GLI INCARICHI FIDUCIARI SONO APPANNAGGIO DELL’ORGANO POLITICO – SENTENZA TAR SARDEGNA N. 718/2015

nomina organismi fiduciariREPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA

SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 797 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Bi.Pa., rappresentata e difesa dall’avv. Gi.Lo., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Al.Li., sito in Cagliari, via (…);

contro

Gestione Commissariale ex Provincia Olbia – Tempio, rappresentata e difeso dall’avv. Ma.Ba., con domicilio eletto presso Mo.Ma. in Cagliari, Via (…);

nei confronti di

Sa.Am., non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– del decreto n. 20 emesso il 5/09/2014 dal Commissario Straordinario per la soppressa Provincia di Olbia-Tempio, con il quale è stato annullato, in sede di autotutela, il decreto n. 22 del 7/08/2013 con il quale lo stesso organo aveva designato la ricorrente quale componente dell’Assemblea Generale del Consorzio Industriale Provinciale Nord Est Sardegna – Gallura (CIPNES) in rappresentanza degli imprenditori operanti nell’ambito della Provincia di Olbia – Tempio, sulla base di una terna di nomi proposta dalla Camera di Commercio;

– del Decreto n. 21 emesso il 17/09/2014 con il quale lo stesso Commissario Straordinario ha nominato il sig. Sa.Am., in sostituzione della ricorrente, quale rappresentante degli imprenditori operanti nella Provincia Olbia-Tempio, nell’Assemblea Generale del Consorzio Industriale Provinciale Nord Est Sardegna – Gallura attingendo da una terna di nomi proposti dalla Camera di Commercio il 31/10/2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gestione Commissariale della di Provincia Olbia – Tempio.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2015 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto n.37 del 05/11/2008 la ricorrente era stata designata dal Presidente della Provincia di Olbia-Tempio per rappresentare gli imprenditori operanti nella stessa Provincia all’interno dell’Assemblea Generale del Consorzio Industriale Provinciale Nord-Est Sardegna.

A seguito della successiva soppressione della medesima Provincia, consequenziale al referendum abrogativo n. 4 del 2012, la Giunta regionale -con deliberazione n.25/10 del 02/07/2013- aveva nominato Commissario Straordinario della suddetta soppressa Provincia di Olbia-Tempio l’ing. Francesco Pirari.

Quest’ultimo, con decreto n. 22 del 07/08/2013, aveva riconfermato la sig.ra Bi. quale delegata presso l’Assemblea Generale del Cipnes, che aveva provveduto a rieleggerla formalmente componente del Consiglio di Amministrazione.

Successivamente la Giunta regionale, nel frattempo insediatasi, con deliberazione n.15/16 del 29/04/2014, aveva revocato in autotutela l’incarico dell’ing. Pi. e aveva nominato al suo posto, quale Commissario Straordinario della Provincia, il dr. Gi.Ca.

A sua volta quest’ultimo, con decreto n. 20 del 05/09/2014, ha annullato in autotutela il decreto n. 22/2013 di nomina della sig.ra Bi. da parte dell’ing. Pirari, ritenendo che all’affidamento di tale incarico si estendessero, in via derivata, i vizi (carenza di titoli legittimanti) che inficiavano la nomina dello stesso Pirari e che avevano indotto la Giunta regionale a revocarlo dall’incarico di Commissario.

Con successivo decreto n.21 del 17/09/2014 lo stesso Commissario Straordinario Carta ha sostituito la ricorrente, in seno all’assemblea consortile, con il sig. Sa.Am.

Avverso quest’ultimi atti è proposto il ricorso in esame, affidato ai seguenti motivi: Violazione degli artt. 7 e 8 L.241/ 1990 e dell’art. 97 Cost; Erroneità ed insufficienza della motivazione- Erroneità dei presupposti; Violazione e falsa applicazione della deliberazione della GR n. 15/17 del 29/04/2014 e del Decreto del PGR n.49 del 30/04/2014, Difetto, contradditorietà, incongruità e perplessità della motivazione; illegittimità derivata- Violazione dell’art.4 comma 2 Lr n.10/2008- difetto d’istruttoria – Motivazione incongrua, insufficiente, contradditoria ed erronea.

Si è costituita in giudizio la Gestione commissariale della Provincia di Olbia-Tempio, chiedendo del ricorso.

DIRITTO

Il Collegio ritiene opportuno esaminare preliminarmente la seconda censura, relativa all’erroneità ed insufficienza della motivazione posta a base del decreto n. 22/2014 (di revoca dell’odierna ricorrente), che tocca gli aspetti più sostanziali della controversia e che, per la sua fondatezza, assume carattere assorbente.

Ai sensi dell’art. 21 nonies, comma 1, come novellato dall’art. 25, comma 1, lett. b-quarter, d.l 12 settembre 2014, n.133 (cd. Sblocca Italia), convertito con modificazioni dalla l. 11 novembre 2014, n.164, la decisione dell’Amministrazione di annullare un atto in sede di autotutela deve essere fondata su precise “ragioni di interesse pubblico” e deve intervenire “entro un termine ragionevole”, “tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

In sostanza l’intervento in autotutela deve trovare fondamento, oltre che in una precisa ragione di illegittimità dell’atto da annullare, anche su una motivazione particolarmente pregnante, con la quale l’amministrazione deve farsi carico di contemperare l’esistenza di un concreto e attuale interesse pubblico all’eliminazione dell’atto con la rilevanza dell’l’affidamento formatosi in capo ai terzi beneficiari del provvedimento da annullare; in tale ottica l’autotutela è concordemente ritenuta espressione di un potere discrezionale di ponderazione e mediazione di interessi ed esigenze tra loro confliggenti, onde giungere alla soluzione più opportuna e più ragionevole per il caso concreto.

Nel caso ora in esame la motivazione dell’atto di annullamento difetta di entrambi i requisiti richiesti, quello dell’illegittimità dell’atto annullato e quello relativo alla sussistenza di un interesse pubblico attuale e prevalente, in particolare:

– difetta del primo requisito, giacché -secondo un orientamento consolidato, dal quale il Collegio non intende discostarsi- l’illegittimità della nomina di un organo monocratico esercente pubbliche funzioni, quale per l’appunto il Commissario Straordinario, non ha alcun riflesso sugli atti emessi dallo stesso prima dell’eventuale annullamento o revoca della sua nomina, in quanto la situazione dell’organo emanante è riconducibile alla nota figura del “funzionario di fatto”, i cui atti medio tempore adottati sono da considerarsi senz’altro validi e produttivi di effetti, in omaggio al fondamentale principio di continuità dell’azione amministrativa (cfr., ex multiis, Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 1992, n. 4, in “Cons. Stato”, 1992, pt. I, p. 148; Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 1996, n. 232, in “Cons. Stato”, 1996), quanto meno con riferimento a quegli atti che, per natura e finalità, producono favorevoli ai destinatari, il che certamente si riscontra nel caso della nomina della sig.ra Bi.;

– difetta del secondo requisito, in quanto l’impugnato atto di annullamento è del tutto privo di riferimenti a un interesse pubblico concreto e attuale, nonché prevalente sull’affidamento della ricorrente, essendo basato soltanto sull’asserito (ma, come detto, inesistente) effetto caducante della revoca della nomina dell’organo nominante.

Fermi questi assunti, che da soli conducono all’accoglimento del ricorso, è opportuno evidenziare come l’Amministrazione abbia poi tentato di “integrare la motivazione in giudizio”, illustrando nelle proprie difese ulteriori ragioni che giustificherebbero l’impugnato atto di annullamento.

Al riguardo il Collegio, senza prendere specifica posizione sulla vexata quaestio relativa ai limiti dell’ammissibilità di un’integrazione postuma della motivazione. ritiene opportuno -per ragioni di completezza della risposta giurisdizionale- esaminare anche tali nuovi spunti argomentativi, che comunque si rivelano infondati.

In sintesi la difesa dell’Amministrazione sostiene che l’annullamento della nomina della sig.ra Bi. troverebbe giustificazione nel noto meccanismo dello spoil system, normativamente riconducibile all’art. 50 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, in base al quale le nomine a incarichi rappresentativi effettuate da una certa rappresentanza politico-amministrativa dell’Ente, in quanto di carattere strettamente fiduciario, sarebbero automaticamente travolte dall’elezione del nuovo Sindaco o Presidente della Provincia, così come della nomina del nuovo Commissario Straordinario.

Tale prospettazione non merita, come detto, di essere condivisa.

È vero, per un verso, che secondo un tradizionale orientamento giurisprudenziale, le nomine e designazioni di cui all’art. 50, commi 8 e 9, TUEL (secondo cui “8. Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. 9. Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico”) dovrebbero considerarsi di carattere strettamente fiduciario, riflettendo un giudizio di affidabilità sulle qualità e le capacità del nominato di rappresentare gli indirizzi di chi l’ha designato.

Tuttavia nel caso di specie non sussistono i presupposti per applicare il modello organizzativo sopra descritto.

In primo luogo perché sia la nomina della sig.ra Bi. sia il successivo annullamento della stessa sono stati effettuati -non già da organi politici in senso stretto, bensì- da commissari straordinari, cioè da organi che, pur concentrando in sé i poteri amministrativi degli organi di indirizzo politico dell’Ente- sono titolari di un mandato specifico, di natura essenzialmente liquidatoria, nell’ambito di un Ente “in scioglimento” (per effetto del noto referendum abrogativo richiamato in narrativa); a ciò consegue che -anche a prescindere dall’esatto perimetro dei poteri commissariali, obiettivamente di non facile definizione- le nomine effettuate da un Commissario sono certamente prive di quella “coloritura politico-fiduciaria” che caratterizza le nomine effettuate da un Sindaco o da un Presidente della Provincia, tanto è vero che, nel caso specifico, la motivazione dell’impugnato atto di annullamento non reca alcun riferimento alla natura fiduciaria dell’incarico, concentrandosi soltanto sul (come detto erroneo) preteso effetto caducante della revoca dell’organo nominante.

In secondo luogo perché un recente e condivisibile “filone giurisprudenziale” evidenzia come, nell’ambito dell’eterogenea categoria degli “incarichi fiduciari”, solo alcuni di essi (in particolare gli incarichi di carattere “sostanzialmente politico”. come ad esempio quello di Assessore) siano del tutto sottratti al dovere di motivazione, mentre gli altri vi restano soggetti, specialmente in fase di revoca (cfr., ad esempio, TAR Lazio, Roma, 8 settembre 2014 sent. 815, secondo cui “la natura di atto di alta amministrazione, a forte valenza fiduciaria, ….non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della L. n. 241/1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero….”; cfr. anche C. Stato, VI, 19 ottobre 2009, n. 6388): in sostanza l’esercizio del potere di revoca non può avvenire ad libitum, ma necessita di una motivazione rapportata alla fiduciarietà dell’incarico, volta a illustrare le ragioni concrete per le quali il comportamento del rappresentante non sia stato conforme agli indirizzi dell’ente che l’ha nominato o, comunque, tale da far venir meno il rapporto di fiducia.

Del resto questa impostazione trova conferma nell’intervento normativo operato dald.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, in attuazione della delega contenuta nella legge 6 novembre 2012, n. 190 (cd. legge anticorruzione), che ha introdotto nuove e molteplici ipotesi di inconferibilità e incompatibilità di incarichi, tra le quali -per ciò che ora interessa- quelle relative ai rapporti tra la carica di Sindaco, di Presidente della provincia e di Consigliere comunale o provinciale da una parte e la carica di “Amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti” dall’altra (cfr. artt. 7 e 11); difatti, nell’impedire al Sindaco e al Presidente della Provincia di “sedere in prima persona” negli organi di amministrazione di un ente privato controllato dall’amministrazione (come, nel caso ora in esame, il CIPNES), il legislatore denota una chiara volontà di “slegare”, almeno in certa misura, le due cariche, così da garantire che la seconda possa essere esercitata in modo indipendente dalla prima, ancorché pur sempre nell’interesse dell’ente nominante; pertanto le norme che regolano il conferimento e la revoca di questo tipo di incarichi (tra cui l’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000) devono essere gioco forza interpretate alla luce della nova disciplina “anticorruzione”, riconoscendo ai titolari di incarichi fiduciari quel minimo di indipendenza dall’organo nominante che tale disciplina implicitamente impone, con la conseguenza che l’eventuale decisione di revocare un incarico fiduciario già attribuito dovrà essere adeguatamente motivata, nei termini in precedenza esposti.

Per quanto premesso il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione delle spese di lite, vista l’obiettiva complessità e particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

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