LIBERTA’ DI SPOSTAMENTO DEL PERSONALE – SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 7106/2014

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Con ricorso depositato il 23 gennaio 2004, (OMISSIS) conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Ancona il Comune di Castelfidardo chiedendo – previa disapplicazione e declaratoria di illegittimita’ del provvedimento del sindaco del 3 marzo 2003 di conferimento dell’incarico di posizione organizzativa nel settore della polizia municipale a favore del Dott. (OMISSIS) (fino ad allora assegnata ad esso (OMISSIS)), nonche’ del provvedimento del sindaco dell’8 aprile 2003 di trasferimento del (OMISSIS) medesimo dal settore della Polizia municipale al settore servizi all’utenza – la reintegrazione nella sua posizione lavorativa di comandante della Polizia municipale con condanna del datore di lavoro al pagamento sia degli emolumenti arretrati ed alle indennita’ (perse nello svolgimento delle mansioni asseritamente inferiori) sia dell’importo di 500.000 euro a titolo di risarcimento del danno professionale da demansionamento, del danno all’immagine e dei danni alla salute.

Il ricorrente, premesso di non appartenere alla dirigenza (essendo, viceversa, inquadrato come funzionario soggetto al c.c.n.l. del comparto delle Regioni e delle Autonomie locali – personale non dirigente), sosteneva di aver subito, attraverso tale illegittimo trasferimento al servizio denominato polizia amministrativa del commercio, un palese demansionamento (passando da posizione apicale a quella di semplice impiegato) in violazione dell’articolo 2103 c.c., del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 56, e dell’articolo 3 del c.c.n.l., tenuto conto che il richiamo contenuto nel provvedimento del Sindaco dell’8.4.03 alla incompatibilita’ ambientale era inammissibile poiche’ non piu’ previsto nel nostro ordinamento per i dipendenti del comparto degli enti locali a seguito della abrogazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 3 del 1957, articolo 32, (testo unico dello statuto degli impiegati civili dello Stato).

Muovendo dalla premessa che il Sindaco, quale organo essenzialmente politico cui competono funzioni di indirizzo, con l’adozione del provvedimento di trasferimento e demansionamento aveva posto in essere un atto gestionale che esorbitava dai poteri di sua competenza (tanto piu’ che alla data dell’8 aprile 2003, giorno del trasferimento, esso (OMISSIS) si trovava gia’ da qualche giorno in distacco sindacale, ragione per cui si consumava anche la violazione delle guarentigie sindacali) illustrava i vari profili di danno, compreso quello all’immagine, alla salute ed alla vita di relazione, tenuto conto del discredito per la rimozione dal ruolo di comandante della polizia municipale e per il contestuale conferimento della posizione organizzativa relativa alla polizia municipale in capo al Dott. (OMISSIS) (atto affetto dal vizio di violazione di legge).

Mentre il convenuto (OMISSIS) restava contumace, il Comune di Castelfidardo evidenziava innanzi tutto che i capi della domanda relativi alla reintegrazione nelle mansioni (e consequenziali) erano divenuti inammissibili a seguito della transazione parziale conclusa dalle parti innanzi alla direzione provinciale del lavoro di Ancona, subito dopo l’esodo volontario, tramite procedura di mobilita’, del (OMISSIS) al Comune di Corridonia.

Il convenuto, resistendo ai rimanenti capi della domanda, richiamava la situazione di obiettiva incompatibilita’ ambientale in cui il (OMISSIS) si era posto rendendosi responsabile di illeciti disciplinari nonche’ autore di una durissima campagna personale contro il Sindaco e l’Assessore al personale, strumentalizzando il suo ruolo sindacale fino al punto di convocare un apposito incontro con la stampa nei locali della polizia municipale, dando in tal modo ampia risonanza alla vicenda ed al contrasto.

Con sentenza resa il 7 settembre 2005, il Tribunale dichiarava la cessazione della materia del contendere sulla richiesta di reintegra nella posizione lavorativa di comandante della polizia municipale e, rigettati gli altri capi della domanda, condannava il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

A fondamento della decisione ed a confutazione degli argomenti addotti dal ricorrente, il giudice di prime cure, verificato che le parti avevano definito con verbale di conciliazione sindacale (innanzi alla direzione provinciale del lavoro di Ancona il 24 marzo 2004) la questione della reintegra nelle precedenti mansioni e delle connesse implicazioni retributive, muovendo dalla considerazione che il (OMISSIS) era rimasto nella stessa unita’ produttiva, qualificava il provvedimento del Sindaco come legittimo esercizio, da parte del datore di lavoro, dello ius variandi non essendo ravvisabili gli elementi del trasferimento per incompatibilita’ ambientale.

Inoltre riteneva legittimo il provvedimento del 31 marzo 2003 con cui il Sindaco, scaduto il termine dell’incarico dirigenziale temporaneo fino a quel momento affidato al (OMISSIS), aveva conferito al (OMISSIS) la titolarita’ della posizione organizzativa del settore della polizia municipale (senza conferimento dell’incarico ulteriore di comandante della polizia municipale) e, verificata la sostanziale equivalenza delle nuove mansioni di responsabile del servizio di polizia amministrativa; rilevato che il (OMISSIS) era stato mantenuto nella stessa area professionale e salariale delle mansioni iniziali, stabiliva che il passaggio da un servizio all’altro non aveva comportato per il ricorrente alcun demansionamento e, percio’, alcun danno ingiusto.

Avverso tale sentenza il (OMISSIS) proponeva rituale gravame, evidenziando peraltro una persecuzione attuata nei suoi confronti dal Comune di Castelfidardo in conseguenza di una sua richiesta di distacco sindacale del 18 marzo 2003, e sostenendo che da tale giorno erano stati promossi ben quattro procedimenti disciplinari a suo carico da parte di quell’Amministrazione che aveva mantenuto una persistente ostilita’ nei suoi confronti, rifiutandosi perfino di ottemperare all’ordine di reintegrazione di cui alla ordinanza collegiale pronunciata dal Tribunale di Ancona in sede di reclamo.

Si doleva l’appellante della omessa disapplicazione del provvedimento del Sindaco di trasferimento del (OMISSIS) ad altre mansioni, adottato sulla base dell’unico motivo della incompatibilita’ ambientale, nonostante che tale istituto fosse stato abrogato; della violazione ed errata applicazione dell’articolo 3 del C.C.N.L. del 31 marzo 1999 e del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 56, per la riconosciuta equivalenza delle mansioni nonostante la infungibilita’ del ruolo del comandante della polizia municipale; dell’omesso rilievo della incompetenza del Sindaco all’adozione dell’atto di trasferimento ed alla violazione della Legge quadro n. 65 del 1986; della illogicita’ e contraddittorieta’ della motivazione della sentenza riguardo al trasferimento attuato nonostante il riconosciuto distacco sindacale; della omessa considerazione del contrasto tra le nuove mansioni e la modificazione unilaterale, cosi’ attuata, del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato che gli aveva attribuito il profilo professionale di “Funzionario di polizia Municipale – Comandante”; della omessa considerazione della inesistenza del servizio denominato “polizia Amministrativa – Commercio” nel Comune di Castelfidardo; dell’omesso rilievo della illegittimita’ del conferimento della posizione organizzativa relativa alla polizia municipale in capo al Dott. (OMISSIS) in violazione della Legge Quadro n. 65 del 1986; del mancato risarcimento del danno professionale, del danno all’immagine ed alla vita di relazione cagionato dalla rimozione dal ruolo di comandante della polizia municipale, dalla mancata ottemperanza all’ordinanza giudiziale di restituzione alle sue mansioni di comandante nonche’ mancato risarcimento dei danni alla salute per violazione dell’obbligo di tutela della integrita’ della personalita’ morale del lavoratore gravante, a norma dell’articolo 2087 c.c., sul datore di lavoro.

L’appellato (OMISSIS), gia’ contumace in primo grado, non si costituiva. Il Comune di Castelfidardo, nella memoria di costituzione in giudizio, confutato il quadro persecutorio riferito e ribaditi i fatti a sostegno del clima di crescente tensione ed antagonismo consumati dal (OMISSIS), prestando adesione alla qualificazione (operata dal giudice di prime cure) della determina di trasferimento come mutamento di mansioni equivalenti, richiamata comunque la situazione di incompatibilita’ ambientale, svolgeva nel resto considerazioni analoghe alle deduzioni formulate in primo grado, chiedendo la conferma della sentenza impugnata. Con sentenza depositata il 24 agosto 2009, la Corte d’appello di Ancona dichiarava improcedibile l’appello proposto nei confronti del (OMISSIS) e rigettava il gravame proposto nei confronti del Comune, condannando il (OMISSIS) al pagamento delle spese.

Per la cassazione propone ricorso il (OMISSIS), affidato a tre motivi. Resiste il Comune con controricorso, poi illustrato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deve pregiudizialmente evidenziarsi che non ha formato oggetto di censura il capo della sentenza impugnata con cui e’ stato dichiarato improcedibile l’appello nei confronti del (OMISSIS), che resta pertanto estraneo al presente giudizio di legittimita’.

1. – Con il primo motivo il ricorrente denuncia “omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia; falsa rappresentazione della realta’; decisione difforme alla giurisprudenza della Corte di Cassazione sul tema dell’equivalenza delle mansioni”.

Dopo aver esposto la distinta disciplina in materia di equivalenza di mansioni nel lavoro pubblico contrattualizzato e nel lavoro privato, il ricorrente critica l’opinione secondo cui nel primo le garanzie del lavoratore in materia potrebbero essere affidate esclusivamente alla contrattazione collettiva, che peraltro non esclude, ma all’opposto consente ed impone, una valutazione delle professionalita’ insite nelle varie mansioni, cosi’ come poi stabilito dal Decreto Legislativo n. 150 del 2009, articolo 62, secondo cui il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento e non piu’ con riferimento alle mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi.

Pur esponendo che la novella non ha recato, per quanto qui rileva, significativi mutamenti, il ricorrente ritiene necessario, ai fini di una corretta interpretazione della disciplina delle mansioni equivalenti nell’ambito del pubblico impiego, far riferimento agli strumenti individuati in materia per il lavoro privato, ed in particolare alla tutela della specifica preparazione tecnico professionale del dipendente, cosi’ come emergenti dalla contrattazione collettiva (e nella specie dall’Allegato A del c.c.n.l. del 31.3.99).

Il motivo e’ infondato per tre ordini di considerazioni: la prima e’ che a partire dalla nota sentenza resa a sezioni unite da questa Corte (Cass. sez. un. n. 8740/08), e’ pacifico nella giurisprudenza di legittimita’ che in materia di pubblico impiego contrattualizzzato non si applica l’articolo 2103 c.c., essendo la materia disciplinata compiutamente dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 52 – nel testo anteriore alla novella recata dal Decreto Legislativo n. 150 del 2009, articolo 62, comma 1, inapplicabile ratione temporis al caso in esame – che assegna rilievo, per le esigenze di duttilita’ del servizio e di buon andamento della p.a., solo al criterio dell’equivalenza formale con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalita’ in concreto acquisita, senza che possa quindi aversi riguardo alla citata norma codicistica ed alla relativa elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale che ne mette in rilievo la tutela del c.d. bagaglio professionale del lavoratore, e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente della mansione (Cass. n. 17396/11; Cass. n. 18283/10; Cass. sez.un. n. 8740/08). La seconda e’ che risulta incontestatamente dalla sentenza impugnata che l’incarico conferito dal Comune al (OMISSIS) aveva durata sino al 31 marzo 2003, gia’ scaduto al tempo della contestata assegnazione ad altro incarico, termine assolutamente legittimo giusta l’articolo 9 del c.c.n.l. 31.3.99, che prevede per il conferimento degli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative (apicali) un periodo massimo non superiore a 5 anni (solo) eventualmente rinnovabile. La terza e’ che nella specie non risulta essersi verificata alcuna violazione al principio dell’equivalenza formale in riferimento alla classificazione prevista dal contratto collettivo (c.c.n.l. 31.3.99 invocato, che prevede che tutte le mansioni appartenenti alla medesima area sono esigibili, articolo 3, comma 2), essendo stata accertata la sostanziale equivalenza delle nuove mansioni di responsabile del servizio di polizia amministrativa, compreso nella medesima area professionale apicale (categoria D) di cui all’allegato A) del c.c.n.l. menzionato), circostanza questa che non forma oggetto di specifica censura da parte dell’odierno ricorrente.

2.- Con il secondo motivo il ricorrente denuncia “omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia; falsa rappresentazione della realta’; error in procedendo et iudicando; violazione dell’ari 112 c.p.c. – Revoca dell’incarico di responsabile del Corpo di Polizia Municipale”.

Lamenta che la Corte di merito risolse il caso in esame richiamando semplicemente la giurisprudenza di legittimita’ formatasi dopo la sentenza n. 23760/04, secondo cui il sistema normativo del lavoro pubblico dirigenziale negli enti locali (trasfuso da ultimo nel Decreto Legislativo n. 267 del 2000, articolo 109) esclude la configurabilita’ di un diritto soggettivo a conservare in ogni caso determinate tipologie di incarico dirigenziale. Deduce che la complessa disciplina aveva subito importanti mutamenti sia ad opera del legislatore (da ultimo col Decreto Legislativo n. 150 del 2009), sia della Corte costituzionale (sentenze nn. 103 e 104 del 2007, n. 161/08, n. 351/08 e n. 81/10). Lamenta che il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 21, stabilisce che l’incarico dirigenziale possa essere revocato solo quando emerga una evidente responsabilita’ del dirigente nel raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive imputabili al dirigente.

Che i medesimi principi dovevano applicarsi anche al comandante della Polizia Municipale anche laddove non abbia, come nel caso di specie, la qualifica dirigenziale, svolgendo in fatto funzioni apicali.

Il motivo e’ infondato. Deve infatti innanzitutto rilevarsi che nessuno sviluppo argomentativo ha nel ricorso la pur denunciata violazione dell’articolo 112 c.p.c., (salvo l’accenno, del tutto irrilevante, che nella specie non si era avuto trasferimento ma mutamento delle mansioni, posto che, al di la’ di sporadiche inesattezze terminologiche, la sentenza impugnata ha correttamente esaminato la questione sottopostale della legittimita’ o meno del mutamento di mansioni).

Per il resto deve rimarcarsi che la questione della revoca degli incarichi dirigenziali non puo’ trovare applicazione nella specie, non semplicemente perche’ l’incarico de quo era pacificamente scaduto, ma anche e soprattutto perche’ il ricorrente non rivestiva la qualifica di dirigente, svolgendo unicamente funzioni apicali quale funzionario titolare di posizioni organizzative, ex articolo 8 e seguenti del c.c.n.l. del 31.3.99 enti locali.

Deve infine rilevarsi che la disciplina legislativa per il resto invocata, innanzitutto riguarda i dirigenti e non il funzionario titolare di posizione apicale nei Comuni; la citata giurisprudenza costituzionale, poi, riguarda i dirigenti pubblici di vertice, o di livello generale, e con riferimento allo spoyls System, di cui dapprima alla Legge 15 luglio 2002, n. 145, e quindi alla Legge 24 novembre 2006, n. 286, avendo affermato, per tale categoria di dirigenti, la necessita’ di separazione tra l’attivita’ amministrativa e quella politica in base al principio di continuita’ dell’azione amministrativa che e’ strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa e ritenendo pertanto necessario che la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti apicali sia conseguenza soltanto di un’accertata responsabilita’, all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.

3.- Con il terzo motivo il ricorrente denuncia “omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia; falsa rappresentazione della realta’. L’incompatibilita’ ambientale”. Lamenta che l’incompatibilita’ ambientale, prevista quale causa di trasferimento dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 3 del 1957, articolo 32, era istituto espunto dall’ordinamento per effetto del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 72. Il motivo e’ infondato. Nella specie, infatti, non si tratta (come del resto ammesso dal ricorrente nella precedente censura) di trasferimento ma di legittimo esercizio dello ius variandi, come previsto dal c.c.n.l. 31.3.99 invocato (articolo 3, comma 2: “Ai sensi del Decreto Legislativo n. 29 del 1993, articolo 56, come modificato dal Decreto Legislativo n. 80 del 1998, tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti, sono esigibili. L’assegnazione di mansioni equivalenti costituisce atto di esercizio del potere determinativo dell’oggetto del contratto di lavoro”). L’articolo 8, comma 1, del medesimo c.c.n.l. nel definire l’area “posizioni organizzative” (categoria D), per quanto ora detto professionalmente equivalenti, stabilisce che “Gli enti istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilita’ di prodotto e di risultato: a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unita’ organizzative di particolare complessita’, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa; b) lo svolgimento di attivita’ con contenuti di alta professionalita’ e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali; c) lo svolgimento di attivita’ di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza”. Tra tali mansioni rientra certamente la responsabilita’ del servizio di polizia amministrativa affidato al (OMISSIS), essendo comunque inapplicabile in materia di pubblico impiego l’articolo 2103 c.c., ed il correlato concetto di tutela della professionalita’ acquisita (Cass. 5 agosto 2010 n. 18283).

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