Incarichi dirigenziali a soggetti esterni (art. 110 267/2000) – Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

FATTO

L’Amministrazione comunale di Firenze ha conferito diversi incarichi dirigenziali a soggetti esterni

alla propria organizzazione in base all’art. 18 del Regolamento comunale sull’ordinamento degli

uffici e dei servizi, e tra questi l’arch. Stefania Fanfani è stata incaricata quale responsabile

dell’ufficio di pianificazione urbanistica con deliberazione di Giunta 2009/G/534. Tale

provvedimento è stato impugnato dal ricorrente, collocato al secondo posto della graduatoria di un

concorso pubblico per un posto di dirigente tecnico dell’Amministrazione, con gravame notificato il

22 gennaio 2010 e depositato il 28 gennaio 2010 per violazione di legge, incompetenza ed eccesso

di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti il Comune di Firenze e la controinteressata chiedendo l’inammissibilità e

comunque il rigetto del ricorso nel merito.

La controinteressata, con ricorso incidentale notificato l’8 febbraio 2010 e depositato il 9 febbraio

2010, ha impugnato la procedura concorsuale all’esito della quale il ricorrente si è utilmente

collocato nella relativa graduatoria.

Con ordinanza n. 112 del 10 febbraio 2010 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione.

L’Amministrazione intimata, con deliberazione giuntale 2010/G/31, ha annullato la deliberazione

impugnata e con ordinanza sindacale 12 febbraio 2010 n. 65 ha nuovamente affidato alla

controinteressata l’incarico in discussione. Anche tali provvedimenti sono stati impugnati con

motivi aggiunti, notificati il 9 marzo 2010 e depositati l’11 marzo 2010, chiedendone la sospensione

interinale.

Con ordinanza n. 231 del 24 marzo 2010 la domanda incidentale di sospensione è stata accolta

censurando il mancato svolgimento di una procedura selettiva preceduta da pubblico avviso per

l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico in esame.

L’Amministrazione, in ottemperanza, con delibera giuntale 13 aprile 2010 n. 72 ha disposto

l’indizione di una pubblica selezione per la copertura dell’incarico. L’indizione è avvenuta con

avviso pubblico in data 15 aprile 2010 specificando che la selezione sarebbe stata svolta mediante

l’esame comparativo dei curricula professionali ed eventuale colloquio ad opera di una apposita

commissione giudicatrice. Alla procedura ha partecipato anche il ricorrente. All’esito dell’istruttoria

l’incarico è stato nuovamente conferito alla controinteressata con ordinanza sindacale 8 settembre

2010, n. 419.

All’udienza del 20 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente vicenda trae origine dalla scelta dell’intimata Amministrazione di conferire l’incarico

di responsabile dell’ufficio di pianificazione urbanistica mediante ricorso alle potestà di cui all’art.

110 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 anziché con indizione di pubblico concorso o scorrimento

della graduatoria concorsuale tuttora in corso di validità, nella quale il ricorrente è il primo degli

idonei1.1 Con il ricorso originario il ricorrente impugna la deliberazione di Giunta 2009/G/534 e, in parte

qua, il presupposto regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi lamentando

con primo motivo incompetenza e violazione dei principi costituzionali in materia di accesso ai

pubblici impieghi, poiché il conferimento dell’incarico non è stato preceduto dalla svolgimento di

una procedura concorsuale pubblica. Deduce inoltre che l’incarico non sarebbe destinato a ricoprire

una funzione di alta specializzazione ma di responsabilità dirigenziale, tipologia per la quale lo

stesso regolamento comunale prevede che l’affidamento avvenga in seguito alla pubblicazione di un

avviso.

Con secondo motivo deduce che l’incarico affidato alla controinteressata supererebbe il limite del

totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva entro il quale è consentita

l’assunzione di soggetti esterni all’amministrazione. A suo dire infatti la percentuale di incarichi che

possono essere affidati all’esterno, stabilita nella misura del 4% dal regolamento comunale

sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, dovrebbe essere calcolata sulla base oltre che del

personale dirigenziale, dei soli funzionari titolari di posizioni organizzative.

1.2 Con motivi aggiunti il ricorrente impugna la delibera giuntale 2010/G/31 che ha annullato la

deliberazione originariamente gravata e l’ordinanza sindacale 12 febbraio 2010 n. 65 che ha

nuovamente affidato alla controinteressata l’incarico in discussione, reiterando i motivi del ricorso

originario con esclusione della doglianza di incompetenza.

1.3 L’Amministrazione intimata eccepisce l’improcedibilità del ricorso poiché il ricorrente è stato

messo nelle condizioni di partecipare ad una selezione pubblica, come chiedeva, e l’accoglimento

del ricorso non potrebbe quindi apportargli alcuna utilità atteso che l’Amministrazione si è

determinata nel senso di ricoprire l’incarico in questione mediante contratto a tempo determinato e

non con lo scorrimento di precedenti graduatorie.

A suo dire il ricorso sarebbe anche inammissibile poiché l’aspettativa dello scorrimento della

graduatoria in cui il ricorrente è inserito ha il carattere di una mera aspettativa di fatto, impingendo

su valutazioni amministrative discrezionali. Nel merito, replica puntualmente alle deduzioni del

ricorrente.

1.4 La controinteressata si associa alle repliche della difesa comunale e con ricorso incidentale

impugna la procedura concorsuale all’esito della quale il ricorrente si è utilmente collocato nella

relativa graduatoria. Evidenzia che l’incarico assegnatole è a tempo determinato e il ricorrente non

potrebbe vantare alcuna posizione tutelata in base al suo inserimento in una graduatoria per

l’assunzione, invece, a tempo indeterminato.

Il ricorrente eccepisce l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso incidentale stante la diversità

del procedimento cui afferiscono gli atti con lo stesso gravati, nonché difetto di interesse, genericità

e assenza di specifiche censure avverso gli atti impugnati.

2. Il ricorso originario deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse, stante l’avvenuto

l’annullamento da parte dell’Amministrazione intimata del provvedimento con il medesimo

impugnato.

3. La controversia si concentra quindi sul primo ricorso per motivi aggiunti che, analogamente a

quello originario, lamenta che non sia stata espletata una procedura comparativa ai fini

dell’individuazione del titolare dell’incarico in discussione, che peraltro non potrebbe qualificarsi

nei termini di “alta specializzazione” ma sarebbe un incarico di responsabilità dirigenziale. Inoltre

deduce che l’affidamento dell’incarico sarebbe comunque avvenuto in soprannumero rispetto al limite percentuale indicato dal regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e

comunque dall’art. 110, d.lgs. 267/00.

3.1 Il primo motivo deve essere dichiarato improcedibile poiché l’Amministrazione, ponendo in

essere una procedura comparativa, ha soddisfatto l’interesse strumentale del ricorrente a partecipare

ad una selezione per il conferimento dell’incarico de quo. In tal modo é quindi venuta a cessare la

materia del contendere.

Ai fini della pronuncia sulle spese, in applicazione del criterio della soccombenza virtuale, il

Collegio rileva che il motivo dedotto appariva fondato poiché l’art. 110 del d.lgs. 267/00, nel

consentire agli enti locali di affidare incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo

determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali. Ne segue quindi che in

applicazione del generale principio, di rilevanza costituzionale, in base al quale l’accesso ai pubblici

impieghi può avvenire solo per concorso, l’affidamento di detti incarichi non può non essere

preceduto da una procedura selettiva adeguatamente pubblicizzata (T.A.R. Campania Napoli V, 9

dicembre 2002 n. 7887).

3.2 Il Collegio ritiene che il ricorrente conservi comunque interesse alla decisione sul secondo

motivo di ricorso, poiché il suo accoglimento determinerebbe la caducazione della procedura

effettuata e dell’affidamento dell’incarico de quo.

La difesa comunale sostiene che la nomina di idonei nei posti vacanti mediante scorrimento di una

graduatoria efficace costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, rientra nella

discrezionalità dell’ente e non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale. Il Collegio concorda

su tale ricostruzione, conformemente alla giurisprudenza del giudice di appello (C.d.S. V, 18

dicembre 2009 n. 8369), e tuttavia ritiene che il ricorrente abbia interesse alla decisione poiché

l’accoglimento del motivo avrebbe come esito, quantomeno, l’indizione di una nuova procedura

concorsuale per la copertura del posto in questione. In tal modo verrebbero ricostruite le sue

chances di accedere all’incarico. Sotto questo profilo il ricorrente fa valere un interesse strumentale,

di cui la giurisprudenza ha affermato da tempo la rilevanza giuridica. L’accoglimento del motivo, se

non è in grado di determinare l’accesso al bene della vita agognato ossia l’affidamento dell’incarico

in discussione, è tuttavia suscettibile di incrementare il suo patrimonio giuridico mediante l’apporto

di nuove chanches di ottenerne la fruizione.

Il motivo di ricorso in esame è però infondato.

L’art. 110 del d.lgs. 267/00 individua la base su cui calcolare la percentuale di incarichi conferiti a

tempo determinato nella “dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva”. Non essendo in

contestazione il significato del primo termine, il ricorrente sostiene che l’area direttiva da prendere

in considerazione a tal fine consisterebbe nei soli funzionari con responsabilità di posizione

organizzativa.

Il Collegio non concorda con questa ricostruzione.

La norma deve essere interpretata alla luce dell’inquadramento del personale effettuato dal

Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del 31 marzo 1999, che ha istituito la categoria “D”

prevedendo all’art. 8 che al suo interno possano essere istituite posizioni di lavoro “che richiedono,

con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato:

a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità,

caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa; b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a

diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali;

c) lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo

caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza”.

Si tratta delle “posizioni organizzative” che non costituiscono però una categoria a sé stante, ma una

specificazione dei compiti e delle responsabilità attribuite a taluni dipendenti inquadrati nella

generale categoria D. L’art. 110 del d.lgs. 267/00 non fa riferimento a posizioni organizzative ma ad

una generale “area direttiva”, alludendo quindi ad una categoria generale di inquadramento del

personale, che alla luce delle previsioni del suddetto C.C.N.L. non può che identificarsi nella

categoria D.

L’interpretazione appare coerente con il dato letterale della legge, e consente anche di contemperare

le esigenze di flessibilità proprie delle moderne amministrazioni con la necessità di salvaguardare i

principi della trasparenza nella provvista di risorse umane. Le amministrazioni, in base a tale

interpretazione, hanno una disponibilità relativamente ampia nell’individuazione di incarichi da

attribuire con contratto a tempo determinato per rispondere ad obiettivi ed esigenze transitorie;

tuttavia ciò possono fare solo rispettando il principio concorsuale, e pertanto i soggetti cui conferire

gli incarichi devono essere individuati tramite procedure selettive da pubblicizzare adeguatamente.

Nel computo degli incarichi affidati ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 267/00 non rientrano poi quelli

relativi agli uffici posti alle dirette dipendenze degli organi politici per l’esercizio delle loro funzioni

di indirizzo e controllo. Per questi vige infatti una disciplina specifica, come correttamente deduce

l’intimata Amministrazione, contenuta nell’art. 90 del medesimo d.lgs. 267/00. Trattasi di diversa

ipotesi che (infatti) viene disciplinata da una norma di specie; l’art. 110 del d.lgs. 267/00 trova

invece il suo ambito di applicazione relativamente all’affidamento di incarichi all’interno della

struttura amministrativa dell’ente.

Per le medesime motivazioni non rientra nel computo suddetto nemmeno l’affidamento

dell’incarico di direttore generale, disciplinato dall’art. 108 del d.lgs. 267/00.

Non sono contestati i calcoli effettuati dalla difesa comunale relativamente alla propria dotazione

organica dirigenziale, computata in 92 unità cui devono aggiungersi direttore generale e segretario

dell’ente, ed ad alla propria dotazione nell’ottava qualifica computata in 235 unità. La loro

sommatoria porta a un totale di 329 unità, di cui la percentuale del 4% ammissibile per il

conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato equivale a 13,16 unità. Seguendo i

calcoli del ricorrente contenuti nella memoria finale ne deriva che, escludendo gli incarichi presso

gli uffici di staff e quello di direttore generale, il numero degli incarichi attribuiti ex art. 110 del

d.lgs. 267/00 ammonta ad undici unità, comprensivo di quello affidato all’odierna controinteressata.

I limiti di legge, come rettamente interpretati, risultano quindi rispettati e il motivo in esame deve

essere pertanto respinto.

5. La reiezione delle censure avanzate del ricorrente avverso i provvedimenti gravati rende

inammissibile il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata.

6. In conclusione il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile; il ricorso per motivi

aggiunti deve essere respinto e deve essere dichiarato inammissibile il ricorso incidentale.

Le spese possono essere integralmente compensate tra le parti in ragione della reciproca

soccombenza.

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