Al fine di verificare l’effettivo svolgimento di mansioni superiori, l’operazione di sussunzione nell’inquadramento di riferimento superiore, dovrà essere effettuata dal giudice, previo accertamento in fatto di quali siano state le mansioni in concreto svolte, in termini di abitualità e prevalenza, con un giudizio non solo quantitativo, ma anche qualitativo e temporale e che tenga altresì conto della pienezza o meno dei poteri e delle correlate responsabilità.
La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell’art. 18 del CCNL 8.6.2000 per l’area della dirigenza medica non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 c.c., e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità c.d. sostitutiva. Dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificatamente prevista dalla disciplina collettiva è inapplicabile l’art. 36 della Costituzione.
La Cassazione civile, sezione lavoro, con ordinanza n. 19937 del 12/7/2023 ha sancito che ‘il diritto a percepire la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore, anche quando l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di tale qualifica sia illegittima (D.lgs. 165 del 2001, art. 52, comma 5) trova la sua diretta giustificazione nell’efficacia immediatamente precettiva della Costituzione, art. 36 (Cass. S.U. n. 25837/2007; Cass. nn. 23741/2008; 4382/2010; 18808/2013; 2102/2019). Da ciò consegue che le differenze retributive da corrispondere al lavoratore – in quanto volte ad assicurare “una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro” – non possono essere quelle spettanti per le mansioni da lui effettivamente svolte, senza alcun rilievo al fatto che si tratti di mansioni immediatamente superiori alla qualifica rivestita oppure di mansioni ulteriormente superiori’. La Cassazione infatti ritiene chiaro il disposto del DLgs 165/2001, art 52, che fa riferimento alle ‘mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore’, là dove pone i limiti della loro legittima attribuzione a un lavoratore di qualifica inferiore (comma 2), mentre tratta in generale di ‘mansioni superiori’ e di ‘mansioni proprie di una qualifica superiore’ nella parte in cui pone il principio e detta le condizioni del diritto al pagamento delle differenze retributive nonostante la nullità dell’assegnazione (commi 3 e 5).