DIVIETO INCARICHI A SOGGETTI IN QUIESCENZA SOLTANTO CONSULENZA E DIREZIONE – DELIBERAZIONE CORTE DEI CONTI SEZIONE CENTRALE N. 23/2014

collocazione in quiescienza

Il testo dell’art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, come risultante dalla legge di conversione n. 114 dell’11 agosto 2014, è pertanto il seguente:

  1. E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all’articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125. Incarichi e collaborazioni sono consentiti, esclusivamente a titolo gratuito e per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell’ambito della propria autonomia.

La decorrenza della norma modificativa è espressamente indicata dal comma 2 dello stesso art. 6 del decreto legge 90/2014, ove il divieto è dichiarato applicabile agli incarichi conferiti a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto-legge, che viene individuata dall’art. 54, comma 1, dello stesso provvedimento, nel giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale; essendo la pubblicazione avvenuta nella Gazzetta Ufficiale del 24 giugno 2014, n. 144, il divieto di conferire incarichi a soggetti collocati in quiescenza decorre per tutti i contratti stipulati a partire dal 25 giugno 2014.

L’ufficio di controllo, in sede istruttoria, ha espresso l’avviso che la disposizione limitativa non consentisse, ed anzi escludesse esplicitamente, che per evitare il divieto introdotto dalla norma si potesse far riferimento alle fasi della procedura di selezione, che sono necessariamente antecedenti al conferimento dell’incarico.

Più in particolare ha osservato che il documento datato 10 giugno 2014 e recante prot. 1855 dell’11 successivo, a firma del Presidente della commissione giudicatrice, concernente esito della procedura di affidamento in favore del candidato Giacomo GALANTE, non fosse idoneo a rappresentare un atto di conferimento dell’incarico, in quanto atto prodromico dell’affidamento stesso.

Il Magistrato istruttore, pertanto, con relazione del 1° settembre 2014, condivisa dal Consigliere Delegato, ha ritenuto di sottoporre la predetta questione all’esame della Sezione.

In esito alla predetta richiesta, il Presidente della Sezione ha deferito la questione all’odierna adunanza.

Considerato in

DIRITTO

La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del contratto sottoscritto l’8 luglio 2014 tra l’Università degli studi di PALERMO e il sig. Giacomo GALANTE come descritto in premessa.

In particolare, viene in evidenza la condizione di pensionato del destinatario dell’incarico, condizione che risulta esplicitamente in atti ed è ammessa dall’Università stessa, in relazione al divieto – introdotto dall’art. 6 del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge n. 114 dell’11 agosto 2014 – di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici, collocati in quiescenza.

Al riguardo, prima ancora di entrare nel merito delle vicende relative al caso specifico, riguardanti la fase di insorgenza del divieto (25 giugno 2014) in relazione alla data di stipula del contratto (8 luglio 2014) e alle date di svolgimento delle fasi prodromiche del procedimento di selezione comparativa, il Collegio ritiene necessario procedere ad una esatta individuazione della fattispecie in esame.

Il contratto all’esame è infatti espressamente intestato “contratto di prestazione d’opera di natura occasionale” e riguarda la realizzazione – all’interno di uno specifico progetto – di lavori di falegnameria, attinenti alla precedente esperienza lavorativa del contraente.

Poiché la norma limitatrice si esprime nel senso che il divieto è circoscritto agli “incarichi di studio” e agli “incarichi di consulenza” (oltre che agli “incarichi dirigenziali”), ritiene il Collegio che il contratto stipulato con il signor GALANTE non possa essere ricondotto ad alcuna delle predette tipologie.

Così posta la questione, emerge che il divieto introdotto dall’art. 6 del decreto-legge 90/2014, in quanto norma limitatrice, è da valutare sulla base del criterio di stretta interpretazione enunciato dall’art. 14 delle preleggi, che non consente operazioni ermeneutiche di indirizzo estensivo, fondate sull’analogia.

Non potendo applicarsi tale divieto oltre i casi espressamente indicati nella norma limitatrice (“incarichi di studio”, “incarichi di consulenza” e “incarichi dirigenziali”), ritiene il Collegio che il caso specifico non rientri tra queste ipotesi, e quindi non incorra nel divieto introdotto dal predetto art. 5 del decreto-legge n.90/2014.

Restano pertanto assorbite le ulteriori questioni prospettate sulla decorrenza del divieto, il quale, per le ragioni in precedenza esposte, in concreto non colpisce l’atto in esame.

Di conseguenza, la Sezione ritiene che l’atto in esame possa ritemersi conforme a legge.

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INCENTIVI PROGETTAZIONE INTERNA SOLO SU OPERA PUBBLICA – DELIBERA CORTE DEI CONTI LIGURIA N. 60/2014

opera pubblica

  1. Nel merito, occorre anzitutto premettere che la disposizione di cui si discute, ovvero l’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (così come il successivo comma 6 relativo agli incentivi per la redazione di atti di pianificazione), è stata recentemente abrogata dall’articolo 13, comma 1, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. La disciplina relativa alla incentivazione della progettazione interna è stata quindi oggetto di riconsiderazione ad opera del successivo articolo 13-bis, d.l. n. 90/2014, che ha a tal fine inserito all’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, in particolare, i nuovi commi 7-bis e 7-ter.

In ogni caso, tanto la suddetta abrogazione quanto la nuova disciplina (che non interviene a titolo di interpretazione autentica della precedente) non hanno effetto retroattivo e pertanto non valgono che per l’avvenire. Tale evenienza è nota al Comune istante che, infatti, nelle premesse, riferisce la richiesta di parere alle attività compiute in vigenza della disposizione oggi soppressa, in relazione alle quali sopravvive appunto l’interesse del Comune ad ottenere i chiarimenti invocati a questa Sezione.

  1. Il tema dei presupposti e delle modalità applicative dell’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) è già stato diffusamente affrontato dalla giurisprudenza contabile in sede consultiva e numerose pronunce hanno riguardato, in particolare, proprio la questione della possibilità di ricomprendere nell’ambito di operatività della norma anche ipotesi di interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria fatti eseguire dagli enti locali (oltre a Sezione controllo Lombardia n. 72/2013, Sezione controllo Liguria n. 24/2013 e Sezione controllo Piemonte n. 39/2014, ricordate dal Comune nell’istanza di parere, si menzionano altresì Sezione controllo Lombardia n. 442/2013 e n. 188/2014, Sezione controllo Piemonte n. 8/2014 e n. 97/2014, Sezione controllo Toscana n. 293/2012, n. 459/2012 e n. 15/2013).

Ne emerge un orientamento essenzialmente consolidato anzitutto per quanto attiene all’inquadramento dei profili generali della materia.

Come noto, l’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006, allo scopo di contenere i costi di realizzazione delle opere pubbliche mediante la valorizzazione nelle varie fasi dell’apporto di professionalità interne alle amministrazioni, prevede e disciplina la corresponsione di un incentivo al personale dipendente delle amministrazioni impegnato in specifiche attività collegate alle procedure di affidamento ed esecuzione di appalti pubblici, e cioè, al responsabile del procedimento e agli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché ai loro collaboratori.

E’ stato chiarito che in questo caso il legislatore, riconoscendo un compenso ulteriore e speciale per prestazioni comunque rientranti nell’attività d’ufficio del dipendente, opera in via di eccezione rispetto ai generali principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione dei dipendenti pubblici.

Come tale, la disposizione in esame si presta a stretta interpretazione e, in base all’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, non può applicarsi in via analogica.

Secondo il disposto normativo, la definizione della disciplina di dettaglio per la ripartizione e l’attribuzione dell’incentivo ai dipendenti beneficiari è rimessa alla contrattazione decentrata i cui esiti sono assunti in un regolamento adottato da ciascuna amministrazione. Sulla base delle indicazioni offerte dal dettato legislativo, la giurisprudenza contabile ha individuato i punti fermi che devono essere rispettati nel regolamento interno: per l’esame complessivo degli stessi si rimanda semplicemente alle pronunce sopra segnalate, oltre che per ragioni di brevità espositiva anche perché essi sono in tutto condivisi da questa Sezione e verosimilmente conosciuti dall’Ente istante come risulterebbe dal tenore della richiesta di parere.

  1. Venendo al tema oggetto di tale richiesta, l’analisi complessiva delle varie pronunce di Sezioni regionali di controllo già intervenute in materia consente altresì di enucleare gli specifici caratteri e condizioni che devono ricorrere nei casi di interventi di manutenzione perché ad essi possa ritenersi applicabile il sistema incentivante considerato.

5.1.  In linea generale, muovendo dal dato letterale offerto dagli artt. 90, co. 1 e 92, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, in cui è fatto espresso riferimento ai concetti di “opera” e “lavori”, è stato unanimemente acclarato che la possibilità di corrispondere l’incentivo in parola è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, i cui connotati sono normativamente definiti negli artt. 7 e 8 del Codice dei contratti pubblici, con conseguente divieto di estensione agli appalti di fornitura o servizi.

Con riferimento al campo di attività che qui interessa, il suddetto approdo interpretativo è stato specificato anzitutto nel senso che il c.d. “incentivo alla progettazione” non può essere riconosciuto per qualunque intervento di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di manutenzione riferiti alla realizzazione di un’opera pubblica.

E’ chiaro che, al riguardo, viene in primo luogo in rilievo la distinzione dei lavori di manutenzione rispetto ai servizi di manutenzione.

Il Codice dei contratti pubblici si limita a comprendere la manutenzione tra i lavori di cui al già menzionato art. 3, comma 8 ed allo stesso tempo, nel successivo comma 10 dell’art. 3, ai fini della definizione degli appalti pubblici di servizi rinvia per l’oggetto alle prestazioni indicate nell’allegato II in cui sono menzionati anche i servizi di manutenzione e riparazione (Allegato II A, categoria 1). Il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice, approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, definisce la manutenzione come “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto” (art. 3, co. 1, lett. n). Elementi essenziali perché possa parlarsi di lavori di manutenzione appaiono quindi l’inerenza ad un’opera, la finalità di ripristino funzionale, l’approvazione di un progetto. In ogni caso, dovrà porsi attenzione ai criteri distintivi affermati dalla giurisprudenza (specialmente amministrativa) da cui deriva, tra l’altro, la precisazione per cui la manutenzione può rientrare nell’ambito dei lavori – e non in quello dei servizi – sempre che l’attività dell’appaltatore comporti la creazione di un aliquid novi, vale a dire un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).

Si ritiene poi che, sotto questo specifico profilo, possano altresì assumere rilevanza i differenti caratteri che qualificano la manutenzione in ordinaria o straordinaria. Sul piano normativo, ad esempio, sebbene riferito a specifico settore, si rinviene in proposito l’articolo 3, comma 1, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico in materia edilizia) che distingue la manutenzione straordinaria per il fatto che gli interventi riguardano opere e modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti strutturali degli edifici, mentre quella ordinaria consiste in attività di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture e in quelle volte ad integrare o mantenere l’efficienza di impianti.

5.2.  In base agli stessi riferimenti normativi dianzi considerati si è poi affermato che presupposto per l’applicazione dell’incentivo è che alla base dei lavori di manutenzione riferiti ad un’opera pubblica vi sia una necessaria attività di progettazione.

Tale assunto è stato anche precisato nel senso che l’attività di progettazione richiesta ai fini in esame è quella cui si riferiscono gli articoli 90, 91 e 93 del Codice dei contratti pubblici, articolata in varie fasi secondo differenti livelli di successivi approfondimenti tecnici. Se in regime ordinario tali livelli sono i tre corrispondenti alla progettazione, rispettivamente, preliminare, definitiva ed esecutiva, va ricordato che, in base all’art. 105 del già citato regolamento attuativo del Codice, in taluni casi l’esecuzione dei lavori di manutenzione può prescindere dall’avvenuta redazione ed approvazione del progetto esecutivo (comma 1), mentre i contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base di un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, e dal piano di sicurezza e di coordinamento (comma 2).

Fatta salva quest’ultima eccezione (e comunque entro i termini in cui essa è prevista), ciò che va escluso è che, ai fini del riconoscimento dell’incentivo, all’attività di progettazione come sopra identificata possano essere assimilati atti di altra natura, quali ad esempio gli studi di fattibilità oppure quelli comunemente denominati “elaborati progettuali”, come la stima sommaria delle opere da eseguire, l’elenco dei prezzi, la bozza di contratto, eccetera.

5.3.  Già con il citato parere n. 24/2013, peraltro adottato in esito ad istanza di codesto Comune di Rapallo, questa Sezione si è espressa nel senso che, in presenza di lavori di manutenzione che assai difficilmente possono comportare problematiche progettuali di particolare complessità, i dipendenti dell’ente coinvolti nelle attività considerate dall’art. 92, co. 5, Codice dei contratti pubblici, non hanno titolo a vedersi attribuito l’incentivo previsto se l’espletamento di tali attività è ricompreso negli ordinari compiti d‘ufficio che gli stessi sono tenuti ad assolvere, posto che per la relativa remunerazione vale in tal caso il trattamento fondamentale ed accessorio contrattualmente previsto.

Tale assunto, essenzialmente ispirato a un criterio di ragionevolezza, risulta oggi suffragato dalla posizione su cui si è attestata altra articolazione regionale della Corte dei conti secondo cui, con espresso riferimento (esemplificativo) a taluni lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria, sarebbe lecito attendersi che i regolamenti interni delle amministrazioni fissino una soglia minima di rilevanza tecnica dei lavori e delle opere (in termini di entità dell’importo e/o di complessità), al di sotto della quale non sia prevista la corresponsione di alcun incentivo aggiuntivo, trattandosi di fattispecie in cui obiettivamente non è richiesta un’attività di progettazione quale richiamata negli artt. 90-93 del Codice (Sezione controllo Puglia n. 33/2014 e n. 114/2014).

5.4.  In base all’art’ 125, co. 6, Codice dei contratti pubblici, la manutenzione di opere od impianti rientra tra i lavori eseguibili in economia.

Come noto, in linea generale la previsione della possibilità per le amministrazioni di operare, sia pur entro importi e per categorie di prestazioni legislativamente predeterminati, mediante procedure semplificate quali sono quelle con cui si effettuano le c.d. “spese in economia”, risponde alle esigenze emerse dalla constatazione che il ricorso sistematico a procedure di evidenza pubblica, di regola implicanti costi non trascurabili in capo alle stazioni appaltanti per l’espletamento di gare, finirebbe in taluni casi per contrastare con i principi di economicità e buon andamento dell’attività amministrativa.

Ebbene, secondo l’orientamento comune maturato nella giurisprudenza contabile in sede consultiva, nei casi di lavori di manutenzione eseguiti in economia l’art. 92, co. 5, del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione ove venga meno il necessario presupposto di una procedura ad evidenza pubblica, ove cioè non vi sia svolgimento di una gara alla cui base sia posto l’importo cui è normativamente commisurato l’incentivo in questione.

  1. Ciò riferito, si evidenzia tuttavia che la verifica del ricorrere dei presupposti sopra ricostruiti è rimessa, nei singoli casi, a ciascun ente, il quale può già conformare alle indicazioni fornite la propria regolamentazione in materia. D’altronde, anche nel caso in esame, per quanto siano forniti diversi dettagli delle tipologie di lavori di manutenzione sottoposte alla valutazione di questo Collegio, solamente gli organi dell’Ente deputati ad assumere le determinazioni previste sono in grado di disporre di tutti gli elementi informativi e di giudizio relativi alla fattispecie amministrata e di stabilire di conseguenza se sussistono le condizioni per l’erogazione dell’incentivo (a titolo dimostrativo si osserva, ad esempio, che, in base alla richiesta di parere esaminata, non è dato sapere se l’attività di progettazione svolta risponda ai requisiti sopra indicati, oppure se i lavori siano eseguiti in economia).

Quello che questa Sezione può aggiungere è che, dalla ricostruzione operata, gli spazi per il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione in caso di attività manutentive appaiono in concreto alquanto ristretti, specialmente per quanto concerne la manutenzione ordinaria che, infatti, in diverse delle pronunce segnalate è esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, co. 5.

Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, come visto introdotta dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell’art. 92, co. 5 in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione (art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006).

  1. Un’ultima notazione, sebbene non risponda all’oggetto di un quesito posto dal Comune, viene riservata all’incarico di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione che nella richiesta di parere viene ricompreso tra quelli per cui è viene ipotizzato il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione. Tale tipo di figura, infatti, non rientrerebbe in realtà nell’elenco dei possibili beneficiari previsto dall’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006.

Al riguardo, per l’individuazione dei limiti e delle condizioni alla cui presenza il sistema incentivante si ritiene nondimeno applicabile anche per lo svolgimento di tale mansione si rinvia alla già menzionata deliberazione n. 114/2014 Sezione controllo Puglia le cui conclusioni al riguardo sono pienamente condivise da questo Collegio.

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