GLI INCENTIVI INDEBITAMENTE PERCEPITI VANNO RECUPERATI – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 3218/2015

restituzione incentivi

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto – Sezione III, con sentenza n. 3589 del 2 ottobre 2008 depositata il 18 novembre 2008, ha respinto, con condanna alle spese, i ricorsi riuniti proposti dai dipendenti in epigrafe avverso le deliberazioni dell’A.U.L.S.S. n. 14 della Regione Veneto n. 244 del 31 luglio 2006, recante “l’annullamento in autotutela della deliberazione n. 167 dell’11.2.2000 avente ad oggetto: regolamento concernente le prestazioni attinenti la progettazione, la direzione lavori e le altre prestazioni professionali connesse all’esecuzione o alla manutenzione di opere pubbliche di competenza dell’U.L.S.S., da effettuarsi con personale interno in regime di progetto obiettivo”, e n. 347 del 9 novembre 2006, con la quale sono state annullate in autotutela varie deliberazioni adottate dal 9 maggio 2000 al 17 maggio 2006, nella parte con la quale sono stati attribuiti i relativi incarichi attinenti all’esecuzione o alla manutenzione di opere pubbliche di competenza dell’U.L.S.S. n. 14, da effettuarsi con personale interno al di fuori del normale orario d’ufficio.

Il T.A.R., riuniti i ricorsi, ha respinto dapprima l’eccezione di inammissibilità dedotta dall’A.U.L.S.S. n. 14 nei riguardi del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dagli stessi dipendenti avverso la citata deliberazione n. 347/2006 e trasposto poi dal T.A.R. Veneto in sede giurisdizionale su opposizione dell’Azienda, non ritenendo sussistere la asserita violazione del principio di alternatività, posto che gli atti impugnati con i due gravami, pur connessi, costituivano provvedimenti tra loro autonomi e non legati da un rapporto di presupposizione e conseguenzialità immediata, diretta e necessaria né sono state dedotte censure di illegittimità derivata.

Nel merito il giudice ha richiamato la normativa di cui all’art. 60 D.P.R. n. 3/1957 e 13 L. n. 144/1999, relativa al conferimento di incarichi nella P.A. e al principio della onnicomprensività del trattamento economico anche per quanto concerne compiti comunque rientranti nell’attività di istituto, per rilevare, nel caso di specie, l’affidamento sistematico e continuativo di incarichi professionali svolti al di fuori dell’orario di lavoro con contratti di rilevanza esterna e remunerati sulla base del 50% delle relative tariffe professionali con imputazione per di più a carico delle spese per il personale.

Il T.A.R. ha respinto poi le dedotte violazioni degli artt. 3, 7, 8 e 21 nonies della legge n. 241/1990, atteso che i provvedimenti impugnati hanno evidenziato il prevalente interesse pubblico a recuperare emolumenti indebitamente corrisposti, con ingente danno all’erario, peraltro non giustificati neanche dal legittimo affidamento dei dipendenti, che hanno svolto quelle attività su base volontaria, né essendo provato l’asserito risparmio da parte dell’Amministrazione; e la comunicazione di avvio del procedimento, pur non contenendo l’esplicito riferimento di due delle deliberazioni, oggetto poi di annullamento, indicava però anche “ogni atto conseguente” e comunque sovveniva l’art. 21 octies di detta legge.

Infine, le questioni inerenti l’eventuale riconoscimento di somme per le prestazioni di fatto svolte e l’arricchimento senza causa nonché la richiesta di abrogazione ex nunc degli atti impugnati attengono a pretese di carattere civilistico non incidenti sulla legittimità degli stessi atti.

2. I dipendenti in epigrafe indicati, con atto notificato il 4 gennaio 2010 e depositato il 20 gennaio 2010, hanno interposto appello riproponendo sostanzialmente i motivi di primo grado di entrambi i ricorsi.

Viene ribadita la legittimità del titolo di percezione delle somme corrispondenti a attività legittimamente svolta in ogni caso a favore dell’Azienda ex artt. 13 Legge n. 143/1999 e n. 58 D.Lgs. n. 29/1993 e debitamente autorizzata, con risparmio di spesa rispetto al ricorso a professionisti esterni e con risorse destinate all’esecuzione delle opere, ordinate dal direttore generale, realizzate nel rispetto di tutte le disposizioni normative e da compensare con somme corrisposte “per analogia” alla legge cd. Merloni secondo una valutazione discrezionale di opportunità e quindi in deroga al principio dell’onnicomprensività.

Il T.A.R., in particolare, non avrebbe tenuto conto del tempo trascorso dagli atti impugnati, di certo non “ragionevole”, e “abnorme” appare infine la condanna alle spese posto per l’appunto il comportamento tenuto dall’Amministrazione.

3. L’Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 14 della Regione Veneto, con atto notificato il 19 febbraio 2010 e depositato il 24 febbraio 2010, ha proposto appello incidentale avverso il rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso straordinario proposta in primo grado per violazione del principio di alternatività.

In particolare è stato censurato il dictum del giudice che ha solo inserito la memoria di costituzione dei ricorrenti nel fascicolo relativo al primo gravame presentato dinanzi al T.A.R. avverso la deliberazione n. 244/2006, nonostante che quest’ultima avesse esplicitamente costituito il presupposto necessario per l’adozione della successiva deliberazione n. 347/2006 e che il ricorso straordinario contenesse le identiche censure contenute nel ricorso principale.

Richiama a tal fine la giurisprudenza di questo Consiglio volta ad affermare, in questi casi, la concentrazione dei contenziosi dinanzi allo stesso giudice, anche al fine di evitare contrasto fra giudicati.

Nel merito controdeduce argomentatamente ai motivi dell’appello a sostegno dell’operato dell’Amministrazione e della sentenza impugnata, ribadendo la doverosità dei provvedimenti impugnati e la illegittimità dei compensi correlati alle spese per il personale anziché a quelle per la realizzazione delle opere pubbliche, quindi in conto capitale nella quota dell’1,5% dell’importo a base di gara ex art. 13 legge n. 144/1999, riportato nelle linee guida di gara di cui alla D.G.R. n. 3555/1999.

Richiama poi atti di regolazione dell’A.V.C.P. e pronunce della Corte dei Conti e delle SS.UU. della Corte di Cassazione, l’impossibilità di ricorrere a procedimenti “analogici” nel caso di specie e la irrilevanza del decorso del tempo (circa 6 anni).

Con memoria depositata il 20 febbraio 2015 replica sinteticamente le argomentazioni già svolte.

4. La causa, all’udienza pubblica dell’11 giugno 2015, è stata trattenuta in decisione.

5.1. L’appello principale è infondato e l’appello incidentale va conseguentemente dichiarato improcedibile per difetto di interesse, esimendo così dal valutare i profili di rito e di merito dedotti.

5.2. Sul piano generale occorre premettere che, come da consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato – III n. 2903/2014), la percezione di emolumenti non dovuti da parte dei pubblici dipendenti impone all’Amministrazione l’esercizio del diritto-dovere di ripetere le relative somme ai sensi dell’art. 2033 c.c.; il recupero è atto dovuto, privo di valenza provvedimentale e costituisce il risultato di attività amministrativa, di verifica e di controllo, di spettanza di tutti gli uffici pubblici in merito a spese erogabili e/o erogate a carico del S.S.N., quindi necessariamente da recuperare e/o da trattenere in caso di accertata loro non debenza, a tutela proprio dell’erario e dell’utenza, in tempi ragionevoli con riguardo alla singola fattispecie.

In tali ipotesi l’interesse pubblico è “in re ipsa” e non richiede specifica motivazione, in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l’atto oggetto di recupero ha prodotto e produce di per sé un danno per l’Amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo, ed un vantaggio ingiustificato per il dipendente (cfr., fra le altre, Cons. Stato – Sez. VI, n. 6500/2012 e n. 4284/2011).

La non ripetibilità delle maggiori somme corrisposte dell’Amministrazione al dipendente può, semmai, trovare riscontro solo in specifiche disposizioni normative (cfr. Cons. Stato – Sez. IV, n. 8503/2010), e il solo temperamento al principio dell’ordinaria ripetibilità dell’indebito è rappresentato dalla regola per cui le modalità di recupero devono essere, in relazione alle condizioni di vita del debitore, non eccessivamente onerose, ma tali da consentire la duratura percezione di una retribuzione che rassicuri un’esistenza libera e dignitosa (cfr., fra le altre, Cons. Stato – Sez. VI n. 3950/2009).

Pertanto, nel caso di indebita erogazione di denaro ad un pubblico dipendente anche l’affidamento di quest’ultimo e la stessa buona fede, pur astrattamente sostenibili in linea generale, non sono di ostacolo all’esercizio da parte dell’Amministrazione del potere di recupero e l’Amministrazione non è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato (cfr., fra le altre, Cons. Stato – Sez. VI n. 232/2011).

5.3. Tali argomentazioni ben si adattano anche al caso di specie, posto che il contenzioso, oggetto dell’appello principale, è rivolto sostanzialmente al ripristino della deliberazione n. 167/2000, che prevedeva la corresponsione ai dipendenti dell’U.L.S.S. di compensi pari al 50% della tariffa professionale degli ingegneri e architetti, per lo svolgimento, fuori dall’orario di lavoro, delle medesime prestazioni professionali per l’esecuzione o la manutenzione di opere di competenza dell’U.L.S.S..

Tale deliberazione è stata poi annullata in autotutela e con effetto ex tunc con la deliberazione n. 244/2006, riconosciuta legittima dal T.A.R. con la sentenza impugnata.

Orbene, la Sezione condivide appieno la ricostruzione che ha operato il T.A.R. circa la normativa che disciplina gli incarichi di cui trattasi, sottoposti a vincoli e limiti che si riferiscono allo svolgimento dell’attività di istituto nell’orario di lavoro e nella prestazione di lavoro extraordinario purché compatibile, autorizzato e remunerato nel rispetto della onnicomprensività per attività comunque riconducibili a compiti propri dell’ufficio.

Si soggiunge che l’art. 18 della legge n. 109/1994 (ora art. 90 D.Lgs. n. 163/2006) prevedeva – come confermato dalle LL.RR. nn. 56/1994 e 3/1998 – l’erogazione di un compenso a favore di soggetti espressamente indicati collegato direttamente all’opera pubblica da progettare e quindi da realizzare, per una somma non superiore all’1,5% dell’importo posto a base di gara e nella misura stabilita in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera, con oneri posti a carico dei finanziamenti previsti a tal fine negli stati di previsione della spesa, quindi tra le spese per investimenti in conto capitale.

Tali compensi invece, con la ridetta deliberazione n. 167 erano stati quantificati nel 50% della tariffa professionale, e imputati ai capitoli di spesa relativi alle retribuzioni del personale dipendente, e ciò in palese violazione della norma.

Non rilevano quindi le argomentazioni dei ricorrenti relative all’esercizio di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione per motivi di convenienza economica e di risparmio di spesa ai fini di compensare un’attività, volontaria e autorizzata, comunque da svolgere in extra orario e per finalità pubbliche di interesse dell’Azienda.

Il citato provvedimento n. 244/2006, recante l’annullamento in autotutela ex tunc dell’atto n. 167/2000, risulta invero contenere gli elementi, in fatto e in diritto, indispensabili a configurare la fattispecie all’esame, e così la motivazione anche sul piano dell’interesse pubblico, connesso al perdurare di una disposizione comunque illegittima, e quindi a ridurre e eliminare l’ingente danno alle finanze pubbliche derivante dalla indebita corresponsione di emolumenti non consentiti dalla normativa e quindi sine titulo.

Né ha pregio il dedotto tempo trascorso, circa 6 anni, proprio alla luce delle suesposte argomentazioni, e la conseguente procedura di recupero era atto comunque dovuto e si è poi concretata con la successiva deliberazione n. 347/2006 che ha annullato gli incarichi a suo tempo attribuiti con la restituzione per l’appunto delle somme indebitamente percepite non potendo l’Amministrazione disporre alcuna abrogazione ex nunc.

In conclusione non si evidenzia la dedotta violazione dell’art. 58 D.Lgs. n. 29/1993 peraltro fondata sulla mera riproposizione dei motivi di primo grado.

5.4. Ciò premesso le argomentazioni svolte in precedenza sono sufficienti per ritenere infondato l’appello principale, purtuttavia, per completezza e ad abundantiam, a prescindere dall’eccezione di inammissibilità del citato ricorso straordinario proposto in primo grado e comunque trasposto in sede giurisdizionale, le stesse argomentazioni ben possono richiamarsi anche per quanto concerne il provvedimento, anch’esso contestato, recante l’annullamento in autotutela degli incarichi a suo tempo conferiti e il recupero delle somme indebitamente percepite, da ritenersi del tutto legittimi, in quanto atti dovuti e conseguenziali all’adozione della precedente deliberazione n. 244, essendo venuta meno proprio la norma base di detta erogazione, e l’Amministrazione non aveva alcun potere discrezionale al riguardo.

5.5. Va disattesa infine la censura dell’appello principale avverso la disposta condanna alle spese del giudizio, come da norma a carico della parte soccombente e nel contesto comunque di una valutazione prettamente discrezionale ed insindacabile del giudice.

6. L’appello principale va quindi respinto e l’appello incidentale va dichiarato improcedibile per difetto di interesse.

Tenuto conto del tempo trascorso e della complessità del caso si ritiene di disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

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RIGIDI VINCOLI ALLA GESTIONE DELLE ASSUNZIONI NELLE AZIENDE SPECIALI – SENTENZA CONSIGLIO DI STATO N. 1842/2015

limiti assunzioni

1. L’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, Azienda speciale del Comune di Chieti, ha indetto pubblica selezione, per titoli ed esami, «per la formazione di una graduatoria per l’assunzione di n.1 Direttore di farmacia», stabilendone la possibile utilizzazione «per la copertura di analoghe posizioni di lavoro che si rendessero eventualmente disponibili nel periodo di validità della graduatoria medesima, come meglio specificato nel successivo art. 8».

2. Il citato art. 8 ha previsto l’obbligo, per chi avesse superato la prova orale, di inviare, entro i successivi 15 giorni, i titoli di preferenza indicati nella domanda di partecipazione: il rinvio a questa disposizione va inteso, quindi, come possibilità di utilizzare la graduatoria per i posti che si fossero resi disponibili durante l’espletamento della selezione.

3. L’art. 9, punto 2, dell’avviso, ha poi così disposto: «È facoltà dell’Azienda di non procedere ad alcuna nomina e di annullare, quindi, la selezione, quando ritenga che non possa essere garantita una buona scelta nell’interesse dell’Azienda».

4. Alla selezione ha partecipato la dott.ssa Francesca Alleva, odierna appellata ed unica ad essere ammessa alla prova orale, poi superata e, quindi, unica candidata inserita nella graduatoria di merito.

5. L’interessata ha chiesto notizie all’Azienda sul prosieguo del procedimento e il Presidente dell’Azienda, dopo averle comunicato l’esistenza di un’attività istruttoria sulla valutazione dello svolgimento della prova e dei suoi effetti, a seguito di successiva diffida dell’interessata, con raccomandata del 24.12.2008, le ha comunicato che il Consiglio di amministrazione dell’Azienda, con atto del 10.9.2008 n. 65, in applicazione dell’art. 9, comma 2, dell’avviso, aveva deciso di non procedere ad alcuna nomina e di annullare la selezione perché:

– «non è stato raggiunto l’obiettivo minimo perseguito dall’Azienda stessa, quale la formazione di una graduatoria di merito da utilizzarsi, oltre che per l’assunzione di un direttore di farmacia, anche per la copertura di analoghe posizioni di lavoro che si rendessero eventualmente necessarie per sostituzioni e/o vacanze d’organico»;

– «il risultato selettivo ottenuto non ha soddisfatto e garantito la soluzione di una problematica più ampia e duratura derivante dalla necessità di ottenere una graduatoria specifica dalla quale trarre personale qualificato nell’ambito lavorativo evidenziato».

6. Il provvedimento n. 65/2008, dianzi menzionato, è stato impugnato dall’interessata avanti al T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di Pescara, deducendo alcuni profili di violazione di legge e di eccesso di potere, così riassumibili:

– la motivazione dell’annullamento fa riferimento ad esigenze non previste dall’art. 9, 2 comma, dell’avviso e, comunque, l’interruzione del concorso ben poteva essere disposta già a seguito della sua unica ammissione alla prova orale, senza aggravare il procedimento ed ingenerare aspettative in buona fede;

– neppure esistono i presupposti per l’annullamento della selezione, essendo la stessa prioritariamente finalizzata all’assunzione di un Direttore di farmacia e solo come mera possibilità quella di utilizzare la relativa graduatoria;

– l’annullamento è, in ogni caso, del tutto sproporzionato rispetto alle effettive finalità della selezione e neppure si conforma ai principi di pubblicità, imparzialità, trasparenza e tutela dell’affidamento richiamati dall’art. 35, comma 3, del d. lgs. 165/2001, oltre che dall’art. 97 della Cost.;

– in subordine, è da considerare illegittima la stessa disposizione di cui all’art. 9, comma 2, dell’avviso, perché, di fatto, costituisce una condizione meramente potestativa e, quindi nulla ai sensi dell’art. 1355 c.c., attesa l’eccessiva indeterminatezza del criterio discrezionale che l’Amministrazione si è riservata con l’espressione «buona scelta nell’interesse dell’Amministrazione», in alcun modo correlata a predeterminati parametri oggettivi di valutazione;

– in ulteriore subordine, la suindicata clausola dell’avviso sarebbe illegittima per violazione dell’art. 21-nonies della l. 241/1990, in quanto l’annullamento di un atto amministrativo può essere disposto per eventuali vizi di legittimità, mentre quelli addotti nella motivazione del provvedimento impugnato non hanno siffatta natura, né sussistono i presupposti per considerala, sia pure impropriamente, una revoca in quanto neppure si fondano su una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico sottostante alla pubblicazione dell’avviso di selezione né si fondano sugli specifici presupposti ammessi a tal fine dalla giurisprudenza, come il sopravvenuto blocco delle assunzioni, la necessità di rideterminare la pianta organica o la mancanza di copertura finanziaria: di contro, l’approvazione definitiva della graduatoria e la conseguente assunzione della ricorrente non pregiudica affatto l’Azienda, dal momento che per coprire il posto di direttore di farmacia dovrà indire un nuovo avviso pubblico.

7. A conclusione del ricorso è stata chiesta la condanna dell’Azienda intimata al risarcimento dei danni, attesa l’illegittimità dell’atto impugnato e la lamentata violazione dell’art. 1337 c.c.

8. L’Azienda Speciale Chieti Solidale non si è costituita nel primo grado di giudizio.

9. Con la sentenza n. 346 dell’11.5.2009 il T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di Pescara, ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento n. 10 del 2008, adottato dal Consiglio di amministrazione dell’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, mentre ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento danni proposta con il ricorso stesso.

10. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale” e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, lamentandone l’erroneità sotto tre distinti profili:

a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per essere l’Azienda Speciale un ente pubblico economico e, in quanto tale, non rientrante nel novero degli enti pubblici contemplati dall’art. 1, comma 2, del d. lgs. 165/2001;

b) l’inammissibilità del ricorso per violazione delle norme in materia di litisconsorzio passivo necessario;

c) l’infondatezza, nel merito, del ricorso ex adverso proposto in primo grado.

11. Si è costituita nel presente grado di giudizio l’appellata, dott.ssa Francesca Alleva, chiedendo la reiezione dell’avversario gravame.

12. Con ordinanza n. 6042 dell’11.5.2009 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione proposta dall’odierna appellante.

13. Nella pubblica udienza del 5.3.2015 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

14. L’appello è infondato e va respinto.

15. Deve essere esaminato in via pregiudiziale, secondo l’ordine logico-giuridico delle questioni proposte, il primo motivo di appello (pp. 6-13 del ricorso), con il quale l’Azienda Speciale ha eccepito che il giudice amministrativo non potrebbe conoscere della presente controversia, relativa alla procedura concorsuale bandita dall’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, per la ragione che tale Azienda non rientrerebbe nel novero delle strutture inquadrabili tra le strutture pubbliche, intendendosi per tali, secondo l’appellante, solo ed esclusivamente quegli apparati che svolgono attività costituenti «l’Amministrazione pubblica in senso oggettivo» (p. 6 del ricorso) e, cioè, le attività svolte nell’interesse dei cittadini, in attuazione dell’indirizzo degli apparati politici e nel rispetto dei principi costituzionali e di una articolata disciplina che ne rappresenta lo svolgimento.

15.1. In particolare, sottolinea l’Azienda appellante, essa non sarebbe ascrivibile alla categoria degli «enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali», di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. 165/2001, in quanto essa non sarebbe dotata di poteri autoritativi e, più in generale, di potestà di ordine o effetto pubblicistico, ma opererebbe nel campo della produzione di beni e di servizi e svolgerebbe attività prevalentemente ed esclusivamente economiche, improntando l’esercizio di queste al criterio della obiettiva economicità, intesa quale necessità minima di copertura dei costi dei fattori produttivi attraverso i ricavi.

15.2. Il motivo è infondato.

15.3. È vero in linea di principio, come sostiene l’appellante, che un ente pubblico è di natura economica se produce, per legge e per statuto (e quindi in modo non fattuale e non contingente) beni o servizi con criteri di economicità, ossia con equivalenza, almeno tendenziale, tra costi e ricavi, analogamente ad un comune imprenditore.

15.4. Se tuttavia l’ente può normativamente perseguire molte finalità con finanziamenti dello Stato e di altri enti pubblici e, cioè, diversi dai corrispettivi ottenuti, indipendentemente dall’utilizzazione concreta, la gestione, comunque, non è economica, non avendo effetti automatici, come ha precisato la Corte regolatrice della giurisdizione, la sopravvenienza della l. 142/1990, contenente la riforma degli enti locali, in assenza di trasformazione o soppressione della struttura associativa preesistente (Cass., Sez. Un., 20.10.2000, n. 1132).

15.5. Secondo la Suprema Corte l’indagine rivolta a stabilire se un ente pubblico sia o meno economico, in diversi termini, deve essere compiuta tenendo presente la disciplina legale e statutaria che ne regola l’attività con riferimento agli scopi dell’ente medesimo, non rilevando, a tal fine, l’oggetto dell’attività stessa (Cass., Sez. Un., 11.7.2006, n. 15661).

15.6. Rifuggendo quindi da fuorvianti e aprioristiche categorizzazioni, alla stregua dei criteri interpretativi di massima indicati dalle Sezioni Unite, deve osservarsi che nel caso di specie è particolarmente significativo quanto dispone l’art. 37ter dello Statuto dell’Azienda, secondo cui «qualora l’Amministrazione comunale, per ragioni di carattere sociale, disponga che l’Azienda effettui un servizio ovvero svolga un’attività senza il completo recupero dei relativi costi sull’utenza, oppure attraverso contributi di altri Enti, e non si copra l’intero costo del servizio o dell’attività assegnata, deve versare all’Azienda stessa il contributo finanziario occorrente alla copertura dei relativi costi, fino al raggiungimento del pareggio aziendale».

15.7. È dunque evidente che l’Azienda non opera secondo un unico e rigoroso criterio di economicità, almeno non nei modi e nei limiti che sono propri e tipici di un ente pubblico economico, poiché essa per statuto può e deve far assegnamento sulle risorse finanziarie del Comune nell’ipotesi, si badi, di attività non puramente volte alla produzione di beni e servizi, ma anche dettate da «ragioni di carattere sociale», ciò che connota indubbiamente l’Azienda in questione come un ente pubblico non economico, al di là del tendenziale principio, pure affermato nell’art. 37bis dello Statuto, che le tariffe e i prezzi dei servizi forniti dall’Azienda, in via generale, «mirano ad assicurare» – ma non è detto né certo che assicurino – la ««copertura dei costi».

15.8. E tanto è ben evidente nel caso di specie, relativo alla selezione pubblica, bandita dall’Azienda Speciale Multiservizi “Chieti Solidale”, per la formazione di una graduatoria per l’assunzione di un Direttore di farmacia – livello Q2 del CCNL per i dipendenti da Aziende Farmaceutiche Speciali e, cioè, delle farmacie pubbliche che, secondo la contrattazione collettiva, sono controllate dalle imprese dagli enti locali, in qualsiasi forma gestite o partecipate, esercenti farmacie, magazzini all’ingrosso e laboratori.

15.9. Ne segue che, rientrando l’Azienda in questione – alla stregua delle coordinate sistematiche individuate dalle Sezioni Unite – tra gli enti pubblici non economici comunali, la procedura pubblica da essa bandita per la selezione del Direttore di Farmacia spetta alla cognizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. 165/2001.

16. Quanto al secondo motivo di appello (pp. 13-14 del ricorso), con il quale l’Azienda appellante lamenta l’inammissibilità del ricorso in primo grado per la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, ne è evidente l’infondatezza.

16.1. Assume l’Azienda che tutti i partecipanti alla procedura selettiva, esclusi nella prima fase della stessa, fossero soggetti controinteressati nel giudizio incardinato avanti al T.A.R. in quanto soggetti potenzialmente svantaggiati da un eventuale accoglimento del ricorso per effetto della posizione di vantaggio acquisita in conseguenza dell’atto di autotutela impugnato poiché quest’ultimo, facendo venir meno gli effetti della selezione che vedeva tutti i candidati, ad eccezione della ricorrente, esclusi dalla prima prova scritta, avrebbe consentito loro di venire reintegrati nella posizione di un eventuale ulteriore e nuova selezione da svolgersi per la creazione di una graduatoria da utilizzare per l’eventuale copertura dei posti da Direttore di farmacia.

16.2. La tesi è infondata ed errata poiché i presunti controinteressati e, cioè, gli altri concorrenti non ammessi alle prove orali non avrebbero subito alcuna preclusione dall’esito negativo del concorso, non potendo ragionevolmente e seriamente sostenersi che essi, sol perché esclusi dalle prove orali della procedura in questione, avrebbero potuto essere reintegrati, per l’annullamento della procedura e del suo esito, nella posizione di canditati di una nuova selezione.

16.3. La loro posizione di candidati in una ipotetica futura nuova selezione dipende, infatti, solo dalla loro domanda di partecipazione alla nuova selezione, laddove appunto bandita, e non certo dall’esito sfavorevole di una selezione precedente, non configurandosi certo – né essendo in alcun modo dalla legge contemplato – tale esito quale elemento ostativo alla partecipazione ad una nuova selezione.

16.4. Di qui la reiezione del secondo motivo, non essendovi né essendo identificabili nemmeno in via sostanziale presunti controinteressati rispetto all’atto di annullamento, in autotutela, della intera procedura di selezione e del suo esito favorevole per l’unico candidato ritenuto idoneo, poiché l’esito sfavorevole di questa non poteva costituire un pregiudizio per la partecipazione ad eventuali nuove selezioni per i candidati esclusi dalla gara.

17. Deve infine essere esaminato il terzo, invero confusamente e genericamente articolato, motivo di appello (p. 13 del ricorso), con il quale l’Azienda deduce che il ricorso di primo grado doveva essere respinto in quanto l’unico obiettivo della selezione era quello di formare una graduatoria da utilizzare per la copertura di posti da Direttore di farmacia in un ambito temporale rappresentato dal biennio di validità della graduatoria, mentre tale obiettivo non sarebbe stato raggiunto, sicché si giustificherebbe e sarebbe legittimo l’annullamento dell’intera selezione in ottemperanza di quanto previsto dal bando.

17.1. Il motivo è destituito di fondamento.

17.2. Bene ha rilevato il T.A.R., al riguardo, che l’annullamento è illegittimo perché l’art. 9, comma 2, dell’avviso in nessun modo aveva previsto che finalità essenziale o precipua della selezione fosse quella di formare una graduatoria comprendente più candidati alla quale attingere nel corso dei due anni, bensì quella appunto di assumere in servizio un Direttore di farmacia che, all’esito della selezione, risultasse idoneo, come idonea è risultata essere la dott.ssa Francesca Alleva.

17.3. Il richiamato art. 9, comma 2, dell’avviso fa solo riferimento alla facoltà di non procedere ad alcuna nomina e di annullare, quindi, l’intera selezione quando l’Azienda ritenga che non possa essere garantita una buona scelta nell’interesse dell’Azienda, previsione, questa, tanto vaga e imprecisata da far dubitare, peraltro, della sua legittimità, ma non allude in alcun modo alla necessità di ottenere una graduatoria specifica dalla quale trarre personale qualificato da utilizzarsi, oltre che per l’assunzione di un Direttore di Farmacia, anche per la copertura di analoghe posizioni di lavoro che si rendessero eventualmente necessarie per sostituzioni e/o vacanze di organico.

17.4. Evidente è quindi l’eccesso di potere in cui è incorsa l’Amministrazione, anche per violazione del principioutile per inutile non vitiatur e del fondamentale canone di proporzionalità e di efficienza e, in ultima analisi, di buon andamento, non essendo consentito annullare una procedura selettiva che abbia raggiunto il suo scopo, in difetto di puntuali e stringenti motivazioni, sol perché essa non abbia raggiunto, eventualmente, più del suo scopo e, cioè, la formazione di una graduatoria di idonei alla quale potere attingere.

17.5. E tanto perché, proprio come specificato nelle premesse dell’avviso di selezione, la selezione pubblica è stata indetta per la formazione di una graduatoria per l’assunzione di un Direttore di farmacia, mentre la graduatoria di merito “può” essere utilizzata per la copertura di analoghe posizioni.

18. Ne segue che l’appello, per i motivi esposti, deve essere respinto.

18.1. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’Azienda appellante.

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INCENTIVI ILLEGITTIMI, OLTRE AI RECUPERI SUI FONDI OCCORRE RECUPERARE SUI DIPENDENTI – DELIBERA CORTE DEI CONTI LOMBARDIA 224/2015

restituzione incentivi indebitamente percepiti

La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia accerta sulla base dell’esame della relazione inviata dal Collegio dei revisori dei conti del Comune sul rendiconto consuntivo 2013, e della successiva attività istruttoria: 1) la parziale destinazione del fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane in modo non conforme alla contrattazione collettiva nazionale o alla disciplina legislativa, secondo quanto espresso in parte motiva; 2) la presenza di discordanze fra i residui attivi e passivi, riportati nel rendiconto consuntivo 2013, rispetto ai debiti e crediti iscritti nei bilanci delle società partecipate; 3) le perdite registrate nell’esercizio 2013 delle società SO.GE.MI spa e Milanosport spa, con conseguente incidenza sul valore dei conferimenti operati nel tempo dal Comune socio invita l’amministrazione comunale di Milano a: 1) adottare le opportune azioni tese a garantire la futura sostenibilità di bilancio degli investimenti in corso, in particolare delle nuove linee di trasporto metropolitano; 2) proseguire l’attività di riconciliazione dei residui attivi e passivi iscritti nella contabilità dell’ente con i debiti ed i crediti presenti nei bilanci delle società partecipate; 3) monitorare costantemente la situazione economico-patrimoniale delle società partecipate, dirette e indirette, in particolare ai fini dei potenziali riflessi sul bilancio finanziario del Comune invita ai sensi dell’art. 148-bis del d.lgs. n. 267 del 2000, ad adottare, entro il termine di 60 giorni dal deposito della presente pronuncia di accertamento, gli opportuni provvedimenti di adeguamento del contratto integrativo del personale dipendente non dirigente alla disciplina posta dalla legislazione e dalla contrattazione collettiva nazionale, e le altre eventuali misure conseguenti all’accertamento effettuato dalla Sezione. 
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