RUOLO DEL RESPONSABILE ANTICORRUZIONE – TAR LAZIO SENTENZA N. 6593/2016

ruolo responsabile anticorruzione

… FATTO

Il ricorrente è stato nominato con D.P.G.R. n. 35 del 27 aprile 2015 (previa deliberazione della Giunta Regionale) Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) di Reggio Calabria.

Con delibera n. 66 del 2 settembre 2015 il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ha statuito che sussiste l’inconferibilità per tale incarico e, di conseguenza, ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 39 del 2013, ha affermato che l’atto di conferimento dello stesso ed il relativo contratto dovevano essere considerati nulli, con i conseguenti obblighi ai sensi dell’art. 15 del medesimo d.lgs. 39/2013.

Con la stessa delibera l’ANAC ha applicato, ai sensi dell’art. 18, comma 2, del suddetto decreto legislativo n. 39/2013, la sanzione interdittiva all’Organo che ha proceduto alla nomina e cioè l’impossibilità per tre mesi di conferire incarichi di sua competenza.

In applicazione di tale delibera il Responsabile per la Prevenzione della Corruzione della Regione Calabria ha contestato in data 11 settembre 2015 al Dr. Santo Giuffrè l’inconferibilità per l’incarico di Commissario Straordinario dell’ASP di Reggio Calabria ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 39/2013 e di conseguenza la nullità del provvedimento di nomina DGR n. 83 del 20.3.2015 e successivo DPGR n. 35 del 27 marzo 2015.

Con nota prot. n. 113894 del 10 settembre 2015 il R.P.C. ha chiesto chiarimenti all’Autorità in ordine all’applicazione della sanzione di cui all’art. 18, d.lgs. n. 39/2013.

Nell’adunanza del 23 settembre 2015, il Consiglio dell’Autorità, con delibera n. 68 ha integrato la delibera n. 66 con una serie di chiarimenti e indicazioni anche sulle modalità attraverso cui il R.P.C. deve procedere ai fini dell’applicabilità della sanzione ex art. 18 del d.lgs. n. 39/2013.

La delibera n. 68 è stata comunicata dall’Autorità ai soggetti interessati con nota del 24 settembre 2015, prot. n. 122596.

Con nota prot. n. 116240 del 15 settembre 2015 il Presidente della Regione Calabria ha chiesto il riesame della delibera n. 66/2015, tale istanza è stata respinta dall’Autorità con nota prot. n. 126323 dell’1 ottobre 2015.

Avverso gli atti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:

1) Illegittimità dei provvedimenti impugnati. Violazione ed errata interpretazione dell’articolo 8, comma 1, del D.lgs. n. 39/2013. Illegittimità dell’applicazione di detta norma all’incarico di commissario straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria conferito al Dr. Gioffrè. Violazione dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale. Eccesso di potere.

Le norme che prevedono le cause di inconferibilità e/o di incompatibilità all’assunzione dell’incarico di Direttore generale presso le ASP non si estenderebbero al Commissario straordinario delle stesse ASP, trattandosi di disposizioni restrittive di natura eccezionale che riguarderebbero soltanto i soggetti previsti dalla norma di riferimento, non essendo ammissibile l’applicazione analogica delle norme eccezionali in base all’art. 14 delle preleggi.

La nomina del Dr. Gioffrè quale Commissario straordinario dell’ASP di Reggio Calabria sarebbe, quindi, legittima.

Le figure del Direttore generale e del Commissario straordinario dell’ASP sarebbero diverse in primo luogo per la natura straordinaria di quest’ultimo e per la temporaneità della sua nomina (pari a sei mesi), rinnovabile solo per una volta. In secondo luogo perché sarebbero diversi i requisiti di accesso e le procedure di nomina: il Commissario straordinario non stipulerebbe alcun contratto, come, invece, è previsto per il direttore generale.

La gravità delle sanzioni previste dall’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013 comporterebbe la necessità di una interpretazione letterale delle disposizioni del d.lgs. in esame;

2) Illegittimità dei provvedimenti impugnati. Inesistenza di poteri dispositivi, ordinatori e sanzionatori in capo all’ANAC.

Con la delibera n. 66/2015 l’ANAC avrebbe esercitato poteri dispositivi, ordinatori e sanzionatori che non possiederebbe in quanto l’art. 16, comma 3, del d.lgs. n. 39/2013 avrebbe attribuito all’autorità una funzione consultiva, su richiesta delle amministrazioni e degli enti interessati, sulla interpretazione delle disposizioni contenute nel decreto e sulla loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi;

3) illegittimità della nota di contestazione 9.9.2015. Illegittimità degli effetti della stessa. Invalidità derivata.

La nota del 9.9.2015 con cui il Responsabile per la prevenzione della corruzione della Regione Calabria ha contestato al Dr. Giuffrè l’inconferibilità dell’incarico di Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 39/2013, e ha stabilito la nullità del provvedimento di nomina – DGR n. 83 del 20 marzo 2015 e successivo DPGR n. 35 del 27 marzo 2015, sarebbe illegittima per invalidità derivata dalla delibera n. 66 del 2 settembre 2015 dell’ANAC;

4) Illegittimità dei provvedimenti impugnati ed in particolare della nota di contestazione. Illegittimità degli effetti della stessa. Violazione delle norme e dei principi che regolano il procedimento amministrativo (1. n. 241/90). Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e disparità di trattamento

Nella nota prot. 5041/RPC 9.9.15, che rinvia per relationem alla delibera n. 66 del 2 settembre 2015, il Responsabile anticorruzione della Regione Calabria non contesterebbe soltanto al dott. Gioffrè l’inconferibilità per l’incarico di Commissario Straordinario dell’Azienda Provinciale di Reggio Calabria, ma dichiarerebbe altresì la nullità del provvedimento di nomina – DRG n. 83 del 20 marzo 2015 e del successivo DPGR n. 35 del 27 marzo 2015, in violazione delle norme e dei principi che regolano il procedimento amministrativo, in generale (legge n. 241/90), e di quelle contenute nel d.lgs. 39/2013, in particolare.

La contestazione all’interessato dell’esistenza o dell’insorgere di situazioni di inconferibilità o incompatibilità contemplate nel decreto legislativo n. 39/2013 dovrebbe precedere la declaratoria di nullità dell’incarico.

Il ricorrente sarebbe stato destinatario dell’azione amministrativa esercitata illegittimamente sia dall’ANAC sia dal RPC della Regione senza una adeguata istruttoria e senza contraddittorio.

Le delibere nn. 66 e 68 e la nota 9.9.2015 del RPC sarebbero, pertanto, illegittime perché adottate in violazione delle esigenze di certezza dell’azione amministrativa e dei principi di legalità, del contraddittorio, di proporzionalità e del giusto procedimento;

5) Illegittimità dei provvedimenti impugnati. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento.

Con la delibera n. 68 l’ANAC avrebbe deliberato la applicazione del procedimento amministrativo soltanto nei confronti del Presidente della Giunta regionale, per cui sussisterebbe disparità di trattamento nei confronti del ricorrente;

6) Eccezione di illegittimità costituzionale del D.lgs. n. 39 dell’8.4.2013.

In via subordinata si solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 8 – n. 1, 15 – 16 – 17 – 18 – 19 del d.lgs. n. 39 dell’8.4.2013 in riferimento agli artt. 3, 24, 51, 97 della Costituzione.

In particolare l’art. 8 del d.lgs. 39/2013 sancisce l’inconferibilità degli incarichi di direzione nelle Aziende Sanitarie «a coloro che nei cinque anni precedenti sono stati candidati in elezioni europee, nazionali, regionali e locali». Tale previsione sarebbe irragionevole e in contrasto con l’art. 51 della Costituzione sul libero accesso di «tutti i cittadini» alle cariche pubbliche elettive ed agli uffici pubblici.

La suindicata norma violerebbe, altresì, l’art. 3 della Cost., determinando una disparità rispetto agli altri cittadini.

L’ANAC si è costituita in giudizio per resistere al ricorso eccependo la inammissibilità della impugnazione nella parte che ha ad oggetto le delibere della medesima Autorità e, per il resto, la infondatezza della stessa.

Con ordinanza n. 5117 del 18.11.2015 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati.

In vista dell’udienza di merito il ricorrente ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 4 maggio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via primo luogo occorre soffermarsi sulla eccezione di inammissibilità del ricorso nella parte che ha ad oggetto le delibere n. 66 del 2 settembre 2015e n. 68 del 23 settembre 2015 dell’ANAC.

L’eccezione sollevata dall’Autorità anticorruzione è fondata.

Le delibere impugnate sono state adottate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n.190, secondo cui l’Autorità esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti von i piani e le regole sulla trasparenza, e dell’art.16 del d.lgs. 8 aprile 2013 n.39, secondo cui l’Autorità nazionale anticorruzione vigila sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al citato decreto, in tema di inconferibilità e di incompatibilità degli incarichi, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi.

Dall’insieme delle predette disposizioni si ricava, infatti, che in materia di prevenzione della corruzione, inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, codici di comportamento dei pubblici dipendenti e trasparenza, l’Autorità svolge un’attività consultiva in ordine ai problemi interpretativi e applicativi posti dalla legge n. 190/2012 e dai relativi decreti di attuazione.

I pareri espressi dall’Autorità, aventi ad oggetto l’interpretazione del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, rientrano nella funzione di vigilanza alla medesima attribuita dal d.lgs. 39/2013, senza che da essi scaturiscano effetti immediatamente e direttamente lesivi della sfera giuridica dei destinatari.

Le avversate deliberazioni costituiscono, piuttosto, l’espressione di articolate funzioni di regolamentazione e tutela di peculiari interessi pubblici e che si esplicano in una posizione di separatezza e di indipendenza, soprattutto dal potere politico.

In altri termini, le attività svolte dall’Autorità in materia costituiscono espressione dell’ampio potere di sorveglianza attribuitole, consistente in un controllo informale esterno, contemporaneo o successivo, sull’attività del controllato, che si trasfonde in un atto di denuncia e/o impulso, ma non integra gli estremi di un provvedimento sanzionatorio.

In tal senso le funzioni esplicate dall’Autorità rientrano nel più ampio potere di vigilanza, di cui si è detto, che comprende anche la facoltà di emanare atti di orientamento per la corretta applicazione della normativa da parte delle amministrazioni soggette a tale potere.

In tal senso, del resto si è espressa di recente questa Sezione sia pure in sede cautelare (cfr. ordinanza T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 19 giugno 2015, n. 2607).

Ne consegue che la tesi del ricorrente, secondo cui l’Autorità non si sarebbe limitata a porre in essere un atto propedeutico e di impulso, ma avrebbe adottato una decisione di natura dispositiva ni confronti del Responsabile della Prevenzione della Corruzione (anche R.P.C.) della Regione Calabria, non può essere condivisa.

L’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013 attribuisce la competenza in ordine all’attività sanzionatoria, esclusivamente, al R.P.C. dell’ente interessato, il quale, qualora ritenga configurabile una violazione del d.lgs. n. 39/2013, accerta, ai sensi dell’art. 15, che la nomina sia inconferibile o incompatibile e, con specifico riferimento alle fattispecie di inconferibilità, dichiara la nullità e valuta se alla stessa debba conseguire l’applicazione delle misure inibitorie di cui all’art. 18.

Il R.P.C. procede, quindi, a contestare la ritenuta causa di inconferibilità al soggetto interessato, al quale è stato conferito l’incarico e ai componenti dell’organo che ha conferito l’incarico stesso.

Ne consegue, pertanto, che anche le censure riguardanti l’avversata nota del 9.9.2015 sono infondate, in quanto il R.P.C. ha provveduto alla contestazione ai sensi dell’art.15 del d.lgs. 39/2013.

In ogni caso, nella vicenda in esame, il R.P.C. ha rispettato le fasi del procedimento, differenziando la posizione del soggetto destinatario della contestazione ex art.15, da quella del soggetto che ha proceduto alla nomina e per il quale è prevista la sanzione ai sensi dell’art.18 (oggetto di separato ricorso di cui al n. R.G. 12020/2015).

Quanto sopra trova conferma negli stessi atti impugnati: la delibera n. 68/2015 l’Autorità ha precisato le modalità con le quali il R.P.C. avrebbe dovuto dare attuazione alle disposizioni in materia al fine di irrogare la sanzione.

E ciò in linea con quanto precedentemente stabilito nella delibera n. 67 del 23 settembre 2015, in cui l’Autorità ha precisato che “malgrado il legislatore sembra aver costruito come automatica la sanzione inibitoria, essa non possa essere irrogata – pena la sua incostituzionalità per contrasto ai principi di razionalità e pari trattamento, di cui all’art. 3 Cost., con altre sanzioni amministrative del diritto di difesa di cui all’art. 24 e di legalità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 e ai principi della convenzione EDU ed in particolare all’art. 6 come più volte interpretato dalla Corte di Strasburgo –senza che sia apprezzato anche il profilo psicologico di cd. colpevolezza da parte dell’autore. Tale profilo psicologico potrà essere costituito dal dolo o anche dalla colpa, ai sensi dell’art. 3 della l. n. 689/1981”.

Ne consegue chel’organo incaricato di adottare il provvedimento sanzionatorio, all’esito del relativo procedimento, è il R.P.C.,che ha il compito, ove ne ravvisi i presupposti, di dichiarare la nullità del conferimento e la sussistenza della responsabilità dell’organo che ha conferito l’incarico, al quale deve essere applicata la diversa sanzione interdittiva.

In definitiva nel caos di specie l’Autorità non ha annullato il provvedimento di nomina, né ha irrogato alcuna sanzione, è rimasta viceversa nell’alveo delle attribuzioni ad essa conferite dalle diposizioni di rango primario ed ha espresso il proprio qualificato orientamento al naturale destinatario, invitandolo ad adottare, nel rispetto della propria autonomia organizzativa, le determinazioni a cui era tenuto nel rispetto delle disposizioni di legge in tema di inconferibilità o incompatibilità.

Per le esposte ragioni il ricorso i primi due motivi di ricorso devono essere disattesi; da ciò consegue l’inammissibilità del ricorso nella parte che ha ad oggetto le deliberazioni dell’Autorità n. 66 e n. 68 del 2015, che costituiscono atti preliminari e prodromici al provvedimento interdittivo e di dichiarazione di nullità del conferimento dell’incarico dal quale soltanto deriva l’effetto lesivo per il ricorrente.

Di conseguenza non merita favorevole considerazione nemmeno il terzo mezzo con il quale è stata contestata la nota prot. 5041/RPC 9.9.2015 del responsabile per la Prevenzione della corruzione della Regione Calabria per illegittimità derivata dalle sopra indicate delibere ANAC.

Con il quarto motivo il ricorrente deduce che la figura del direttore generale di una azienda sanitaria e quella del commissario straordinario sarebbero diverse, in quanto, mentre il primo è organo stabile dell’azienda e soggetto autonomo nelle sue decisioni, rispondendo dinnanzi alla giunta regionale del solo raggiungimento degli obiettivi, mentre il secondo sareebbe organo temporaneo della Regione – la cui azione è sottoposta al controllo della Giunta.

Ne conseguirebbe l’illegittimità della sanzione ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. n. 39/2013.

La tesi non convince.

L’art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 39/2013“Inconferibilità di incarichi di direzione nelle Aziende sanitarie locali” dispone che “Gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo nelle aziende sanitarie locali non possono essere conferiti a coloro che nei cinque anni precedenti siano stati candidati in elezioni europee, nazionali, regionali e locali, in collegi elettorali che comprendano il territorio della ASL”.

La norma appena citata (e le ulteriori disposizioni dei seguenti commi da 2 a 5) introduce lo strumento della inconferibilità dell’incaricoo come misura generale a carattere preventivo, volta ad evitare potenziali forme di conflitto d’interesse che possono crearsi fra controllore (organo politico) e controllato (amministrazione o società controllata), al fine di evitare che fra tali soggetti possa configurarsi una eccessiva contiguità, che impedisca o renda assai difficoltoso il raggiungimento degli obiettivi dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa, che costituiscono il cardine dell’organizzazione e dell’attività della pubblica amministrazione (contemplati dall’art. 97 della Costituzione e dall’art. 1 della legge n. 241/1990).

La disposizione assolve, dunque, allo scopo di evitare che un soggetto approfitti della propria posizione per ottenere un’altra carica e di garantire la massima imparzialità e l’assenza di una situazione, anche potenziale, di conflitto di interesse in capo a coloro che ricoprono o saranno chiamati a ricoprire incarichi amministrativi.

L’inconferibilità comporta un’esclusione dal conferimento dell’incarico non permanente, ma solo temporanea. La legge in tal modo intende impedire che un soggetto, che si trovi in una posizione tale da comprometterne l’imparzialità, acceda all’incarico senza soluzione di continuità; perché egli possa accedere all’incarico nella P.A. è necessario, quindi, un congruo “periodo di raffreddamento”, che garantisca la condizione di imparzialità all’incarico.

In proposito è utile osservare che le limitazioni alla possibilità di conferire incarichi di vertice delle Asl (direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario) a soggetti di provenienza politica, contenute nel menzionate art. 8 del decreto, sono più intense rispetto a quelle delle altre cariche.

Il decreto segue in tal modo un consolidato indirizzo di rigore, già tracciato dall’ art. 3, comma 9, del d.lgs. n. 502/1992, come sostituito dall’art. 4 del d.lgs. n. 517/1993, armonizzando lo speciale regime delle Asl con il nuovo generale regime delle inconferibilità, nella prospettiva di rafforzare la protezione della dirigenza sanitaria dalle interferenze della politica.

In tale prospettiva il legislatore, al comma 1, del citato art. 8 ha conservato il previgente divieto quinquennale a carico dei candidati non eletti in competizioni elettorali, in circoscrizioni coincidenti con quelle dell’azienda sanitaria.

L’art. 8 del d.lgs. 39/2013 costituisce, quindi, un passaggio importante, nella prospettiva della prevenzione della corruzione e, in termini più ampi, nell’ambito della necessaria distinzione tra funzioni di indirizzo politico e funzioni di amministrazione e gestione.

Sulla base di tali premesse, come correttamente eccepito dalla difesa dell’ANAC, l’interpretazione della norma non può essere limitata al mero dato letterale o al mero criterio nominalistico; nel rispetto della necessità di evitare interpretazioni analogiche delle norme del decreto, quindi, non può non accedersi ad una ipotesi di inconferibilità estesa anche nei confronti di coloro rivestono un ruolo (solo) “formalmente” diverso rispetto alla figura del Direttore Generale, tanto più nel caso di specie in cui il Commissario Straordinario esercita i poteri del Direttore Generale sostituito.

Un’interpretazione della norma, che sia rispettosa dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, non può che indurre a tener conto nella corretta applicazione delle norme delle loro finalità.

Sotto tale profilo, come già rilevato in sede cautelare, non può non configurarsi una sostanziale analogia tra la figura del direttore generale della ASP di Reggio Calabria e quella di Commissario straordinario rivestito dal ricorrente, in quanto l’incarico di commissario straordinario implica lo svolgimento “in concreto” di funzioni esattamente corrispondenti a quelle del direttore generale attinenti alla gestione economico amministrativa dell’Azienda sanitaria.

Dalla documentazione agli atti non emerge in alcun modo una evidente differenza tra le due figure sia in ordine al tipo di attività da svolgere, sia in relazione ai poteri attribuiti al commissario straordinario, atteso che non si evincono significative limitazioni alle attribuzioni conferite al dott. Gioffrè, rispetto a quelle del direttore generale della medesima azienda.

Anche il profilo della temporaneità dell’incarico del Commissario straordinario, sul quale la difesa del ricorrente si è soffermata sia nel ricorso, che nelle successive memorie, non appare persuasivo in quanto per l’incarico (di commissario straordinario) non è prevista una durata predeterminata, ma la sua prosecuzione fino alla nomina del direttore generale dell’ASP di Reggio Calabria.

Risulta evidente, invero, che ridurre la questione a un semplice argomento nominalistico renderebbe inapplicabili le norme in esame che, in considerazione delle loro finalità, esigono, invece, di essere interpretate alla luce dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

In senso contrario non vale il riferimento di parte ricorrente alla delibera n.149 del 2014 (Interpretazione e applicazione del decreto legislativo n.39/2013 nel settore sanitario). Tale delibera non afferma che le norme che prevedono cause di inconferibilità e/o incompatibilità all’assunzione dell’incarico di direttore generale presso le ASP non si estendono al Commissario straordinario delle stesse ASP, ma chiarisce soltanto (modificando la delibera n.58 del 2013, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n.5583 del 2014), in base all’art.1, commi 49 e 50 della legge n.190/2012 ed agli articoli 5, 8, 10 e 14 del d.lgs. n.39/2013, che le ipotesi di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le ASL si applicano con riferimento agli incarichi di direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario, e non anche ad altri dirigenti sanitari con responsabilità di amministrazione e gestione.

La delibera invocata dal ricorrente, a sostegno della propria tesi, riguarda quindi una fattispecie diversa da quella in esame.

Anche il richiamo alla circolare n. 6 del 2014 del Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione appare inconferente, posto che la circolarefornisce solo indicazioni sull’interpretazione e applicazione dell’art. 5, comma 9 del d.l. n. 95/2012, cosi come modificato dall’art. 6 del d.l. 24 giugno n. 90 del 2014.

Tali norme riguardano il conferimento di “incarichi dirigenziali a soggetti in quiescienza” e sono volte ad evitare che il conferimento di alcuni tipi di incarico consenta alle amministrazioni pubbliche di continuare ad avvalersi di dipendenti collocati in quiescienza impedendo, in tal modo, il necessario ricambio generazionale.

La finalità e l’ambito applicativo delle disposizioni sono, pertanto, diverse dall’oggetto della controversia in esame.

Non coglie nel segno nemmeno il quinto motivo. Nel caso in esame non è ipotizzabile alcuna lesione del principio del contraddittorio in quanto il Responsabile della Prevenzione della Corruzione ha dichiarato la nullità della delibera di Giunta Regionale n. 83 del 20.3.2015 per la parte di conferimento dell’incarico al Dr. Gioffrè e del relativo decreto di nomina in data 27.3.2015 del Presidente della Giunta Regionale, in applicazione di quanto previsto dall’art. 17 del d.lgs. 39/2013 “Nullità degli incarichi conferiti in violazione delle disposizioni del presente decreto” secondo cui “gli atti di conferimento di incarichi adottati in violazione delle disposizioni del presente decreto e i relativi contratti sono nulli”.

La disposizione individua un’ipotesi di potere vincolato, che obbliga il responsabile della prevenzione della corruzione a dichiarare la nullità degli atti di conferimento nelle ipotesi in cui ravvisi la violazione delle norme in tema di inconferibilità.

Il decreto non prevede, in tale ambito, un contraddittorio con il destinatario dell’incarico, né ad ogni modo lo stesso avrebbe potuto produrre alcune effetto favorevole all’interessato.

Al riguardo è possibile osservare che secondo un orientamento giurisprudenziale (di concezione funzionale e non meramente formale dell’avvio del procedimento), deve escludersi che la violazione delle norme in tema di partecipazione al procedimento dia luogo all’annullamento dell’atto ogni qual volta risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente, anche se vi fosse stata la partecipazione dell’interessato, il che accade quando il quadro normativo di riferimento e gli elementi di fatto raccolti nel corso dell’istruttoria non presentano margini di incertezza sufficientemente apprezzabili (come è nel caso di specie in virtù di quanto è stato illustrato in precedenza) e l’eventuale annullamento del provvedimento finale per accertata violazione del principio del contraddittorio non priverebbe l’amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di contenuto analogo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 marzo 2002, n. 1325).

Nella vicenda in esame la partecipazione dell’interessato di fatto non avrebbe potuto impedire l’adozione della misura sanzionatoria.

Il provvedimento di decadenza dalla nomina, infatti, quale atto di natura vincolata in quanto correlato al mero riscontro della inconferibilità dell’incarico e stante l’urgenza derivante dalla constatazione del pregiudizio ai sopra indicati preminenti interessi pubblici è connotato dai requisiti della contestualità ed immediatezza dell’intervento ripristinatorio.

Peraltro le norme in materia di partecipazione non possono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 maggio 1998, n. 836), per cui l’obbligo di una eventuale comunicazione di avvio del procedimento (esclusa dal vigente d.lgs. 39/2013), nel caso in esame, si sarebbe tutt’al più potuto ravvisare solo qualora fosse stato dimostrato che la partecipazione del destinatario del provvedimento avrebbe potuto recare una concreta utilità,in termini di arricchimento sul piano del merito e della legittimità dell’azione amministrativa.

Conseguenza logica di tale impostazione è che la mancata insaturazione del contraddittorio avrebbe comportato l’illegittimità dell’atto conclusivo, soltanto se il destinatario dell’atto avesse potuto dimostrare che, ove avesse avuta l’opportunità di partecipare al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni idonee ad incidere causalmente, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale.

Orbene, nel caso in esame il Collegio, per le ragioni sopra esposte, deve riconoscere che non sono stati addotti elementi che valgano ad evidenziare l’effettiva utilità dell’apporto collaborativo al quale eventualmente correlare l’illegittimità dell’omissione dell’avviso di procedimento.

In tale situazione è evidente che il ricorrente non avrebbe potuto allegare nessun fatto o circostanza, ovvero depositare documenti in qualche modo atti a prospettare una realtà diversa da quella che emerge dalle premesse del provvedimento impugnato.

La questione di legittimità costituzionale degli artt. 8, n. 1, 15, 16, 17, 18, 19, d.lgs. n. 39/2013, in riferimento agli artt. 3, 24, 51, 97 Cost. prospettata dal ricorrente nel sesto motivo non è fondata.

Le “perplessità” che, secondo il ricorrente, la stessa Autorità avrebbe manifestato in ordine alla legittimità dell’impianto normativo di cui al d.lgs. n. 39/2013 non valgono a sostenere la questione di legittimità dedotta.

Invero, l’ANAC si è limitata ad auspicare un intervento chiarificatore a livello regolamentare e procedurale dell’Amministrazione centrale su alcuni profili della nuova disciplina. Si tratta, tuttavia, di una mera sollecitazione ad adottare linee guida comuni per garantire una applicazione per quanto possibile uniforme sul territorio nazionale dei nuovi istituti e prevenire ipotesi di disparità di trattamento a livello locale.

Ad ogni modo le questioni di legittimità sollevate si rivelano infondate al confronto con la ratio ispiratrice del d.lgs. n. 39/2013.

La disciplina in esame assolve all’intento di prevenire e contrastare i fenomeni corruttivi ed i conflitti di interesse, salvaguardando l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche, in tal modo il decreto (e la legge delega a monte) disegna, mediante la previsione di regimi di incompatibilità e di preclusione temporanea della possibilità di ricevere nomine (inconferibilità), un vallo che dovrebbe separare, nell’ambito di tutta l’organizzazione della pubblica amministrazione, le cariche politiche da quelle amministrative.

In tal modo la finalità perseguita dal legislatore delegato è stata quella di scongiurare, tramite la formulazione di un giudizio prognostico ex ante, che lo svolgimento di determinati incarichi e/o funzioni, individuati nel rispetto dei criteri posti dalla legge di delega (legge n. 190/2012) potesse agevolare la precostituzione di situazioni favorevoli in vista del successivo conferimento di incarichi dirigenziali e assimilati e, di conseguenza, potesse comportare il rischio di un accordo corruttivo per conseguire il vantaggio in maniera illecita.

La disciplina delle nuove incompatibilità e inconferibilità corre appunto lungo la linea della distinzione tra funzione di indirizzo politico e funzione di gestione e corrisponde ad una scelta in qualche modo necessitata, nel senso tracciato dalla giurisprudenza costituzionale,che ha più volte affermato il divieto di cumulo di più cariche politiche quando possa ripercuotersi negativamente sulla efficienza e l’imparzialità delle funzioni (cfr. sentenza n.143 del 2010), per cui un analogo divieto diviene necessario anche nel caso in cui la minaccia per l’imparzialità venga dal coesercizio di funzioni di indirizzo politico e di funzioni di amministrazione.

Lo stesso d.lgs. 39/2013, ad ogni modo, circoscrive il sacrificio della posizione giuridica soggettiva dei soggetti interessati entro precisi e ragionevoli limiti temporali, e ciò al fine di salvaguardare l’interesse pubblico volto a prevenire qualsiasi situazione, anche solo meramente potenziale, di conflitto di interessetra coloro che ricoprono (o saranno chiamati a ricoprire) incarichi amministrativi dopo l’espletamento di mandati elettivi (o la candidatura a cariche pubbliche).

L’interpretazione della norma sotto tale profilo deve ritenersi, altresì, rispettosa del principio generale di libero accesso di tutti i cittadini in condizione di uguaglianza alte cariche elettive ed alle funzioni pubbliche (art. 51 Cost.).

L’istituto della inconferibilità in esame costituisce una misura un rimedio preventivo, volto ad evitare l’insorgere di fenomeni di contiguità e corruzione a salvaguardia di beni primari per la collettività, quali sono la trasparenza, l’efficienza e il buon andamento delle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’art. 97 Cost., e anche il regolare funzionamento dei servizi loro affidati, agli amministratori pubblici alimentando la credibilità e la fiducia dei cittadini nei confronti delle istituzioni.

I candidati ad incarichi pubblici e coloro che hanno espletato incarichi amministrativi o politici assumono, peraltro, una posizione ben distinta rispetto ai comuni cittadini, e in relazione a tale status la disciplina in esame configura un regime più rigoroso di incompatibilità e inconferibilità nei confronti di coloro che partecipano, in via elettiva o di nomina a organi di indirizzo politico presso le amministrazioni statali, regionali e locali, come pure i componenti degli organi di indirizzo politico di enti pubblici, o di enti di diritto privato in controllo pubblico, nazionali, regionali e locali. Di conseguenza deve essere esclusa la fondatezza della questione di legittimità dell’impianto normativo in relazione all’art. 3 della Costituzione.

In conclusione, il ricorso deve esseredichiarato in parte inammissibile e in parte infondato.

Le spese del giudizio seguono le regole della soccombenza nella misura indicata nel dispositivo con parziale compensazione attesa la novità delle questioni trattate.

Link al documento: http://www.gazzettaamministrativa.it/opencms/opencms/_gazzetta_amministrativa/_monopoli_di_stato/archivio_sentenze_ordinanze_tar_new.html

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