PRIMA DELLO SCORRIMENTO DEGLI IDONEI DI GRADUATORIE VALIDE SI PUO’ RICORRERE ALLA MOBILITA’ – CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUINTA SENTENZA N. 03677/2016

sorrimento-graduatorie-concorso… FATTO E DIRITTO
1.La signora Annamaria Serripierri, ricordato di aver partecipato al concorso pubblico bandito dal
Comune di Palo del Colle in data 16 novembre 2009 per l’assunzione di due agenti di polizia
municipale, cat. C1, e di essersi collocata al quinto posto della graduatoria di merito e sottolineato
che detta graduatoria conservava la sua validità sino al 31 dicembre 2016, ha chiesto al Tribunale
amministrativo regionale per la Puglia l’annullamento dell’avviso di mobilità esterna pubblicato
dallo stesso comune riservata al personale di ruolo dichiarato in soprannumero degli enti di area
vasta per la copertura di un posto di agente di polizia municipale, C1, sostenendo che
l’amministrazione avrebbe dovuto provvedere allo scorrimento della gradua del concorso di
mobilità prima di avviare la procedura di mobilità esterna e rivendicando in definitiva la sussistenza
del proprio diritto ad essere assunto.
2. L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza segnata in epigrafe, ha accolto in parte il ricorso,
dichiarando in particolare, per un verso, l’illegittimità dell’avviso di mobilità stante l’obbligo del
Comune di procedere allo scorrimento della graduatoria ancora valida per la copertura del posto di
agente della polizia municipale e, per altro verso, il difetto di giurisdizione quanto alla pretesa del
diritto all’assunzione ed al relativo risarcimento del danno.
3. Con atto di appello proposto il 9 marzo 2016 il Comune di Palo del Colle ha dedotto l’erroneità
della predetta sentenza, sostenendo innanzitutto che la controversia, investendo la gestione del
rapporto di lavoro, apparteneva interamente alla giurisdizione del giudice ordinario e non solamente
in parte, come statuito dai primi giudici; in via subordinata ha poi sostenuto che per effetto del
vigente quadro normativo – L. 190 del 2014, comma 424 (secondo cui le regioni e gli enti locali per
gli anni 2015 e 2016 possono procedere ad assunzioni solamente dei vincitori di concorso e non
anche degli idonei, mentre il rimanente turn over deve essere destinato alla ricollocazione del
personale in soprannumero delle province destinatario dei processi di mobilità, intesa questa ultima
come cessione di contratto e non come assunzione, ciò in ragione della cosiddetta neutralità
finanziaria per il pubblico erario) – correttamente si era avviata la procedura di mobilità esterna per
la copertura del posto vacante di agente di polizia municipale invece che procedere allo scorrimento
della graduatoria del precedente concorso.
4. Costituendosi in giudizio la signora Annamaria Serripierri ha contestato le tesi dell’appellante,
chiedendo il rigetto del gravame.
5. Il primo motivo di appello è infondato.
5.1. La Sezione ha avuto modo di pronunciarsi recentemente su identica questione con la sentenza
n. 2929 del 28 giugno 2016, puntualizzando in punto giurisdizione che l’istituto del cosiddetto
“scorrimento della graduatoria” presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di
coprire il posto; quindi l’obbligo di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa
preclude all’amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove decida di reclutare
personale, ma non la obbliga tout court all’assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti
che si rendano vacanti e che l’amministrazione stessa non intenda coprire, restando inoltre escluso
che la volontà dell’amministrazione di coprire il posto possa desumersi da un nuovo bando
concorsuale, poi annullato, ovvero da assunzioni di personale a termine (v. Cass., SS.UU., 12
novembre 2012, n. 19595).
In definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della
scelta discrezionale operata dell’amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio
appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il
controllo del potere amministrativo ai sensi dell’art. 103 Cost., poiché in tale ipotesi, la controversia
non riguarda il “diritto all’assunzione”.
5.2. Correttamente i primi giudici hanno pertanto correttamente declinato la giurisdizione quanto
alla richiesta di scorrimento della graduatoria ai fini dell’assunzione ed altrettanto correttamente
hanno ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla controversia concernente
la legittimità degli atti di natura organizzatoria con cui è stato individuato il posto vacante di agente
di polizia municipale ed è stato disposto di coprirlo mediante la procedura di mobilità esterna.
6. E’ invece fondato il secondo motivo di gravame.
6.1. Invero la fondamentale esigenza di contenimento della spesa pubblica osta a che possa ritenersi
superato il primato dell’art. 30, comma 1, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il quale recita: “Le
amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di
dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente in servizio
presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso
dell’amministrazione di appartenenza (…)”.
Tale modalità di assunzione del personale costituisce una ipotesi normale di reclutamento dei
pubblici dipendenti, come precisato dalla Corte costituzionale con la sentenza 30 luglio 2012, n.
211 che, in occasione dello scrutinio di legittimità dell’art. 13 della legge della Regione Basilicata 4
agosto 2011, n. 17, ha ritenuto che la predetta disciplina regionale prescriveva correttamente il
ricorso obbligatorio alle procedure di mobilità dell’art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 165 del 2001,
prima di procedere all’utilizzazione delle graduatorie degli altri concorsi precedentemente espletati,
oppure, in mancanza, di indirne di nuovi.
6.2. In realtà l’esistenza di una graduatoria ancora valida limita quando non esclude l’indizione di
un nuovo concorso, nondimeno non incide sulla potestà di avviare una procedura di mobilità: la
mobilità è infatti alternativa all’assunzione di personale nuovo rispetto al concorso o allo
scorrimento delle relative graduatorie; con la mobilità il personale non viene assunto, ma solamente
trasferito con il consenso della amministrazione di appartenenza, che esercita una valutazione circa
la necessità di mantenere presso di sé determinati soggetti. Del resto, le leggi che hanno bloccato le
nuove assunzioni fin dagli anni ‘90, non hanno impedito le procedure di mobilità (cfr. per tutto
Cons. Stato, Ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14);
7. Alla stregua delle predette osservazioni l’appello deve essere in parte accolto e, per l’effetto, in
parziale riforma della sentenza, ferma restando la declaratoria di difetto di giurisdizione quanto alla
domanda di assunzione per scorrimento della graduatoria, deve essere respinto il ricorso per la parte
concernente l’impugnazione dell’avviso di mobilità.

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