carabinieri al 12 corso annuale, sostenendo, in buona sostanza, che lo scorrimento della graduatoria preesistente ed ancora efficace rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede uno apposta ed approfondita motivazione, che dia conto del sacrifico imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.
Osserva il Collegio che sulla questione riguardante l’istituto dello scorrimento della graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace, la Sezione si è già espressa con la sentenza n. 2801/2014, alla quale fa quindi espresso riferimento, tenendo ben presente le condizioni che, secondo la più avvertita giurisprudenza, giustificano le ipotesi derogatorie alla regola generale dello scorrimento.
Alla luce dei principi enucleati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, si è affermato che l’Amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare circa le modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, dell’esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento della indizione del nuovo concorso. Va da sé che, nel motivare l’opzione preferita, l’Amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’attuale ordinamento afferma un generale favore
circa l’utilizzazione della graduatoria degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalente che devono, comunque, essere puntualmente specificate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.
Occorre, peraltro, aggiungere che, secondo quanto affermato dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, la prevalenza dello scorrimento della graduatoria non si pone come assoluta ed incondizionata, essendo individuabili “casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il seguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione”, da identificare con le ipotesi “in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata a peculiari meccanismi di progressione nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico” (punto 51 della decisione), e, ancora, con ipotesi di fatto “in cui si manifesta l’opportunità, se non la necessità, di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci”, come nei casi di esigenza di stabilizzazione, attraverso le nuove procedure concorsuali, del personale precario, di “intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace”, di “rilevanti differenze di contenuto sostanziale tra i posti messi a concorso e quelli indicati nelle precedenti procedure” e, ancora, di effettuazione di “una attenta e complessiva attività di ricognizione delle vacanze in organico e di programmazione pluriennale delle assunzioni”.
Venendo al caso in esame, va verificato se l’Amministrazione della Difesa abbia, nel decreto impugnato, fornito una adeguata motivazione circa le ragioni del mancato scorrimento della graduatoria ancora valida ed efficace del precedente identico concorso, approvata in data 5 agosto 2013. A tale quesito il Collegio ritiene che vada data risposta negativa.
Infatti, dalla semplice lettura del decreto impugnato, non è dato scorgere alcuna motivazione idonea a giustificare il comportamento dell’Amministrazione della Difesa che, pur in presenza di una graduatoria ancora efficace, relativa al precedente concorso per l’ammissione all’11 corso annuale di Allievi Marescialli del ruolo Ispettori nella quale i ricorrenti risultavano idonei non vincitori, ha bandito un nuovo concorso senza fornire alcuna motivazione idonea a supportare tale scelta, invece che procedere allo scorrimento della graduatoria ancora efficace.
Conclusivamente, pertanto, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento del bando di concorso impugnato nei limiti dell’interesse fatto valere dai ricorrenti circa la copertura dei posti da ricoprire a seguito dello scorrimento della graduatoria, corrispondente al numero degli attuali ricorrenti.
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1. Il dott. Dell’Aquila ha impugnato dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Milano, gli atti del concorso per la copertura di un posto di dirigente medico di “epidemiologia”, indetto dalla ASL di Lecco con bando pubblicato sul BURL del 8 maggio 2013.
2. Il TAR, con la sentenza appellata (IV, n. 309/2014), ha accolto il ricorso, ritenendo che la ASL, per coprire il posto, in applicazione dell’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001, avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria di un concorso precedentemente espletato per un posto della disciplina “igiene, epidemiologia e sanità pubblica”, approvata con deliberazione n. 422 in data 14 settembre 2011, nella quale figura collocato come idoneo l’originario ricorrente.
Ciò in quanto si tratta di discipline equipollenti o affini quanto ai requisiti di partecipazione, ex d.m. 30 gennaio 1998, tab. B, non ostando all’utilizzazione della graduatoria la distinzione delle discipline nell’Accordo Stato-Regioni n. 57/2013, né la diversità delle prove scritte (il secondo concorso prevedeva una prova specificamente attinente alla epidemiologia).
Il TAR ha così condannato la ASL all’utilizzazione della graduatoria, negando invece il risarcimento per equivalente, poiché il ricorrente era classificato soltanto al terzo posto della graduatoria medesima, sì che il posto sarebbe potuto essere assegnato alla seconda graduata.
3. La ASL, con l’atto di appello all’esame, lamenta che lo scorrimento porterebbe ad assumere un soggetto non idoneo a soddisfare le esigenze organizzative (assumere un epidemiologo dotato di specifiche competenze nel settore, da destinare al Dipartimento Programmazione e Controllo) e ripropone in chiave critica le argomentazioni disattese dal TAR, in particolare:
– negando che tra la disciplina “epidemiologia” e la disciplina “igiene, epidemiologia e sanità pubblica” vi sia identità, alla luce dei requisiti di accesso, delle caratteristiche dei componenti delle commissioni e delle prove e dei criteri di valutazione dei titoli stabiliti dal d.P.R. 483/1997;
– sottolineando che il posto di dirigente medico di epidemiologia era stato istituito dopo l’espletamento del primo concorso (circostanza non considerata espressamente dalla sentenza) cosicché lo scorrimento contrasta con l’art. 18, comma 7, del d.P.R. n. 483/1997 e che, comunque, non si trattava di attività vincolata, in quanto la regola dell’utilizzazione delle graduatorie lascia un margine di discrezionalità esercitabile in contrario dall’Amministrazione.
4. Per l’esame dell’istanza di sospensione della sentenza la causa è stata chiamata alla Camera di Consiglio dell’8 maggio 2014.
5. L’originario ricorrente (così come gli altri medici intimati, cointeressati all’appello ) non si è costituito in giudizio.
Il Collegio ritiene cionondimeno di poter procedere alla definizione immediata del giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata , in applicazione dell’art. 60 cod. proc. amm., posto che la “completezza del contraddittorio”, a tal fine richiesta da detta disposizione, sussiste anche qualora le controparti non si siano costituite, purché sia scaduto il “termine per comparire” di venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 giugno 2013, n. 3050;), nel caso in esame perfezionatasi in data 17 marzo 2014.
6. L’appello deve essere accolto.
6.1. Va ricordato che l’Adunanza Plenaria, nell’affermare (sent. 28 luglio 2011, n. 14) che lo scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed efficaci rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico mentre l’indizione di un nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico (e che tale prevalenza, tuttavia, non è assoluta e incondizionata, essendo individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione), ha anche aggiunto (punto 36 della motivazione), rispetto a detta regola generale, che “Va rimarcata anche la specifica limitazione ai posti che non siano di “nuova istituzione o trasformazione”. La regola, sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche”.
Nello stesso senso, con specifico riferimento all’impiego sanitario, è stato più recentemente ribadito che l’esclusione dello scorrimento della graduatoria concorsuale per la copertura di posti di nuova istituzione o trasformati, sebbene prevista dall’art. 91, comma 4, del d.lgs. 267/2000 ( Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali ), costituisce regola espressiva di un principio generale applicabile anche alle altre amministrazioni pubbliche e, quindi, anche alle Aziende sanitarie locali.”
Tale disposizione, infatti, espressione di un principio generale, mira ad evitare che le pubbliche amministrazioni possano essere indotte a modificare la pianta organica, al fine di assumere uno dei candidati inseriti in graduatoria, i cui nomi sono già conosciuti (cfr. TAR Sardegna, I, 17 luglio 2013, n. 552; TAR Basilicata, 6 aprile 2012, n. 171).
Alla luce di tale principio la stessa invocata disposizione dell’art. 18, comma 7, del d.P.R. n. 483/1997 (Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale), laddove stabilisce che “le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci … per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili”, dev’essere pertanto interpretata nel senso che, per potersi far ricorso alla graduatoria durante il periodo di vigenza della stessa, deve trattarsi della copertura di posti già esistenti ( ed occupati ) alla data della sua approvazione ( o comunque coperti proprio a seguito di tale approvazione ) e che successivamente a tale data si rendano “disponibili”.
6.2. Alla luce dell’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato, risulta così fondato il secondo ordine di censure, incentrato sul rilievo che il posto di dirigente medico di epidemiologia, oggetto del concorso, è stato istituito in data largamente posteriore a quella (come esposto, il 14 settembre 2011) di approvazione della graduatoria, in cui è inserito l’odierno appellato.
Nella memoria depositata nel giudizio di primo grado (prot. 25134 del 26 agosto 2013) la ASL aveva precisato che “il posto di dirigente medico di ‘epidemiologia’, infatti, è stato per la prima volta contemplato nell’organico della ASL di Lecco solo a seguito dell’istanza di autorizzazione di cui alla nota n. 40791 del 2 ottobre 2012 e dell’autorizzazione di cui alla DGR n. IX/4394 del 14 novembre 2012”, allegando in tal senso l’attestazione del direttore generale prot. 40919 in data 21 agosto 2013.
Tale eccezione non è stata espressamente considerata nella sentenza impugnata.
Nel ricorso introduttivo, al riguardo, il ricorrente sosteneva che quella di dirigente medico di epidemiologia “è una figura prevista nella pianta organica dell’ASL di Lecco quanto meno dal 2008” (pag. 17); nella memoria depositata in primo grado in data 27 agosto 2013, ha poi replicato che la figura professionale in questione “non rappresenta propriamente un posto di nuova istituzione in quanto tale specializzazione già sussisteva” (pag. 8).
Ad avviso del Collegio, viceversa, l’esame dei provvedimenti sopra richiamati (costituenti il Piano Assunzioni 2012) conferma che soltanto ad essi è riconducibile la previsione di un posto di dirigente medico con specializzazione in epidemiologia, posto che, come si legge nella relazione (“relazione sulla richiesta di modifica posti proposti”) del Piano, “Si precisa che l’indicazione della specializzazione per il posto di Dirigente Medico indicata nella nota “Epidemiologia” è dovuta al fatto che questa Azienda necessita di una figura professionale con tale requisito”.
Per cui, se anche il posto di dirigente medico in questione fosse stato già esistente in organico ancorché senza una connotazione di specializzazione medica – circostanza in ordine alla quale non è stata fornita dall’appellato alcuna indicazione puntuale e tanto meno una documentazione, nonostante ciò si presenti come un onere probatorio di agevole adempimento – risulta dagli atti che il posto è stato qualificato con riferimento alla specializzazione soltanto per effetto dei suindicati provvedimenti.
Se non si tratta di “nuova istituzione”, dunque, l’indicazione della specializzazione, avvenuta nel 2012, concreta quanto meno una vicenda equivalente alla “trasformazione” del posto, nel senso sottinteso alla disposizione di cui all’art. 91, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000.
Può aggiungersi, con riferimento ad altra argomentazione contenuta nella memoria succitata, che non si può dare rilievo nel caso di specie alla rispondenza effettiva della trasformazione (nel senso della specializzazione) del posto alle esigenze dell’Azienda ( sì che sarebbe da escludersi qualsivoglia volontà di favorire un candidato idoneo in graduatoria ), dal momento che l’articolo 91, comma 4, cit. sottende una logica presuntiva insuscettibile di valutazione e prova contraria, tendendo la relativa previsione ad evitare in assoluto qualsiasi ipotesi di pericolo di impropria commistione dell’interesse pubblico che presiede al disegno della pianta organica del personale ed al reclutamento dello stesso con gli interessi privati in fatto con lo stesso convergenti.
7. In conclusione, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.
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