11 Maggio 2015 di carmignaniconsulenza

DISCREZIONALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE NELL’AFFIDAMENTO DI INCARICHI DIRIGENZIALI ESTERNI – DELIBERA CORTE DE CONTI SEZIONE CENTRALE DI CONTROLLO N. 4/2015

…

FATTO
È pervenuto all’esame dell’Ufficio in data 15 gennaio 2015, per il controllo preventivo di legittimità prescritto dall’art. 3, comma 1, lett. “b”, della legge 20/1994, il decreto del 23 dicembre 2014 con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri, e per esso dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, ha conferito al dott. Stefano FIRPO, estraneo all’amministrazione, l’incarico di funzione di livello dirigenziale generale di Direttore della Direzione generale per la politica industriale, la competitività e le piccole e medie imprese, nell’ambito del Ministero dello sviluppo economico, ai sensi dell’art. 19, comma 6, d. lgs. 165/2001. Il contratto prevede una durata triennale.
In data 27 gennaio 2015, con foglio di rilievo prot. 2984, l’Ufficio di controllo comunicava alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, e per conoscenza al Ministero dello sviluppo economico oltre che all’Ufficio centrale di bilancio presso il Ministero dello sviluppo economico, che, al fine della verifica dei profili di legittimità dell’atto, si ravvisava l’esigenza di acquisire elementi conoscitivi in ordine alle modalità di esperimento della procedura di selezione, dal momento che gli elementi forniti non consentivano di verificare la correttezza del procedimento seguito per il conferimento dell’incarico.
Si rammentava l’esigenza di tener conto delle risorse umane disponibili in ruolo e si richiamava una pronuncia della Sezione centrale del controllo di legittimità (deliberazione n. 36/2014), che pone in capo all’Amministrazione l’obbligo di motivare adeguatamente la scelta del destinatario dell’incarico nelle ipotesi di parziale corrispondenza tra la professionalità maturata e le funzioni da affidare, atteso anche un potenziale contenzioso con altro dirigente generale (il dott. Mario Fiorentino) temporaneamente fuori dal ruolo organico del Ministero.
Con nota prot. 2041 del 29 gennaio 2015, acquisita a prot. 3575 in data 2 febbraio 2015, venivano forniti i seguenti chiarimenti:
– la procedura è stata avviata con nota di richiesta alla Direzione generale per le risorse, l’organizzazione e il bilancio per l’emanazione di un interpello;
– la data della vacanza del posto era legata al conferimento di incarico alla dr.ssa Maria Ludovica AGRO’ quale Direttore della neo-istituita Agenzia per la coesione territoriale, incardinata nell’ambito della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
– successivamente la Direzione generale per le risorse, l’organizzazione e il bilancio ha emanato l’interpello per il posto di che trattasi con nota prot. 28139 del 10 novembre 2014;
– alla scadenza, risultavano pervenute 13 candidature, di cui una di un dirigente di prima fascia, 11 di dirigenti di seconda fascia ed una manifestazione di interesse da parte di dirigente estraneo all’Amministrazione. Tenuto conto di quanto stabilito dal comma 1 dell’art. 19 del d. lgs. 165/2001, del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale dell’Area I, Ministeri, della direttiva della Funzione pubblica n. 10/2007, della direttiva del Ministero dello sviluppo economico del 15 gennaio 2009, l’Amministrazione ha esaminato e valutato i curricula pervenuti da dirigenti del Ministero, con riferimento alla posizione degli stessi nei ruoli dell’Amministrazione.
Per quanto riguarda, infine, la posizione del dott. FIORENTINO, l’Amministrazione riferisce che il medesimo, dopo aver revocato l’istanza di rientro nei ruoli del Ministero prima della formulazione della proposta del Ministro, in data 24 novembre 2014 notificava ricorso giurisdizionale presso la Sezione Lavoro del Tribunale Ordinario di Roma, con doglianze relative al mancato conferimento di incarico dirigenziale in sede di riordino dell’Amministrazione per effetto del d.P.C.M. 5 dicembre 2013: precisa inoltre che il dott. Fiorentino avrebbe manifestato l’intenzione di rimanere in posizione di fuori ruolo presso altra Amministrazione, con diritto al godimento della posizione economica.
A seguito della volontà espressa in data 28 novembre 2014 dal predetto, unico candidato con qualifica di dirigente generale, di revocare l’istanza di rientro nel ruolo, l’incarico è stato conferito, ai sensi del comma 6 del richiamato art. 19 del D. L.vo n. 165/2001,al dott. Stefano Firpo. L’Amministrazione ritiene che quest’ultimo sia la professionalità più idonea per il posto da ricoprire, con un profilo curriculare non rinvenibile nelle candidature pervenute, in possesso di specifica competenza professionale e di esperienze organizzative maturate in materie di interesse del Ministero dello Sviluppo Economico, in Organismi privati di rilevanza nazionale e all’interno dello stesso Ministero (con la titolarità della segreteria tecnica del Ministro dal 2011).
Il Ministero precisa che, a prescindere dalla revoca dell’istanza di rientro presentata dal dott. FIORENTINO, le esperienze e le conoscenze riferibili alla Direzione generale in oggetto sono oggettivamente rinvenibili in misura maggiore nel profilo curriculare del dott. FIRPO;
Nelle funzioni di Capo della segreteria tecnica del Ministro dello sviluppo economico, il dott. FIRPO ha curato e coordinato numerose proposte di intervento normativo in materia di interesse del Ministero stesso, e in modo specifico in materie di attinenza della Direzione generale per la politica industriale, la competitività e le piccole e medie imprese, come, a titolo esemplificativo, per il credito alle imprese, le garanzie, la disciplina per le “start-up” innovative, i regimi di aiuto, le forme di incentivazione per la digitalizzazione delle piccole e medie imprese, la disciplina delle reti di impresa e incubatori di impresa.
Egli ha curato anche il coordinamento presso il Ministero della task force sulla politica industriale c.d. “industrial compact” che ha portato alla approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, recante “misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti” denominato “investment compact”; l’Amministrazione riferisce di aver tenuto conto, inoltre, delle competenze maturate dall’interessato nel settore privato, nell’ambito della ricerca, dei percorsi formativi post lauream e dell’attività di relatore in attività convegnistica sulla politica industriale;
Con nota prot. 7984 del 5 febbraio 2015, acquisita a prot. 4591 in data 11 febbraio 2015, il Direttore dell’Ufficio UORCC.PA del Dipartimento della funzione pubblica forniva inoltre i seguenti riscontri:
– rinviando, per le valutazioni di merito, alle controdeduzioni del Ministero dello sviluppo economico di cui alla nota prot. 2041 del 29 gennaio 2015, l’Amministrazione ha precisato che la proposta di conferimento non è apparsa distonica rispetto all’indirizzo assunto dalla Sezione di controllo con deliberazione n. 36/2014;
– l’Amministrazione proponente ha infatti previamente valutato l’eventuale sussistenza di risorse umane interne in possesso dei requisiti di professionalità, nell’ambito dell’unica procedura di interpello bandita per il posto di funzione in oggetto;
– la scansione bifasica (assenza di figure interne, individuazione di soggetto esterno) che viene individuata nella deliberazione della Corte non necessariamente richiede due partiture procedimentali autonome e distinte;
– la volontà discrezionale dell’Amministrazione è espressa nella proposta del Ministro, nella quale, tenuto conto delle candidature interne pervenute, si ritiene di dover conferire l’incarico ad un esterno nel presupposto della mancanza di adeguata professionalità nel personale di ruolo, previa valutazione dei curricula dei candidati interni; ciò confermerebbe la presenza di valutazioni logicamente distinte, anche se confluite in un unico procedimento e provvedimento.
Il Magistrato istruttore, con relazione del 24 febbraio 2015, ha ritenuto, anche alla luce degli elementi forniti dall’Amministrazione, che permanevano dubbi sulla ammissibilità a visto del decreto in oggetto, ravvisando i seguenti profili di possibile illegittimità:
1) presupposti dell’atto: necessità di previa verifica di risorse interne, anche in relazione alla concentrazione delle fasi procedimentali.
L’indirizzo interpretativo introdotto dalla deliberazione n. 36/2014 della Sezione del controllo ha stabilito che la normativa di riferimento (il citato 8
art. 19, comma 6) pone in capo all’Amministrazione un onere di previa verifica circa la sussistenza delle risorse umane interne, in possesso dei requisiti professionali richiesti dall’incarico.
Nella medesima deliberazione, si sottolinea che soltanto all’esito infruttuoso della verifica sull’assenza di risorse interne può essere avviata una ricerca all’esterno; tale ricerca consegue ad una “rinnovata volontà discrezionale” dell’Amministrazione medesima, debitamente motivata.
La procedura prevista dal comma 6 pone in capo all’Amministrazione un onere di previa verifica sulla sussistenza di risorse umane interne, in possesso dei requisiti professionali richiesti dall’incarico, e determina quindi una necessaria funzionalizzazione della procedura valutativa a tale obiettivo prioritario, rimettendo ad una fase successiva ed eventuale, conseguente all’esito infruttuoso della prima, la ricerca all’esterno finalizzata al conferimento di un incarico che, in ogni caso, deve discendere da una rinnovata volontà discrezionale dell’Amministrazione medesima, debitamente motivata.
Si evidenzia quindi che il provvedimento all’esame potrebbe presentare – sulla scorta di tale indirizzo interpretativo – ulteriori profili di illegittimità non solo qualora si ritenga carente il requisito della insussistenza di risorse interne, ma anche qualora si ritenga che la concentrazione delle due fasi di previa verifica della presenza di personale di ruolo e di successiva ricerca di personale esterno (come nel caso di specie) non sia sostenuta da un adeguato sostegno normativo o da una puntuale motivazione.
2) presupposti dell’atto: eventuale rinuncia di altro candidato.
Il procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento all’esame non avrebbe adeguatamente verificato la presenza nel ruolo organico di dirigenti di prima fascia privi di funzioni o prossimi al rientro da posizioni di fuori ruolo. Tale carenza procedimentale assume particolare rilievo in quanto operata a conclusione di un ampio e articolato percorso amministrativo che ha determinato il conferimento degli incarichi nelle strutture dirigenziali, così come ridisegnate dal nuovo Regolamento di organizzazione del Ministero, approvato con D.P.C.M. 5-12-2013 n. 158, (G.U. 24 gennaio 2014, n. 19), in vigore dall’8 febbraio 2014, i cui adempimenti di attuazione hanno avuto luogo nel secondo semestre dell’anno 2014.
Prima di procedere al conferimento di funzioni a soggetti esterni, ai sensi dell’art. 19, comma 6, l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare la presenza di dirigenti di 1^ fascia disponibili nel ruolo; tale disponibilità ricomprendeva anche i dirigenti la cui posizione di fuori ruolo era in scadenza.
La carenza di tale verifica determinerebbe un vizio nel provvedimento all’esame, rafforzato ulteriormente dalla rilevanza attribuita dall’Amministrazione ad una comunicazione datata 28 novembre 2014 inviata all’Amministrazione da parte dell’avv. Gianmarco PANETTA, legale del dott. Mario FIORENTINO, al tempo in posizione di fuori ruolo presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Funzione Pubblica con funzioni di componente effettivo di un organismo collegiale ivi operante: a:traverso tale comunicazione, a firma del legale, veniva revocata formalmente l’istanza (datata 23 ottobre 2014) di rientro nel ruolo della dirigenza ministeriale del dott. Fiorentino; nella stessa nota si richiama l’istanza di partecipazione, nel frattempo inoltrata (19 novembre 2014), alla procedura per la posizione in oggetto.
Al riguardo, pur tenendo conto del principio della libertà delle forme operante in materia civilistica, ha ritenuto l’Ufficio di controllo che l’atto di revoca – inviato dal legale – rispetto ad una istanza formulata personalmente dal dirigente, pur essendo comunicazione di una manifestazione di volontà da parte di un terzo soggetto, potrebbe non rispondere in modo adeguato alla necessità per l’Amministrazione di acquisire in modo perspicuo ed inequivoco una comunicazione da parte del diretto interessato, trattandosi di atto assimilabile a rinuncia, per il quale risulterebbe applicabile, non tanto il principio espresso dall’art. 2113 c.c., quanto la considerazione che la rinuncia si qualifica come atto unilaterale recettizio che determina la dismissione di una posizione giuridica soggettiva, come tale, va necessariamente compiuto da colui che ha la capacità di disporre della titolarità del diritto.
La procura speciale alle liti, infatti, non può estendersi a fattispecie caratterizzate dalla natura personale del rapporto tra dirigente e Amministrazione; non possono invocarsi inoltre ipotesi di “nuncius” o di delegato “ad officia”, che nella fattispecie si presentano inconferenti.
Ne consegue che la revoca inoltrata nelle suddette forme, poteva considerarsi resa in modo invalido, per violazione del carattere personale della stessa.
Tale situazione di anomalia avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad acquisire una autonoma dichiarazione del dirigente; la carenza concretizza profili di illegittimità nel provvedimento.
3) Presupposti dell’atto: disponibilità del posto.
A parere dell’Ufficio di controllo, il collocamento in aspettativa o in fuori ruolo di un dirigente determina l’indisponibilità di un posto di funzione nel relativo ruolo organico dirigenziale.
Tale principio, desumibile dal terzo comma dell’art. 66 del t.u. 3/1957, non appare intaccato dalle successive modifiche apportate alla disciplina dell’aspettativa da parte dei C.C.N.L. di settore; i successivi interventi in sede di contrattazione collettiva non si sono infatti occupati della disponibilità del posto di cui è titolare il dipendente in aspettativa.
Anche l’art. 23-bis del d. lgs. 165/2001 e l’art. 1, comma 1, del d. lgs. 39/2013, nel richiamare l’istituto dell’aspettativa senza assegni per la dirigenza pubblica, presuppongono la conservazione del posto nel ruolo.
Dai dati in possesso dell’Ufficio di controllo, i posti di dirigente generale presso il Ministero dello sviluppo economico, su un totale di 19 come previsto dal vigente Regolamento di organizzazione, sono coperti per 16 unità da personale di ruolo; i 3 posti di dirigente generale rimasti liberi (quello qui in esame di Direttore generale per la politica industriale, la competitività e le piccole e medie imprese, il posto di Segretario generale ed un incarico di studio) sono indisponibili per essere riservati rispettivamente alla dr.ssa Maria Ludovica AGRO’, al dott. Mario FIORENTINO e alla dr.ssa Laura ARIA, tutti dirigenti generali del Ministero in posizione di fuori ruolo o aspettativa.
Ne consegue che l’Amministrazione non avrebbe la possibilità di ricorrere ad incarichi esterni, per indisponibilità dei relativi posti. L’atto in esame si presenta quindi illegittimo per mancanza di disponibilità del posto da assegnare a personale esterno.
4) Accertamento dei requisiti soggettivi.
Le vigenti disposizioni di legge in materia di incarichi dirigenziali a soggetti esterni alla P. A., ed in particolare l’art. 19, comma 6, del d. lgs. 165/2001, sono esplicite nell’indicare la necessità che il soggetto esterno a cui si intende conferire l’incarico dirigenziale generale abbia svolto attività per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali o abbia conseguito una particolare specializzazione desumibile da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio.
La necessità dell’accertamento dei requisiti ha indotto la Sezione centrale del controllo a stabilire, nella predetta deliberazione n. 36/2014, che il possesso dei requisiti deve essere dimostrato per almeno un quinquennio nelle materie oggetto dell’incarico.
Secondo l’indirizzo accolto dalla Sezione del controllo, l’inciso “non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione” non può che riferirsi alla “particolare e comprovata qualificazione professionale” che deve essere posseduta dai soggetti estranei, la quale, a sua volta, deve essere valutata dall’Amministrazione in stretta connessione con la particolarità dei compiti che la medesima intende affrontare e portare a compimento.
In tale senso, i requisiti posseduti dal dott. FIRPO attengono per un verso ad incarichi dirigenziali, di natura fiduciaria come Capo della segreteria del Ministero dello sviluppo economico, per una durata triennale (dicembre 2011-dicembre 2014), e per il resto ad incarichi nel settore privato, in parte dirigenziali, in materie con un contenuto che, “prima facie”, non si pone in “stretta connessione” con i compiti ai quali il candidato verrebbe chiamato mediante l’atto in esame.
Nei predetti termini, il soggetto individuato non avrebbe il possesso del requisito dello svolgimento per un periodo almeno quinquennale di incarichi dirigenziali con i contenuti stabiliti (in “stretta connessione”) dalla normativa di riferimento.
Sotto l’aspetto appena delineato, l’atto potrebbe quindi presentare ulteriori profili di illegittimità per carenza dei requisiti soggettivi del destinatario del contratto.
Il Magistrato istruttore, pertanto, con la predetta relazione del 24 febbraio 2015, sostanzialmente condivisa dal Consigliere Delegato, ha ritenuto di sottoporre la questione all’esame della Sezione.
In esito alla predetta richiesta, il Presidente della Sezione ha deferito la questione all’odierna adunanza.
Considerato in
DIRITTO
La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del decreto in data 23 dicembre 2014 con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri, e per esso dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, ha conferito al dott. Stefano FIRPO, estraneo all’amministrazione, l’incarico di funzione di livello dirigenziale generale di Direttore della Direzione generale per la politica industriale, la competitività e le piccole e medie imprese, nell’ambito del Ministero dello sviluppo economico, ai sensi dell’art. 19, comma 6, d. lgs. 165/2001.
La fattispecie rientra nell’alveo dell’arresto del dicembre scorso; se ne discosta per effetto del rigore logico-giuridico delineato dal principio 14
“tempus regit actum”. Al provvedimento censurato in sede di riscontro preventivo di legittimità non è stato possibile applicare il nuovo schema delineato dalla delibera citata in narrativa.
Al riguardo il Collegio ritiene di dover valorizzare, condividendole, le indicazioni fornite durante la discussione dal rappresentante del Dipartimento della funzione pubblica, il quale ha riferito che in una direttiva in corso di elaborazione sarà segnalata alle Amministrazioni l’esigenza di articolare in modo perspicuo il percorso tecnico-argomentativo compiuto per giungere alla individuazione dei soggetti destinatari degli incarichi dirigenziali, mediante apposita verbalizzazione o comunque mediante formazione di idonea documentazione che comprovi l’avvenuto esercizio delle attività amministrative connesse con la procedura comparativa.
Il Collegio, in relazione ai punti oggetto del deferimento, osserva quanto segue:
1) La valutazione delle risorse disponibili è stata condizionata dalla posizione “extra moenia” dell’unico dirigente di prima fascia cui si sarebbe potuto conferire l’incarico. A ciò si aggiunga che, pur ritenendo inconferente la rinuncia per delega (rectius a mezzo del procuratore speciale), il dott. FIORENTINO non era rientrato nei ruoli alla vigilia della conclusione della procedura. La rinuncia – pur rientrando nella esclusiva disponibilità dell’interessato – può dirsi abbia rappresentato un “quid pluris” nella decisione dell’Amministrazione di ricorrere al procedimento previsto dall’art. 19, comma 6 del D. L.vo n. 165/2001 e s.m.i.
L’Amministrazione ha prodotto, con la memoria del 2 marzo 2015, copia di un documento autografo del dott. FIORENTINO, datato 11 dicembre 2014, con il quale il medesimo ha revocato l’istanza di rientro nel ruolo dirigenziale e ha comunicato di proseguire nella posizione di collocamento fuori ruolo presso altra struttura pubblica. Per il contenuto intrinseco dell’atto e per il contesto cronologico in cui lo stesso è stato inviato, la Sezione ritiene che tale documento sia una manifestazione espressa di voler rinunciare alla procedura per il conferimento dell’incarico di funzione di livello dirigenziale generale di Direttore della Direzione generale per la politica industriale, la competitività e le piccole e medie imprese, nell’ambito del Ministero dello sviluppo economico.
Restano pertanto assorbite, mancando richieste di personale di prima fascia, le ulteriori questioni riguardanti la asserita carenza di personale dirigenziale in ruolo presso l’Amministrazione.
La scelta di procedere ad un incarico esterno per un dirigente di prima fascia, nell’ambito della quota percentuale prevista dall’art. 7, comma 6, del d. lgs. 165/2001, appartiene infatti alla sfera discrezionale dell’Amministrazione, insindacabile nella sede di legittimità.
Quest’ultima avrebbe potuto infatti procedere alla individuazione di un dirigente di seconda fascia cui attribuire l’incarico: sul punto, fermo restando che risulta eseguito uno scrutinio con esito negativo al riguardo (cfr. lettera del Ministro del 16 dicembre in cui si legge: “esaminati e valutati i curricula pervenuti”), si evidenzia che l’Amministrazione – nell’ambito della quota di legge – non ha un obbligo di procedere alla nomina di un dirigente di seconda fascia per coprire un posto di dirigente di prima fascia.
2) Come già accennato in precedenza, ritiene il Collegio che l’onere motivazionale sia stato in concreto soddisfatto dall’Amministrazione, la quale in più punti dell’atto (lettera del Ministro, premesse al decreto ove si fa cenno alle “altre candidature valutate”) e nella risposta al rilievo comunica di aver svolto uno scrutinio delle domande pervenute.
3) Ritiene il Collegio che il collocamento in aspettativa o in fuori ruolo di un dirigente determini per l’Amministrazione un obbligo di adottare le opportune misure, in vista del futuro rientro del dipendente interessato.
Pur tuttavia, mentre il terzo comma dell’art. 66 del T.U. 3/1957 dispone che non può in alcun caso disporsi del posto dell’impiegato collocato in aspettativa, per gli altri casi la formula utilizzata è il fuori ruolo, per il quale l’art. 58 del medesimo T.U. 3/1957 indica che il dipendente collocato fuori ruolo non occupa posto nella qualifica del ruolo organico cui appartiene; nella qualifica iniziale del ruolo stesso è lasciato scoperto un posto per ogni impiegato collocato fuori ruolo.
Ne consegue che, per la posizione di fuori ruolo, il trattamento differenziato rispetto all’aspettativa implica un obbligo di predisporre misure in vista di un possibile rientro nel ruolo, senza che tecnicamente vi sia necessità di rendere indisponibile un posto. Questo criterio corrisponde ad una decisione di questa Sezione, sia pure non recente, in cui si afferma che il posto del dipendente collocato fuori ruolo può essere utilizzato come vacante e conferito mediante promozione (Corte dei conti, sez. controllo, n. 1073/1980).
Nei termini appena delineati, pertanto, non sussistono impedimenti all’ingresso di un dirigente di provenienza esterna.
4) Ritiene il Collegio che, ai fini dello scrutinio di legittimità cui è chiamata la Corte dei conti, la particolare qualificazione sia posseduta dal dirigente individuato dall’Amministrazione.
La stretta connessione evocata nella deliberazione 36/2014 è infatti finalizzata a rendere evidente la necessità che vi sia un collegamento teleologico tra attività di svolgere e pregresse attività già svolte.
Nel caso di specie, ritiene il Collegio che, sulla base di quanto riferito dall’Amministrazione, tale collegamento sia in concreto realizzato, per una durata sufficiente ad integrare il requisito di legge.
Inoltre, in presenza di una situazione eccezionale, connessa con la particolare complessità delle materie trattate , all’interno di competenze tecniche molto specifiche nel settore strategico della politica industriale, si procede al visto e alla registrazione dell’atto, tenendo conto delle esigenze straordinarie cui l’Amministrazione è chiamata a far fronte, in vista della necessaria continuità delle funzioni e in applicazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione.
Di conseguenza, la Sezione ritiene che l’atto in esame possa ritenersi conforme a legge.

Link: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=1562-09/04/2015-SCCLEG

6 Maggio 2015 di carmignaniconsulenza

TRATTENIMENTO IN SERVIZIO – CIRCOLARE FUNZIONE PUBBLICA N. 2/2015

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Link: http://www.funzionepubblica.gov.it/media/1228132/circolare_n_2_del_19_febbraio_2015.pdf

6 Maggio 2015 di carmignaniconsulenza

DISCIPLINA INCARICHI DIPENDENTI PUBBLICI – SENTENZA CORTE DEI CONTI LOMBARDIA N. 54/2015

… incarichi dipendenti pubblici

DIRITTO
1. La fattispecie al vaglio della Sezione, già oggetto di sentenze 25 novembre 2014 n. 216 e 30 dicembre 2014 n. 233 di questa Corte, attiene alla pretesa risarcitoria avanzata dalla Procura Regionale nei confronti di una dipendente pubblica che, nell’arco temporale 2003-2007, ha svolto attività retribuita presso terzi senza l’autorizzazione prescritta dall’art. 53, co. 7, d.lgs. n. 165 del 2001.
La norma, nel testo vigente anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 1, comma 42, della legge 190 del 2012 (c.d. legge anticorruzione) avvenuta il 28 novembre 2012, disponeva: “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell’autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.
Con l’entrata in vigore della legge anticorruzione il primo inciso è stato completato dalla previsione: “Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi”.
2. Giova premettere, sul piano sistematico, che, come già rimarcato in sentenza n. 216 del 2014 della Sezione, il rapporto di lavoro con il datore pubblico è storicamente caratterizzato, a differenza di quello privato, dal c.d. regime delle incompatibilità, in base al quale al dipendente pubblico, nei limiti infraprecisati, è preclusa la possibilità di svolgere attività extralavorative. La ratio di tale divieto, che permane anche in un sistema “depubblicizzato” a rimarcare la peculiarità dell’impiego presso la p.a., va rinvenuta nel principio costituzionale di esclusività della prestazione lavorativa a favore del datore pubblico (“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione” art. 98 cost.), per preservare le energie del lavoratore e per tutelare il buon andamento della p.a., che risulterebbe turbato dall’espletamento da parte di propri dipendenti di attività imprenditoriali caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto. Centri di interesse alternativi all’ufficio pubblico rivestito, implicanti un’attività caratterizzata da intensità, continuità e professionalità, potrebbero turbare la regolarità del servizio o attenuare l’indipendenza del lavoratore pubblico e il prestigio della p.a.
Un simile obbligo di esclusività non è rinvenibile nell’impiego privato, nel quale il codice civile si limita a vietare esclusivamente attività extralavorative del dipendente che si pongano in concorrenza con l’attività del datore (art. 2105 c.c.).
Tuttavia, nell’impiego pubblico il divieto di espletare incarichi extraistituzionali non è così assoluto. Difatti, il regime vigente, codificato dall’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, pur individuando, al primo comma, situazioni di incompatibilità assoluta (sancite dagli artt. 60 e seguenti del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 per lo svolgimento di attività imprenditoriali, agricole, commerciali, libero-professionali, ed altri lavori pubblici o privati: su tale ipotesi da ultimo C. conti, sez. Sicilia, 24.7.2014 n. 927), il cui espletamento porta alla decadenza dall’impiego previa diffida, prevede anche, al comma 7 del cennato art. 53, attività occasionali espletabili dal dipendente pubblico previa autorizzazione datoriale ed anche attività “liberalizzate”, ovvero liberamente esercitabili senza previa autorizzazione, in quanto espressive di basilari libertà costituzionali (art. 53, co. 6, d.lgs. n. 165 cit.).
Nel caso in esame non si verte né nella prima ipotesi (attività assolutamente vietate ex art. 53, co. 1, d.lgs. n. 165), stante la saltuarietà e non professionalità dei lavori svolti dalla convenuta, né nella terza (attività liberalizzate ex art. 53, co. 6), non rientrando le attività svolte dalla convenuta nel numerus clasusus di quelle che non richiedono autorizzazione.
Pertanto, nella specie, la condotta della Mascheroni rientra pacificamente nella seconda tipologia, ovvero tra quelle espletabili (ergo non vietate in assoluto) per la loro occasionalità e “non professionalità”, ma previa autorizzazione datoriale.
Tale autorizzazione è ragionevolmente prescritta dall’art. 53, co. 7 al fine di verificare in concreto:
a) se l’espletamento dell’incarico, già prima della legge n. 190 del 2012 (e del d.P.R. n. 62 del 2013, che esaltano l’antico e già preesistente problema dei conflitti di interesse) possa ingenerare, anche in via solo ipotetica o potenziale, situazione di conflittualità con gli interessi facenti capo all’amministrazione e, quindi, con le funzioni (ad essi strumentali) assegnate sia al singolo dipendente che alla struttura di appartenenza (problema particolarmente delicato nel comparto Sanità);
b) la compatibilità del nuovo impegno con i carichi di lavoro del dipendente e della struttura di appartenenza (che dovrà comunque non solo essere svolto fuori dall’orario di lavoro, ma pure compatibilmente con le esigenze di servizio), nonché con le mansioni e posizioni di responsabilità attribuite al dipendente, interpellando eventualmente a tal fine il responsabile dell’ufficio di appartenenza, che dovrà esprimere il proprio parere o assenso circa la concessione dell’autorizzazione richiesta;
c) la occasionalità o saltuarietà, ovvero non prevalenza della prestazione sull’impegno derivante dall’orario di lavoro ovvero l’impegno complessivo previsto dallo specifico rapporto di lavoro, con riferimento ad un periodo determinato;
d) la materiale compatibilità dello specifico incarico con il rapporto di impiego, tenuto conto del fatto che taluni incarichi retribuiti sono caratterizzati da una particolare intensità di impegno;
e) specificità attinenti alla posizione del dipendente stesso (incarichi già autorizzati in precedenza, assenza di procedimenti disciplinari recenti o note di demerito in relazione all’insufficiente rendimento, livello culturale e professionale del dipendente);
f) corrispondenza fra il livello di professionalità posseduto dal dipendente e la natura dell’incarico esterno a lui affidato.
Questo generale regime autorizzatorio, a cui sottostanno anche le categorie di pubblici dipendenti non privatizzati (magistrati, militari, polizia, diplomatici, prefetti etc.), ha una evidente e condivisibile ratio sia civilistica-lavoristica che pubblicistica: consentire al datore di valutare la compatibilità di tale attività extralavorativa con il corretto e puntuale espletamento, in modo terzo ed imparziale, della prestazione contrattualmente dovuta dal lavoratore alla P.A., in ossequio anche al principio costituzionale di tendenziale esclusività (98 cost.) e di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 cost.).
Tali considerazioni escludono profili di possibile incostituzionalità ex artt. 97 e 98 cost., essendo indefettibile sia la richiesta di autorizzazione, sia la ragionevole discrezionalità del dirigente nel concederla alla stregua dei suddetti parametri. Il non richiederla comporta dunque ragionevoli sanzioni, disciplinari e pecuniarie, tese a tutelare proprio i sunteggiati principi costituzionali.
Tale regime pubblicistico di esclusività, osserva incidentalmente il Collegio, opera anche per il personale in part-time. Difatti, le liberalizzazioni negli incarichi esterni per il personale in part-time (ma solo per quello al 50% della prestazione lavoristica) si sono avute solo con la successiva legge 23 dicembre 1996, n. 662, il cui articolo 1, co. 56 statuisce che “le disposizioni di cui all’articolo 58, comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (oggi art. 53, ci. 1, d.lgs. n. 165 N.D.R.), e successive modificazioni ed integrazioni, nonché le disposizioni di legge e di regolamento che vietano l’iscrizione in albi professionali non si applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno”.
L’inosservanza di tale basilare precetto sulla previa doverosa autorizzazione comporta dunque per tutti i dipendenti, compresi quelli in part-time, sia sanzioni disciplinari che la sanzione pecuniaria oggetto del contendere in questa sede. Recita infatti l’art. 53, co.7, d.lgs. n. 165 che “il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.
Soggiunge il novello comma 7-bis del d.lgs. n. 165 (introdotto dalla l. n. 190 del 2012) che “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”: trattasi di norma, quest’ultima, non innovativa, ma meramente ricognitiva di un pregresso prevalente indirizzo (Cass., sez. un., 2.11.2011 n. 22688) tendente a radicare in capo alla Corte dei Conti la giurisdizione in materia nel termine prescrizionale quinquennale, escludendo quella del giudice ordinario propugnata da un minoritario indirizzo giurisprudenziale (C. conti, Sez. Lombardia, 27.1.2012 n. 31, riformata in appello da C conti, Sez. I, 13.3.2014 n. 406) sulla base di una qualificazione della pretesa in chiave civilistica-lavoristica.
Si tratta invero di una ipotesi di responsabilità tipica, in cui la sanzione (integrale riversamento di quanto percepito contra legem) è predeterminata per legge, ma la stessa soggiace comunque agli altri presupposti del giudizio di responsabilità erariale (in primis elemento soggettivo) nonché alla limitazione derivante dalla prescrizione quinquennale. Tale ultima affermazione è in linea con precedenti di questa Corte (Sez. Toscana, 8.9.2014 n. 159; Sez. Calabria 10.5.2013 n. 161; Sez. I, 13.3.2014 n. 406).
3. Tale conclusione, come già statuito dalla Sezione con sentenza n. 216 del 2014, porta ad escludere qualsiasi profilo di difetto di giurisdizione: difatti, quale che sia la sua portata temporale, il novello comma 7-bis del d.lgs. n. 165 introdotto dalla l. n. 190 del 2012 è meramente ricognitivo ed esplicativo della pregressa giurisdizione contabile in materia, già desumibile dai principi generali e statuita dalla giurisprudenza, per cui la fattispecie sub iudice è ben giudicabile da questa Corte.
4. Ciò chiarito sul piano sistematico, e ribadita la giurisdizione di questa Corte, va sviluppata qualche ulteriore preliminare considerazione rispetto al merito.
E’ incontestato che la sig.ra Mascheroni, per sua stessa ammissione, non abbia mai richiesto al datore alcuna autorizzazione a fronte del pluriennale espletamento di occasionali attività extralavorative.
Come già segnalato in sentenza n. 216 del 2014 della Sezione, la previsione normativa alla base della pretesa della Procura, ad avviso del Collegio (che non condivide la rimessione alla Consulta operata da TAR Puglia, Sezione di Lecce in data 30 maggio 2013), non appare in primo luogo in contrasto con nessun parametro costituzionale: non certo con l’art. 36 cost, cui fa riferimento il Tar Puglia, in quanto l’art. 53, co. 7, nell’imporre la refusione di quanto introitato contra legem, non viola affatto il precetto secondo cui «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ….», ma regola legittimamente il prevalente buon funzionamento dell’azione pubblica e del leale ed imparziale rapporto tra datore pubblico e suoi dipendenti, in ossequio all’esclusività tendenziale sancita dall’art. 98 cost. Né la norma urta con l’art. 97 cost., come parimenti adombrato dal Tar Puglia, in quanto, al contrario, ne esalta e concretizza la portata, regolando e sanzionando un profilo lavoristico dell’impiego pubblico proprio in vista del buon andamento e della imparzialità dell’azione pubblica. In buona sostanza, l’aggiunta di una sanzione amministrativa a quella disciplinare rafforza la finalità sottesa all’art. 53, co. 7 ed all’art. 98 cost., ovvero prevenire e reprimere condotte che possono porsi in contrasto con il buon andamento e l’imparzialità della p.a. e dei suoi funzionari.
Pertanto la questione, pur se rilevante, si ritiene manifestamente infondata. Il presente giudizio non va dunque sospeso in attesa del pronunciamento della Corte costituzionale sul punto.
Né vengono lesi con tale norma (art. 53, co. 7 cit.) altri principi stabiliti dalla Convenzione Europea: non vi è alcuna “ingiustificata ingerenza dell’autorità pubblica nel godimento del diritto alla vita privata e familiare (art. 8 CEDU)”, ma una mera regolamentazione di esercizio di alcuni profili della prestazione lavoristica con la PA per preservarne l’integrità ed indipendenza nello svolgere attività in possibile contrasto; non vi è lesione alcuna del “rispetto del principio di legalità (art. 7 CEDU)”, essendo la sanzione amministrativa de qua rispettosa del principio nella sua formulazione ex lege; non vi è infine alcuna “arbitrarietà dell’ingerenza dello Stato e giusto equilibrio tra gli interessi generali e la salvaguardia dei diritti dell’individuo (artt. 6 – 8 e 14 CEDU)”, essendo ben ragionevole l’intervento legislativo statale nel bilanciare l’interesse pubblico al buon funzionamento e all’imparzialità della PA con le pretese del lavoratore ad agire in contesti extralavorativi.
L’art. 53, co.7, d.lgs. n. 165 introduce dunque una sanzione amministrativa (tra l’altro rispondente ai doverosi canoni di riserva di legge, (tipicità, tassatività, offensività), rafforzativa di quella disciplinare ed avente una ragionevole ratio preventiva e dissuasiva.
5. Venendo alle componenti strutturali dell’illecito amministrativo in esame, evidenti, riconosciuti ed incontestati appaiono la condotta ed il danno ex lege determinato dalla convenuta. Parimenti sussistente è la colpa grave della Mascheroni a fronte del chiaro precetto normativo, un tempo contenuto nell’art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 e poi nell’art. 53, co. 1, d.lgs. n. 165 del 2001. La limpida formulazione, unita al noto principio ignorantia legis non excusat (nella specie l’ignoranza è ingiustificabile per la chiarezza testuale), rende non ipotizzabile una buona fede della convenuta (per mancata divulgazione dei precetti in materia da parte del datore di lavoro, opportuna ma non certo doverosa). Né assume rilievo la eccellente resa della prestazione di lavoro presso l’Azienda San Gerardo della Mascheroni nel periodo di espletamento, in orari extralavorativi, di altre attività, in quanto tale circostanza non ha alcun valore ai fini della previa autorizzazione datoriale, la cui ratio, come sopra rimarcato, non attiene solo alla valutazione (ex ante e non certo ex post come implicitamente vorrebbe la difesa) sulla fisica compatibilità tra attività lavorativa e extralavorativa, ma anche alla sussistenza di conflitti, anche potenziali, di interesse (che nel comparto Sanità vanno valutati con particolare rigore).
6. Venendo dunque al danno ed alla sua quantificazione, va preliminarmente individuata la pretesa risarcitoria azionata, essendo stata eccepita la prescrizione quinquennale dalla difesa della convenuta, secondo la quale, a fronte delle date degli introiti (2003-2007), il primo atto con cui è stata reclamata dall’amministrazione la refusione degli stessi risale all’11.2.2013.
Tuttavia, nella specie è da ritenere inapplicabile la regola della decorrenza della prescrizione dalla scoperta del fatto in caso di doloso occultamento (art. 1, co. 2, l. n. 20 del 1994), in quanto, come statuito da questa Corte “Il doloso occultamento non coincide con la commissione dolosa del fatto dannoso ma richiede un’ulteriore condotta indirizzata a impedire la conoscenza del fatto e che, comunque, perché di occultamento doloso si possa parlare, occorre un comportamento che, pur se può comprendere la causazione del fatto dannoso, deve tuttavia includere atti specificamente volti a prevenire il disvelamento di un danno ancora in fieri oppure a nascondere un danno ormai prodotto” “un comportamento volto al raggiro, callido, teso con atti commissivi al nascondimento, di cui deve lasciar baluginare l’intenzionalità” (Sez. III, 20 dicembre 2012 n. 830). Come già statuito con la già citata sentenza n. 216 del 2014, perché di occultamento doloso si possa parlare, occorre un comportamento che, pur se può comprendere la causazione del fatto dannoso, deve tuttavia includere atti specificamente volti a prevenire il disvelamento di un danno ancora in fieri oppure a nascondere un danno ormai prodotto (Sez. Liguria, 2 luglio 2014 n. 85; Sez. Lombardia, 29 gennaio 2014 n. 23;Sez. III n. 830/2012; Sez. I n. 85/2012; Sez. Sicilia n. 1/2012; Sez. II n. 27/2009; Sez. III n. 32/2002; Sez. I, n. 40/2009; Sez. III n. 474 del 2006, Sez. Liguria 11.6.2009, n. 287; Sez. Veneto, 7.7.2005, n. 992; Sez. Lombardia, 12.12.2005, n. 728). In sintesi, l’occultamento doloso del danno non può considerarsi provato dal solo silenzio serbato dal dipendente sulle attività extralavorative prestate.
Nella specie è invece applicabile la regola della decorrenza della prescrizione da quando il fatto dannoso diviene conoscibile secondo ordinari criteri di diligenza (c.d. conoscibilità obiettiva). In altre parole, pur non vertendosi in materia di doloso occultamento del danno da parte della convenuta, non riscontrandosi condotte maliziose tese a celare i proventi aliunde percepiti, appare ben evidente, alla luce del basilare parametro dell’art.2935 c.c., alla cui stregua va letto l’art. 1, co. 2 della legge 14.1.1994 n. 20 (“il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in 5 anni decorrenti dalla data in cui è stata realizzata la condotta produttiva del danno“), che la percepibilità, intesa come “conoscibilità obiettiva” (e non certo soggettiva, ancorata cioè a possibili indolenti riscontri subiettivi tardivi) del danno erariale arrecato dalla convenuta da parte dell’amministrazione danneggiata, va individuata nella data dell’ispezione svolta dalla Guardia di Finanza nel 2012.
Nella specie, a fronte del non palesato (in quanto non autorizzato) espletamento di dette prestazioni extralavorative da parte della Mascheroni non risulta provata una pregressa conoscenza da parte del datore di lavoro (come avvenuto invece in analoga fattispecie vagliata da questa Sezione con sentenza 216/214) prima della formale messa in mora aziendale inoltrata con nota informativa 11.2.2013 prot. 2662, inviata alla convenuta sulla base della comunicazione 17.12.2012 n. 2276 alla Azienda San Gerardo degli esiti della suddetta verifica ispettiva della Guardia di Finanza 5.11.2012 n. 0156592/12, momento della “conoscibilità” del fatto dannoso.
E’ incontestato dunque che le prestazioni extralavorative della convenuta si siano svolte in un arco temporale dal 2003 al 2007 e chi siano state rese conoscibili solo nel 2012: l’azione della Procura è dunque tempestiva.
Ciò chiarito, l’importo introitato contra legem dalla convenuta, e che andava riversato all’amministrazione ex art. 53, co. 7, d.lgs. n. 165, va dunque determinato in euro 37.542,20 lordi indicati dalla Procura a seguiti di analitici conteggi della Guardia di Finanza agli atti.
Circa il suo computo al netto o al lordo della tassazione, ritiene il Collegio, in consapevole contrasto con minoritari indirizzi di questa Corte (Sez. Campania n. 14 del 14 gennaio 2010; Sez. Liguria n. 50 del 29 marzo 2013; Sez. Puglia n. 1558 del 27 novembre 2013), e in sintonia con un prevalente e più ragionevole indirizzo giurisprudenziale (v. Cons. Stato, Sez. III, 4 luglio 2011 n. 3984; Cons .Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009 n. 1164; TAR Lombardia, Sez. IV, 7 marzo 2013 n. 614; C. conti, Sez. III, 27.3.2014 n. 167, e n. 273 del 6 maggio 2014; Sez. Toscana, 8.9.2014 n. 159; Sez. Lazio n. 897 del 16 dicembre 2013; Sez. Lombardia 25 novembre 2014 n. 216 e 30 dicembre 2014 n. 233), che l’interpretazione dell’art. 53, co. 7 d.lgs. 165/2001 deve essere nel senso che la somma da recuperare è quella al netto delle imposte già corrisposte dalla convenuta a titolo di ritenuta d’acconto, ovvero l’importo effettivamente entrato nella sfera patrimoniale del dipendente. Pertanto, dall’importo lordo di Euro 37.542,20 reclamato dalla Procura, va detratta la ritenuta d’acconto del venti per cento già operata dall’erogatore, come rettamente richiesto dalla difesa, con conseguente riduzione ad euro 30.033,76 netti l’importo dovuto al datore.
Tale importo non può essere ulteriormente ridotto, a seguito della tassazione sul reddito imponibile, non risultando depositate le dichiarazioni dei redditi della convenuta tese ad evidenziare tasse ulteriori eventualmente pagate dalla convenuta nel periodo 2003-207 a seguito degli introiti extralavorativi de quibus.
In ogni caso la convenuta, ove ritenga, sulla base di questa sentenza dagli effetti restitutori, di aver versato al Fisco, per gli anni tributari pertinenti, somme in più, in quanto derivanti da redditi da lavori extra poi versati al proprio datore ex art. 53, co. 7, d.lgs. n. 165, potrà reclamarne la refusione nelle pertinenti sedi tributarie.
Peraltro, tenuto conto dell’ineccepibile curriculum professionale, del suo leale riconoscimento della condotta contra legem, della qualifica non apicale della Mascheroni, che può comportare una non adeguata conoscenza della applicazione concreta del regime delle incompatibilità (sul quale la Azienda sanitaria non ha inopportunamente svolto attività formativa/divulgativa), l’importo può equitativamente essere ridotto, nell’esercizio ragionevole del potere riduttivo dell’addebito, ad euro 22.500,00, ad oggi già rivalutati, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo.
Alla refusione del predetto danno all’Azienda Ospedaliera “Ospedale di San Gerardo” di Monza va dunque condanna la convenuta.
La convenuta va altresì condannata al pagamento delle spese di giudizio, liquidate come da dispositivo.
7. Da ultimo osserva il Collegio incidentalmente, per mera chiarezza sull’istituto oggetto di causa, circa una ipotetica preventiva escussione dei soggetti terzi eroganti compensi extralavorativi alla Mascheroni, la quale avrebbe potuto rispondere in questa sede solo in via subordinata, che tale tesi è smentita da una lettura testuale e logica dell’art. 53, co. 7, d.lgs. n. 165. Tale norma va infatti intesa nel senso che il datore-creditore della somma può reclamarla dall’erogatore esterno soltanto qualora la stessa non sia stata ancora versata al lavoratore autore di prestazione non autorizzata, oppure da quest’ultimo se la somma sia stata già corrisposta, come nel caso di specie.
Pertanto, la Sezione ritiene di aderire all’univoco indirizzo secondo cui assume un rilievo dirimente l’avvenuto pagamento o meno delle prestazioni lavorative espletate dal pubblico dipendente, in assenza della prescritta autorizzazione, consentendo in quest’ultimo caso alla Amministrazione di appartenenza di agire direttamente nei confronti del proprio dipendente, avendo questi disatteso l’obbligo di esclusività del rapporto di pubblico impiego (in terminis cfr. T.A.R. Lombardia, Milano Sez. IV, 7 marzo 2013 n. 614; C. conti, Sez. Lombardia, 30 dicembre 2014 n. 233).