L’AMMINISTRATORE DI SOCIETA’ PARTECIPATA CHE SBAGLIA PAGA DI TASCA SUA – SENTENZA CORTE DEI CONTI LAZIO N. 279/2015

spese illeggittime partecipateFATTO

Con atto di citazione depositato in data 14 maggio 2014, la Procura regionale ha convenuto in giudizio il signor Apostolico per sentirlo condannare in favore del Comune di Latina, al pagamento della somma di €. 662.966,64, oltre rivalutazione monetaria, interessi legali e spese di giudizio per la condotta tenuta quale Presidente pro-tempore del Consiglio di Amministrazione della Terme di Fogliano s.p.a., società partecipata in house del Comune di Latina.

In particolare, la vicenda ha riguardato l’affidamento in convenzione da parte del Comune di Latina e della società partecipata ad altra società italiana Condotte d’Acqua, della realizzazione di uno stabilimento termale e, successivamente, della realizzazione di due nuovi pozzi per la ricerca di acque termali.

Negli atti convenzionali del 25 settembre 1990 e del 8 agosto 1996 veniva stabilito, tra l’altro, che, nell’ipotesi in cui non fosse stata possibile la realizzazione dello stabilimento termale o non si fossero reperiti i finanziamenti necessari, la società Terme di Fogliano avrebbe rimborsato all’altra società appaltatrice spese ed oneri fino alla concorrenza massima di lire 5.000.000.000 (€. 2.582.284,50).

In data 31 gennaio 2000, successivamente alla consegna dei lavori, la società Condotte d’Acqua richiedeva alla committente il pagamento della somma di lire 7.235.452.164: riferisce la Procura che, ignorando il fatto che i predetti finanziamenti non erano stati concessi, la società appaltatrice ebbe a richiedere la somma indicata pari all’intero importo dei lavori eseguiti.

La circostanza evidenziata della mancanza dei finanziamenti avrebbe, invece, legittimato l’Amministrazione ad erogare le somme per i lavori effettuati nei limiti convenzionalmente stabiliti.

Riferisce il Requirente che, l’Apostolico, nella sua qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione della società Terme di Fogliano, senza informare l’organo collegiale né il Collegio dei sindaci, con lettera non intestata né protocollata in uscita, ma solo registrata in data 31 marzo 2000 al protocollo della società Condotte d’Acqua, prendendo atto di quanto da quest’ultima richiesto- cito testualmente: “riconoscendo formalmente il lavoro da Voi eseguito e per il quale Vi siamo debitori”-, riconosceva l’intero importo dei lavori realizzati e dettagliatamente descritti, in spregio di quanto contenuto nella clausola convenzionale.

Successivamente, sulla base di detto riconoscimento di debito, la società Condotte d’Acqua, ha ottenuto dal Tribunale di Latina un decreto ingiuntivo per €. 4.571.184,42 portato ad esecuzione anche perché l’attuale amministratore della società Terme di Fogliano – Avv. Di Muro-, non essendone venuto a conoscenza, ha potuto proporre soltanto opposizione tardiva.

La Procura ha ritenuto che il convenuto sia responsabile, perlomeno, di un danno corrispondente alla percentuale di un terzo della somma di €. 1.988.899,92 ( cioè appunto €. 662.966,64), pari alla differenza tra la somma di cui al decreto ingiuntivo e quella prevista e concordata tra le parti per il caso in cui non fossero stati ottenuti i finanziamenti previsti.

In sostanza, l’Ufficio Requirente ritiene che sussista la colpa grave dell’Apostolico, nei limiti di una quota percentuale dl danno prodotto, per aver riconosciuto l’intero importo del debito con quella nota che ha consentito alla società Condotte d’Acqua di ottenere il decreto ingiuntivo per l’importo superiore indebito.

Con memoria depositata per la scorsa udienza, il convenuto ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione di questa Corte, essendo l’Apostolico presidente di una società di diritto privato; ha eccepito la prescrizione dell’azione di responsabilità, indicando come dies a quo di decorrenza l’esecutività del decreto ingiuntivo dell’ottobre 2003, la litispendenza, stante l’esistenza, in grado di appello, di un giudizio civile risarcitorio intentato dalla società Terme di Fogliano in liquidazione contro l’odierno convenuto; ancora l’inammissibilità della domanda in quanto nessuno esborso è stato effettuato dalla società Terme di Fogliano e/o dal Comune di Latina, per cui mancherebbe il danno concreto ed attuale.

Ha eccepito, inoltre, la nullità della citazione per indeterminatezza della causa petendi e la confusione e sovrapposizione operata dalla Procura tra società partecipata e il Comune di Latina.

Ha, ancora, rappresentato che sui medesimi fatti vi è stato un pronunciamento dell’A.G. penale che ha prosciolto dal reato di truffa il convenuto che si è limitato a pagare i lavori realmente eseguiti, e che il danno derivante dal decreto ingiuntivo non opposto deriva direttamente dalla sua sparizione, non imputabile al convenuto, ma ai successivi amministratori della società partecipata.

Alla scorsa udienza, questa Corte, rilevato che la procedura esecutiva sui beni immobili della società Terme di Fogliano era stata sospesa dal Giudice dell’esecuzione, in attesa della definizione del giudizio civile in merito alla legittimità dell’opposizione operata avverso il decreto ingiuntivo, disponeva incombenti istruttori a carico della Procura regionale volti all’acquisizione di notizie in merito alla definitività della sentenza di appello che aveva riconosciuto la legittimità dell’ingiunzione disposta e, quindi, in merito alla ripresa della procedura esecutiva ed, in particolare, all’eventuale corresponsione di somme di denaro da parte della società Terme di Fogliano alla società Condotte d’Acqua.

Con nota del 7 gennaio 2015, la società in liquidazione Terme di Fogliano s.p.a. ha confermato l’attuale situazione di sospensione della procedura esecutiva disposta dal Giudice dell’esecuzione in pendenza del procedimento civile avente ad oggetto l’opposizione al decreto ingiuntivo, procedimento che si è concluso con il passaggio in giudicato della sentenza, in mancanza della relativa impugnazione nei termini di legge, per cui allo stato nulla osta alla ripresa della medesima procedura esecutiva.

In ogni caso, ha comunicato di non aver effettuato ancora pagamenti nei confronti della società creditrice.

Per l’odierna udienza la difesa ha insistito sul difetto di giurisdizione e sull’inammissibilità della domanda in assenza di danno concreto ed attuale, mentre, nel merito, ha ribadito che l’eventuale esborso di denaro è ricollegabile alla mancata tempestiva opposizione al decreto ingiuntivo dovuta alla completa disorganizzazione dell’Ufficio protocollo comunale.

Con riguardo, poi, alla lettera del 31 marzo 2000 a firma dell’Apostolico che la Procura ha assunto a base delle sue contestazioni, la difesa ha nuovamente ribadito che, a quella data, i lavori era stati effettivamente svolti e nulla ostava al loro integrale pagamento. Solo successivamente, si sono verificate le condizioni che legittimavano un pagamento non superiore ai cinque miliardi di lire, per cui, quando a distanza di tre anni si è addivenuti alla richiesta di decreto ingiuntivo, solo l’opposizione tempestiva al medesimo avrebbe impedito l’integrale pagamento, pur in assenza della lettera dell’Apostolico, per cui la difesa ha insistito per il proscioglimento del convenuto.

Alla pubblica udienza, il Pubblico Ministero ha confermato la liquidità del credito erariale, essendo il pignoramento immobiliare già avvenuto, ed essendo questo il motivo dello stato di liquidazione della società Terme di Fogliano, per cui il danno è certo ed attuale. L’unica novità al momento è la possibile transazione della controversia, per cui, nell’ipotesi in cui questa Corte non ritenesse ancora attualizzato il danno, il Pubblico Ministero ha chiesto che venga disposta la sospensione del giudizio in attesa della composizione della lite che porterà ad una eventuale riduzione dell’addebito e, quindi, ad una nuova quantificazione del danno.

La difesa si è opposta a qualunque sospensione del giudizio e ha confermato la richiesta di inammissibilità della citazione per mancanza di un danno concreto ed attuale, non essendo ancora intervenuto alcun pagamento e non potendo essere sicura la riassunzione della procedura esecutiva ad opera del creditore – Comune di Latina- che non ha mai ritenuto l’Apostolico responsabile di un danno all’erario. Ha precisato, infatti, che il procedimento civile risarcitorio è stato azionato dal Collegio sindacale e non dal Comune e, già il Giudice di primo grado ha ritenuto l’Apostolico esente da responsabilità per il danno sofferto dall’ente locale. Per il resto, ha confermato le richieste contenute nella memoria scritta, concludendo per il proscioglimento del convenuto.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che gli elementi istruttori acquisiti consentano di poter giungere alla definizione della controversia.

Preliminarmente, deve essere risolta l’eccezione di giurisdizione fondata sulla natura privata della società Terme di Fogliano s.p.a. che avrebbe subito un danno il cui accertamento sarebbe rimesso al Giudice ordinario.

Con riguardo alla consistente perdita inflitta al patrimonio della società Terme di Fogliano, deve precisarsi che la stessa persona giuridica, essendo partecipata dal Comune di Latina e in minima parte dalla Provincia di Latina, è una società pubblica in house, in quanto in possesso dei tre requisiti che la giurisprudenza di legittimità (cfr, SS.UU. 25 novembre 2013 n. 26283 e n. 7177 del 26 marzo 2014) ha individuato per qualificare la società di gestione di servizi pubblici, i cui soci sono esclusivamente soggetti pubblici, l’attività esercitata dalla società è rivolta essenzialmente e prevalentemente a favore dei soci e il controllo sulla medesima è corrispondente a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici.

A tal proposito le SS.UU. hanno affermato che “… le società in house hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munusprivato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico. L’analogia tra le due situazioni non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, né quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione”.

Se questa è la natura della società Terme di Fogliano, peraltro non disconosciuta dalle parti di causa, la stessa può essere configurata come un’articolazione organizzativa dello stesso ente territoriale dal quale ha ricevuto l’affidamento di specifici servizi pubblici, per cui l’azione di responsabilità esercitata dalla Procura regionale nei confronti del suo amministratore che ha inferto un danno al suo patrimonio non differisce da quella esercitabile sui funzionari dell’ente territoriale che abbiano cagionato il danno all’ente pubblico, dacchè ne consegue che la condotta del convenuto è soggetta alla verifica giurisdizionale di questa Corte, con reiezione della relativa eccezione prodotta dalla difesa.

Con riferimento, poi, all’eccepita inammissibilità della domanda per l’assenza di danno concreto ed attuale, il Collegio afferma sussistente il danno erariale contestato, in quanto, con la fine del processo civile che ha riconosciuto la legittimità dell’ingiunzione disposta a favore del creditore nei confronti della società in liquidazione Terme di Fogliano, l’ingiunzione, fondata su prova scritta e resa esecutiva con decreto, ai sensi degli articoli 647 e 650 c.p.c., è titolo idoneo per promuovere l’esecuzione forzata, ai sensi dell’articolo 474 c.p.c., e, come tale, il diritto di credito sotteso non può non essere che certo, liquido ed esigibile.

La società Terme di Fogliano è, quindi, dopo la pausa di sospensione disposta dal Giudice dell’esecuzione in attesa del passaggio in giudicato della sentenza che ha riconosciuto la tardività dell’opposizione, nuovamente soggetta alla procedura espropriativa, peraltro già avviata, sui propri beni immobili fino alla concorrenza dell’intero importo indicato dal decreto ingiuntivo, pari a €. 3.639.713,02, oltre oneri di legge, per cui l’eccezione di non attualità del credito erariale è assolutamente priva di fondamento giuridico.

Né si può giungere a conclusioni diverse soltanto in previsione di una eventuale transazione annunziata ma  di cui nulla allo stato si conosce.

Di questa voce dannosa, la Procura erariale ha imputato all’odierno convenuto a titolo di responsabilità amministrativa una quota ridotta, pari esattamente al trenta per cento dell’importo differenziale tra tale somma e quella convenzionalmente stabilita tra le parti, per il caso in cui non si fossero realizzate le condizioni per ottenere il finanziamento dell’intera operazione. Appare, quindi, evidente che correttamente l’attore ha limitato la chiamata a titolo di responsabilità amministrativa dell’Apostolico, avendo ritenuto che la parte più consistente dell’evento dannoso sia da attribuire ad altri soggetti che, pur non essendo stato possibile individuare, hanno comunque concorso alla realizzazione della fattispecie. Tutto ciò è sufficiente per respingere le deduzioni difensive in ordine all’individuazione di altri apporti causali nella realizzazione dell’evento dannoso di cui, comunque, l’attore ha tenuto conto nella richiesta risarcitoria.

Deve, altrettanto, respingersi l’eccezione di litispendenza sollevata dal convenuto in relazione al fatto di essere stato già citato in giudizio dinanzi al Tribunale di Latina dalla società Terme di Fogliano per i danni conseguenti alla medesima condotta contestata dalla Procura erariale, giudizio che si è concluso favorevolmente per l’Apostolico in primo grado e attualmente pendente in appello.

Come è noto, il rapporto tra azione civile risarcitoria promossa dinanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria e l’azione di responsabilità amministrativa contabile sui medesimi fatti dannosi non si pone in termini di alternatività della tutela per evitare contraddittorietà di giudicati, ma solo di proponibilità della domanda, nel senso che, solo laddove il credito erariale sia stato integralmente soddisfatto, non vi può essere spazio per l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativa che deve essere dichiarata improcedibile. (giurisprudenza consolidata, cfr., da ultimo, sez. I appello di questa Corte n. 178/2015).

Nella fattispecie, l’attuale pendenza del procedimento civile di appello comporta che l’azione civile di danno non è pervenuta all’integrale recupero delle somme di denaro, per cui l’azione esercitata dalla Procura contabile è pienamente legittima.

Va altrettanto respinta l’eccezione di prescrizione dell’azione di responsabilità amministrativa che la difesa fa decorrere dalla data di esecutività del decreto ingiuntivo, datato ottobre 2003.

Al riguardo, anche con riferimento all’altra eccezione di nullità della citazione avanzata dalla difesa per aver l’attore sovrapposto la società Terme di Fogliano al Comune di Latina con contraddittoria individuazione della fattispecie dannosa, va precisato che il danno sofferto dalla società Terme di Fogliano, essendo quest’ultima un’articolazione organizzativa del Comune di Latina, che alla medesima ha affidato lo svolgimento di alcuni servizi pubblici, è in effetti un danno subito dallo stesso ente territoriale, per cui tutti gli atti posti in essere in nome e per conto della società devono considerarsi come posti in essere per conto del Comune di Latina. E’ bene pure precisare che l’affidamento della concessione dei lavori alla società Condotte d’Acqua è stata sottoscritta dal Comune di Latina nel 1990, mentre il successivo atto integrativo del 1996 ha individuato il soggetto sottoscrittore nella società Terme di Fogliano, il cui capitale sociale era allora detenuto in via totalitaria dal Comune di Latina, per cui l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore della società partecipata vede come destinatario del risarcimento il Comune di Latina, che è il soggetto passivo depauperato dalla condotta colpevole del convenuto.

E così, anche a voler prescindere dalla azione civile di danno intentata dalla società Terme di Fogliano, che è del novembre 2007, occorre considerare, come atto interruttivo della prescrizione, anche l’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo della società Terme di Fogliano del febbraio 2004, esitata nella pronuncia del Tribunale di Latina n. 203/2007, confermata dalla seconda sezione civile della Corte di appello di Roma del 7 aprile 2014 .

Venendo così alla trattazione di merito, le risultanze istruttorie come pure gli esiti dei vari procedimenti civili e penali instaurati e quasi tutti definiti inducono il Collegio a ritenere fondata l’azione della Procura erariale.

Quest’ultima ha, infatti, chiamato a rispondere il convenuto Apostolico nei limiti di un terzo dell’intero danno sofferto dalla società Terme di Fogliano e, quindi, dal Comune di Latina.

L’individuazione siffatta della responsabilità amministrativa ha inteso correttamente tener conto dello svolgersi concreto dei fatti per cui, a fronte di un danno complessivo pari alla differenza tra l’importo del decreto ingiuntivo e la somma che avrebbe dovuto essere corrisposta alla società Condotte d’Acqua sulla base degli atti convenzionali sottoscritti garantiti da apposita polizza fideiussoria, la Procura ha ritenuto di imputare una quota pari ad un terzo del danno al convenuto Apostolico per la condotta gravemente colposa e superficiale, consistente nell’aver sottoscritto ed inviato una nota, al di fuori dei canali ufficiali di pubblicazione e trasmissione, alla società creditrice, riconoscendo un debito di somma di denaro per lavori eseguiti di gran lunga superiore a quelli massimi convenzionalmente pattuiti in caso di mancata erogazione dei finanziamenti, o, comunque, di impossibilità di realizzare lo stabilimento termale.

La difesa del convenuto ha prodotto una serie di documenti dai quali si evince che l’intera somma da corrispondere alla società Condotte d’Acqua contenuta nel decreto ingiuntivo era dovuta per i lavori realmente eseguiti dalla medesima, lavori la cui consistenza era anche a conoscenza sia dei funzionari comunali che degli stessi organi amministrativi e di controllo della società Terme di Fogliano, ma tutto ciò non è sufficiente e non giustifica il superamento del tetto massimo di copertura degli oneri di spesa, come fissato negli atti convenzionali sottoscritti dalle parti.

In sostanza, al di là dei lavori realmente eseguiti e degli oneri economici sostenuti, gli atti convenzionali richiedevano di attendere la definitiva approvazione ed erogazione dei finanziamenti per superare il limite dei cinque miliardi di lire fissato come copertura massima della spesa che la società partecipata e il Comune di Latina si erano impegnati a sostenere nei confronti della società Condotte d’Acqua.

A fronte di tutto ciò, non si comprendono i motivi che hanno spinto il convenuto, nella sua qualità di presidente pro-tempore del Consiglio di Amministrazione della società termale, a redigere e sottoscrivere la nota, senza data e protocollo, ma giunta in data 31 marzo 2000 alla sede della società Condotte d’Acqua, nella quale venivano riconosciuti integralmente tutti i lavori sostenuti dalla società -“ e per il quale Vi siamo debitori”-.

Non si condividono le argomentazioni della difesa circa la conoscenza degli oneri da parte di tutti gli organi della società e degli enti pubblici per dimostrare la debenza degli stessi, come pure il fatto che i lavori erano stati certificati contabilmente con SAL e certificato finale di collaudo, in quanto tutto ciò non toglie validità alla clausola convenzionale che consentiva la liquidazione integrale delle somme dovute a lavori, solo ad avvenuta realizzazione dello stabilimento termale o, ad avvenuta erogazione dei finanziamenti, per cui, nell’ipotesi che gli stessi non fossero stati più accordati, come poi in realtà è stato, l’importo massimo di copertura degli oneri sostenuti era pari alla somma massima di cinque miliardi di lire e la società Condotte d’Acqua ne era perfettamente a conoscenza e non avrebbe potuto richiedere di più.

D’altra parte, anche le modalità concrete di redazione della nota, senza data e protocollo ufficiale della società Terme di Fogliano, la conservazione di una copia della stessa nello studio professionale del convenuto e non negli archivi della società, la mancanza di legittimazione ad effettuare un riconoscimento di debito di importo così elevato senza l’accordo e la partecipazione dell’organo collegiale dal medesimo presieduto o la informativa al Collegio sindacale, depongono chiaramente per la configurazione della colpa grave nella condotta del convenuto.

Peraltro, lo stesso giudizio penale conclusosi con sentenza del GIP del 27 dicembre 2006, pur escludendo la commissione del reato doloso di truffa, individua nella condotta dello Apostolico quegli elementi di colpevolezza e di superficialità che oggi vengono al medesimo contestati dalla Procura erariale, la quale, tra l’altro, non ha ritenuto correttamente di attribuire l’intero danno al convenuto proprio per la presenza di altri elementi concausali nella determinazione del danno, prima tra tutti la condotta di chi, sottraendo illegittimamente il decreto ingiuntivo e occultandolo, ha determinato la scadenza dei termini per proporre una valida opposizione, come pure la stessa condotta omissiva di tutti coloro che, pur essendo a conoscenza delle pretese creditorie della società Condotte d’Acqua, hanno scientemente taciuto per evitare alla medesima una rilevante perdita derivante da oneri sostenuti altrimenti non remunerabili.

Le evidenziate modalità di commissione del fatto illecito, nonchè  le altrettanto gravi responsabilità nella determinazione dell’evento dannoso a carico di soggetti rimasti fuori da questo procedimento, inducono questo Collegio a procedere ad una nuova rideterminazione del danno, anche mediante l’esercizio del potere riduttivo dell’addebito, che deve essere quantificato nella minor somma di €. 100.000,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data dell’evento alla data di deposito della presente sentenza e agli interessi legali dal deposito della presente sentenza e fino all’effettivo soddisfo.

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