INDENNITA’ DI RISULTATO ILLEGITTIMA SE MANCA LA PUBBLICAZIONE DEGLI INCARICHI – CORTE DEI CONTI PUGLIA SENTENZA N. 185/2018

F A T T O

1. – La Procura Regionale presso questa Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti, con atto dell’11.4.2017, notificato tra il 19.4 e il 9.5.2017 a tutti i convenuti, ha citato i sopra indicati soggetti avanti a questa Corte, per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore del comune di Lucera, della somma complessiva pari a € 92.983,47, ripartita come di seguito meglio indicata, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

A tal riguardo, premette di essere stata notiziata in data 8 febbraio 2013 dall’Ispettorato del Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri degli esiti dell’attività ispettiva effettuata presso il comune Lucera per la verifica dell’osservanza delle norme in materia di pubblicità degli incarichi, la quale ha evidenziato la mancata pubblicazione di tutti gli incarichi – esterni ed interni – sulla specifica sezione del sito web della stessa, denominato “Trasparenza, valutazione e merito”, conferiti dal comune di Lucera negli anni 2010-2011, in evidente violazione delle disposizioni in materia di trasparenza vigenti, in particolare dell’art. 11, comma 9 del D.lgs.150 del 2009 (in vigore dal 15 novembre 2009). Il quale prevedeva espressamente che, nel caso di mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione, fosse vietata l’erogazione dell’indennità di risultato ai dirigenti preposti agli uffici coinvolti.

2. – L’Organo requirente evidenzia che dagli atti istruttori è emerso che nessun dirigente comunale, nei due sopra indicati anni di riferimento, abbia mai proceduto a trasmettere i dati degli incarichi affidati all’ufficio competente per la relativa pubblicazione ovvero a sollevare il problema dell’obbligo in parola, atteso che la specifica sezione del sito internet denominata “Trasparenza, valutazione e merito”, è stata istituita solo nel mese di dicembre 2013.

Non essendo stato pubblicato sul sito internet del comune di Lucera alcun incarico, come rilevato dalla Guardia di Finanza, ad avviso del pubblico attore la violazione della prefata disciplina in materia di trasparenza avrebbe dovuto condurre l’Ente a non erogare, ai dirigenti competenti, l’indennità di risultato, stante l’esplicito divieto sopra indicato.

Al contrario, con distinti provvedimenti sindacali emessi a seguito di positivi apprezzamenti effettuati dal Nucleo di Valutazione per gli anni 2010 e 2011, sono state regolarmente riconosciute le indennità di risultato ai dirigenti dell’ente, vale a dire Cardillo Raffaele, Franchino Domenica, Cinquia Giuseppe, e Lucera Antonio, pur avendo i medesimi nel corso del riferito biennio, proceduto all’affidamento di incarichi soggetti all’obbligo di pubblicazione in argomento.

Tali indennità sono successivamente state liquidate con i provvedimenti del Segretario Generale p.t., appresso indicati:

  • con determina dirigenziale n. 151 del 20 giugno 2011, a firma del Segretario Generale p.t. Filippo Re è stata erogata la complessiva somma pari ad € 43.491,07 a seguito di tre differenti decreti sindacali aventi prot. n. 24672 del 9 giugno 2011, nei quali si attestava che “nulla osta alla materiale corresponsione della retribuzione di risultato” ai dirigenti predetti per l’anno 2010;
  • con determina dirigenziale n. 149 del 6 luglio 2012, a firma del Segretario Generale p.t. Raffaele Mario Maccarone, è stata erogata la complessiva somma pari ad € 49.492,40 a seguito di tre differenti decreti sindacali aventi prot. n. 28530 del 5 luglio 2012, nei quali si attestava che “nulla osta alla materiale corresponsione della retribuzione di risultato” ai dirigenti predetti per l’anno 2011;

Al riguardo, il P.M. ritiene che la predetta somma, pari a complessivi € 92.983,47, costituisca un danno ingiusto e risarcibile patito dal comune di Lucera, stante la chiara e precisa prescrizione normativa sopra riportata, la quale nonostante fissasse un perentorio divieto, non ha impedito l’erogazione dell’indennità di risultato ai citati dirigenti, evidentemente condotta senza le previe e doverose verifiche circa il rispetto degli obblighi previsti dalla legge.

Sul piano delle imputazioni personali, ad avviso del P.M. non possono sussistere dubbi in ordine alla responsabilità:

i) di coloro che hanno liquidato le somme in questione, vale a dire il Dott. Filippo Re ed il Dott. Raffaele Mario Maccarone, tenuto conto che gli stessi, nell’ambito delle loro competenze istituzionali e del ruolo apicale di segretario generale rivestito all’interno dell’Ente, da un lato erano tenuti a verificare l’esistenza di motivi ostativi al pagamento dell’indennità di risultato ai dirigenti in questione;  dall’altro non potevano non essere a conoscenza della mancata pubblicazione sul sito web del Comune degli incarichi in questione nella specifica forma richiesta dalla normativa di settore;

ii) dei componenti del Nucleo di valutazione, Vecchiarino, Papparella e Petito, i quali hanno effettuato le valutazioni dei dirigenti proprio ai fini dell’erogazione dell’indennità di risultato e, pertanto, avrebbero dovuto previamente valutare i risultati conseguiti anche con riferimento al rispetto dei vincoli previsti in materia di trasparenza, e più in generale, richiamare e analizzare la ricorrenza di tutti gli elementi di fatto e diritto necessari ai fini della erogazione dell’indennità di risultato, non basandosi esclusivamente sulle autorelazioni dei dirigenti. Ciò emerge dall’esame dei verbali del nucleo di valutazione (vedasi verbali 3/2011, 5/2011, 6/2011, 6/2012), nei quali, peraltro, si fa un riferimento generico alla percentuale di raggiungimento degli obiettivi, e alla necessità di presentare obiettivi non ordinari e “valutabili attraverso diversi indicatori”.

La Procura rammenta, in punto di responsabilità dei componenti del Nucleo di valutazione, che rientrava nei suoi specifici compiti anche quello, previsto dall’art. 14 del d. lgs 150/2009, di controllo e monitoraggio del sistema della trasparenza nell’ente pubblico. Richiama, al riguardo, le Linee guida elaborate dall’ANCI ex art.13, comma 2 del D. lgs. n. 150/09, dalle quali chiaramente si intendeva che i compiti intestati all’Organismo Indipendente di Valutazione previsti dalla legge di settore dovessero intendersi estesi ai Nuclei di valutazione, laddove gli Enti avessero mantenuto tale denominazione adeguandone solo la struttura, le competenze e le funzioni ai principi del D. lgs. 150/2009. Compiti di verifica (del rispetto delle norme in materia di trasparenza e, per i fini che qui occupano, della pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti) che, pertanto, sono stati omessi anche nell’esercizio di tale ulteriore ruolo;

iii) del Sindaco Dotoli Pasquale, che ha espressamente attestato l’assenza di alcun impedimento alla materiale corresponsione dell’indennità di risultato ai dirigenti, in assenza, fra l’altro, di alcuna nomina formale del responsabile della trasparenza (nomina che deve essere effettuata dall’organo politico), avvenuta solo nell’anno 2014.

3. – Secondo il Requirente, sotto il profilo psicologico la condotta tenuta dagli odierni convenuti non può che essere qualificata come gravemente colposa, “in ragione della evidente violazione della norma, volta, fra l’altro, a tutelare la trasparenza e la legalità dell’azione amministrativa. Essi, infatti, non hanno in alcun modo preso in considerazione l’impossibilità giuridica, per mancato rispetto delle tassative norme in materia di trasparenza, di erogare l’indennità di risultato a fronte, fra l’altro, dell’inerzia tenuta dai dirigenti che hanno conferito gli incarichi esterni ed interni”.

4. – I rilievi in parola sono stati contestati dalla Procura Regionale con l’informativa ante causam prevista dalla legge, con la quale si procedeva a richiedere, a vario titolo e in relazione al contributo causale di ciascuno, la predetta somma a titolo di danno erariale, ai seguenti soggetti: Cardillo Raffaele, Cinquia Giuseppe, Franchino Domenica e Lucera Antonio nella loro qualità di Dirigenti pp.tt del Comune di Lucera; Vecchiarino Giuseppe, Papparella Marianna e Petito Andrea nelle loro qualità di componenti del Nucleo di Valutazione;  Re Filippo nella qualità di Segretario comunale p.t., che ha liquidato la predetta indennità; Dotoli Pasquale, Sindaco che ha proceduto ad autorizzare la liquidazione delle somme a titolo di indennità di risultato.

A seguito dell’istruttoria preprocessuale, che ha determinato la Procura a richiedere alla Sezione Giurisdizionale la proroga di 120 giorni del termine per il deposito dell’atto di citazione – concesso con ordinanza n. 3 del 7 dicembre 2016, la quale ha fissato la nuova scadenza al giorno 12 aprile 2017 –, veniva archiviata la posizione dei dirigenti comunali percipienti, e contestata al Dott. Maccarone la responsabilità (inizialmente imputata al dott. Re) derivante dall’erogazione dell’indennità di risultato ai dirigenti per l’anno 2011.

Le controdeduzioni ricevute e le audizioni esperite nei confronti di tutti gli incolpati non sono state reputate sufficienti dalla Procura per archiviare la posizione dei rimanenti soggetti, i quali sono stati convenuti nel presente giudizio con atto di citazione loro ritualmente notificato in modo da rispettare altresì il termine di legge di cui all’art. 88, comma 3 del c.g.c.

In particolare, in tale atto il P.M. ha conclusivamente ritenuto che del danno complessivo, pari ad € 92.983,47 gli odierni convenuti dovessero risponderne in parti uguali, relativamente alle fattispecie alle quali hanno concorso.

Nel precisare che il Vecchiarino ed il Re debbono rispondere esclusivamente del danno cagionato per l’erogazione dell’indennità di risultato relativa all’anno 2010 in concorso con il Dotoli, il Petito e Papparella, e il Maccarone deve rispondere per la sola parte di danno relativa all’erogazione dell’indennità di risultato per l’anno 2011 in concorso con Dotoli, Petito e Papparella, ha di conseguenza così ripartito tra di essi la predetta somma:

  • € 8.691,28 a carico di Filippo Re;
  • € 8.691,28 a carico di Vecchiarino Giuseppe;

  • € 12.373,10 a carico di Maccarone Raffale Mario;

  • € 21.071,31 a carico di Dotoli Pasquale;

  • € 21.071,31 a carico di Papparella Marianna;

  • € 21.071,31 a carico di Petito Andrea,

  • oltre interessi e rivalutazione monetaria, fatta salva una diversa ripartizione del danno da parte della Sezione adita.

    5. – Con separati e tempestivi atti di costituzione e di risposta, si sono costituiti tutti i convenuti, i quali, in sintesi, hanno contestato, in rito:

    • il dott. Maccarone e il dott. Re, come l’avv. Papparella, la nullità della citazione per mancata disamina e confutazione delle proprie controdeduzioni spiegate in fase preprocessuale. Secondo il primo (Maccarone) il vizio de quo sarebbe reso ancor più evidente dall’erroneità dell’importo contestatatogli, pari a € 49.492,40, atteso che il deducente aveva fatto rilevare in tale fase di aver liquidato solo la somma di € 37.409,23, con determinazione n. 149 del 6 luglio 2012, poiché era stata stralciata la quota spettante al dott. Cinquia. Secondo alcuni dei convenuti, poi, l’atto introduttivo del giudizio sarebbe anche nullo per genericità e indeterminatezza della domanda, avendo omesso l’attore pubblico di identificare ed indicare dettagliatamente tutta la documentazione oggetto della presunta, mancata pubblicazione da parte del comune di Lucera, in ordine alla quale dovrebbe ravvisarsi la loro responsabilità, non potendo di conseguenza apprestare una adeguata difesa. Secondo la sig.ra Papparella, inoltre, non sarebbe stato affatto controreplicato sulla dedotta inapplicabilità agli enti locali, all’epoca dei fatti contestati, del decreto legislativo n. 150/2009.

    5.1. – Nel merito, hanno dedotto: i) l’inapplicabilità della disciplina indicata agli enti locali, in mancanza del necessario ed indispensabile adeguamento regolamentare; ii) la mancata costituzione della specifica sezione sul sito web del Comune, che avrebbe impedito ai dirigenti la pubblicazione degli incarichi; iii) la comunicazione della mancata ricezione, da parte dei responsabili della comunicazione all’anagrafe delle prestazioni (che quindi sarebbero a loro volta responsabili o corresponsabili del presunto danno), dei dati necessari per la pubblicazione, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto degli obblighi di pubblicazione ex art. 11, comma 8 del d. lgs. n. 150/2009; iv) l’esistenza di altre forme di pubblicità legale degli atti comunali previste dalla legge che supplirebbero alla contestata lacuna, perché in grado di soddisfare le esigenze di trasparenza derivanti dall’applicazione della norma che si assume violata; v) la funzione svolta dai componenti del Nucleo di valutazione nella determinazione dell’indennità di risultato da corrispondere ai dirigenti sarebbe meramente istruttoria e non deliberativa, di conseguenza dovrebbe escludersi la loro responsabilità in ordine al contestato danno; inoltre nelle relazioni autocertificate dei dirigenti non vi era alcun accenno all’affidamento di incarichi interni ed esterni (deduzioni svolte dai componenti del Nucleo di valutazione); vi) la concorrente responsabilità del Dirigente della Ragioneria, il quale ha vistato favorevolmente le determinazioni dirigenziale di liquidazione rimettendo il parere di regolarità contabile, che implicherebbe un compito ulteriore di verifica della correttezza degli atti adottandi; vii) il difetto dell’elemento soggettivo della colpa grave; viii) il recente insediamento, da parte del dott. Re e del dott. Maccarone, nella carica di segretario generale presso il Comune (avvenuto il primo in data 11.11.10, il secondo in data 7.11.2011), rispetto alla data dei provvedimenti di liquidazione di cui trattasi, non ha consentito loro di verificare il mancato rispetto degli obblighi previsti dalla normativa in oggetto, anche considerando che nessun soggetto all’interno gli aveva comunicato l’affidamento degli incarichi in questione; ix) infine, il convenuto Re, in via subordinata la prescrizione del credito erariale, perché l’invito a dedurre notificatogli, stante la sua estrema genericità, sarebbe inidoneo ad interrompere il corso della prescrizione.

    È stato poi anche eccepito, in particolare dalla difesa dell’allora sindaco Dotoli (ma anche da altri convenuti):

    I) l’insussistenza del danno erariale per intervenuta pubblicazione degli atti di incarico affidati dal comune di Lucera per gli anni 2010 e 2011, come da attestazione del Comune prot. n. 41001 del 4.9.2017 (versata in atti) che ha certificato che sono stati tutti pubblicati sul sito web del comune di Lucera – sezione “Trasparenza, valutazione e merito” – gli atti elencati nella nota trasmessa via pec il 30.8.2017 dallo stesso sig. Dotoli e che riguardano proprio gli atti amministrativi di cui, con l’atto di citazione, se ne lamenta la mancata pubblicazione. Adduce al riguardo che la normativa vigente all’epoca non stabiliva alcun termine entro il quale eseguire tale pubblicazione e che questa, anche se effettuata a distanza di tempo, consentirebbe comunque quel controllo generalizzato, sotteso alla normativa in materia di trasparenza, che è da intendersi comunque successivo al conferimento dell’incarico. Ragion per cui, l’intervenuta pubblicazione eliderebbe in radice il presupposto del divieto di erogazione della retribuzione di risultato e, di conseguenza, la sussistenza del danno erariale;

    II) la mancanza di ogni e qualsiasi violazione da parte dei convenuti, e in specie del Sindaco p.t., a cagione della intervenuta abrogazione dell’art. 11 d.lgs. n. 150/2009 e, quindi, anche del divieto posto dal nono comma, per effetto dell’art. 53, comma 1, lett. i), D. lgs. 14.3.2013 n. 33. Di conseguenza, “La condotta non è più illecita e, pertanto, non può fondarsi alcun giudizio di responsabilità che richiede l’attualità della violazione”;

    III) il divieto di erogazione della retribuzione di risultato non può che riguardare, i “dirigenti preposti agli uffici coinvolti”, e cioè coloro che dovevano eseguire la pubblicazione nell’apposito sito web, ma non anche i dirigenti conferenti l’incarico, che non avevano il compito di procedere alla pubblicazione; ragion per cui questi, avendo raggiunto il risultato nella loro attività, avevano pieno titolo a ricevere l’erogazione in parola. Tanto è vero che il D. Lgs. 14.3.2013 n. 33, che ha abrogato il comma 9 dell’art. 11 detto, ha introdotto una sanzione amministrativa a carico del dirigente che non dispone la pubblicazione nell’apposito sito web;

    IV) ancora, non può essere esclusa la responsabilità dei soggetti che hanno percepito la retribuzione di risultato, perché anch’essi, proprio come dirigenti, non potevano ignorare tale adempimento e avrebbero dovuto segnalarlo, invece di incassare la retribuzione di risultato. Di conseguenza, tali elementi devono essere valutati dal Collegio per “mandare assolti i convenuti o, quantomeno, ridurre sensibilmente la quota della loro responsabilità, e invitare la Procura ad agire nei confronti dei dirigenti per il recupero totale del danno causato al Comune” (così la difesa del Dotoli);

    V) non si può far coincidere la colpa grave del Dotoli con la violazione della norma, considerando che questi non era in possesso di una specifica preparazione tecnico-giuridica ed amministrativa e che per tale motivo si è affidato agli organi tecnici dell’amministrazione, e che la norma di cui si discute è stata modificata più volte, come è testimoniato dalla circostanza che l’Anci è dovuta intervenire con linee guida ed altri atti e precisazioni continue;

    VI) in subordine, sempre la difesa dell’ex Sindaco sostiene che, pur volendo seguire “la sentenza della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale della Puglia del 20.10.2016 n. 384, richiamata nell’atto di citazione, l’obbligo per i Comuni sarebbe successivo al 31.12.2010 e, quindi, andrebbero pubblicati nell’apposito sito web gli atti di incarico per l’anno 2011”. Di conseguenza, non costituirebbe danno erariale la liquidazione dell’indennità di risultato liquidata nel 2011, relativa all’anno 2010 e agli incarichi conferiti nel medesimo anno, vale a dire l’importo di € 43.491,07.

    Tutti i convenuti invocano, infine, in via gradata l’esercizio del potere riduttivo da parte del Collegio, e nel merito, di rigettare la domanda siccome infondata.

    6. – All’odierna udienza, il rappresentante della Procura, in una breve replica alle eccezioni di parte, ha osservato, quanto alla mancata indicazione degli atti di cui sarebbe stata omessa la pubblicazione, che i medesimi sono puntualmente indicati nel rapporto informativo della G.d.F., donde non sono stati pedissequamente ripetuti nella citazione in ossequio al principio di sinteticità degli atti processuali. Per lo stesso motivo non si è proceduto a controdedurre analiticamente alle deduzioni preprocessuali, le quali trovano comunque smentita nel contesto dell’atto, è tanto è sufficiente per la costante giurisprudenza della Corte. In ordine all’asserita pubblicazione postuma dei dati inerenti a tali incarichi, il P.M. ha evidenziato che l’indennità di risultato è erogata in riferimento alla gestione dell’anno precedente: di conseguenza reputa che l’onere di pubblicazione debba essere assolto nello stesso anno. Ha ritenuto, quindi, che l’asserita abrogazione successiva della norma in questione non possa avere effetto retroattivo e, quanto alla condotta dei vari soggetti coinvolti, ha rammentato che vi era una precisa norma di legge che prevedeva il divieto di erogazione dell’indennità di risultato. Ha aggiunto, ancora, sulla dedotta responsabilità del soggetto responsabile delle pubblicazioni, che egli non potesse autonomamente venire a conoscenza degli atti da pubblicare se non gli venivano comunicati e, in ordine ai componenti del Nucleo di valutazione, ha ricordato che la precedente sentenza di questa Sezione, n. 384/2016, ha ridotto l’addebito al soggetto condannato sulla base di una ritenuta e concorrente responsabilità anche dei membri di tale organo. Infine, ha concordato con la difesa del dott. Maccarone circa la riduzione del quantum del danno poiché sembrerebbe che egli abbia liquidato solo la somma di € 37.409,23. Ha insistito e concluso affinché la domanda fosse accolta.

    6.1. – L’avvocato Lepore, per il convenuto RE, ha rammentato che il suo assistito ha svolto la funzione di Segretario generale dell’Ente per poco tempo e che in ogni caso vi era un soggetto formalmente nominato quale responsabile delle pubblicazioni, ossia il dott. Grasso, il quale era tenuto, unitamente al responsabile di ragioneria, a segnalare al dott. Re la mancata pubblicazione di tali dati. Ha insistito sulla nullità della citazione per genericità e per mancata indicazione degli atti non pubblicati; ha rinviato, quindi, alle Linee Guida ANCI richiamate a pag. 7 della memoria di costituzione, circa la mancata applicazione della norma in questione agli enti locali e, infine, ha ribadito l’eccezione di prescrizione del credito erariale.

    6.2. – L’avv. Ricucci per il dott. Maccarone, ha sottolinea che questi è entrato in carica presso il comune di Lucera nel mese di dicembre 2011, e che l’indennità di risultato per tale esercizio è stata erogata qualche mese dopo, e che gli atti sono stati comunque pubblicati sul sito dell’Amministrazione. Nel sottolineare che il P.M. ha accolto la richiesta di riduzione del danno per il suo assistito, ha insistito e ribadito l’accoglimento delle conclusioni rassegnate nella memoria di costituzione.

    6.3. – L’avvocata Cassatella per i convenuti Petito e Papparella, nel condividere le argomentazioni svolte dai colleghi che l’hanno preceduta, si è rimessa agli atti depositati.

    6.4. – Il prof. avv. Follieri, in difesa dell’ex Sindaco Dotoli, in via preliminare ha osservato che la pubblicazione dei dati inerenti agli incarichi in argomento vi è stata, anche se postuma, e a tal riguardo ha sostenuto che la norma non prevedeva un termine per svolgere tale incombente: ragion per cui il controllo di trasparenza ivi previsto può essere esercitato anche a distanza di tempo. Sulla abrogazione postuma della norma ad opera del d. lgs. n. 33 del 2013, anche se il P.M. afferma il principio del tempus regit actum, tuttavia ha rilevato che il codice di giustizia contabile non ha chiarito la natura – risarcitoria o sanzionatoria – della responsabilità amministrativa. Di conseguenza, se la fattispecie in parola ha natura sanzionatoria, la successiva abrogazione dovrebbe avere effetto retroattivo, come previsto nel diritto penale e dalla l. 689/1981 in materia di illeciti amministrativi. Diversamente da quanto accadrebbe se si dovesse optare per la natura risarcitoria, applicandosi in tal caso il surrichiamato principio invocato dal P.M. Ha ritenuto, ancora, che i dirigenti che hanno percepito l’indennità non possano essere tenuti fuori dal processo, perché sono i primi a dover conoscere la normativa che regola la loro azione. Ha aggiunto che l’art. 11, comma 9 del d. lgs. n. 150 pone un divieto ma non indica chi ne debba rispondere. Infine, circa l’elemento soggettivo, ha opinato che il Sindaco compie, per i fini di cui trattasi, una verifica che non è di tipo amministrativo o contabile, ma di carattere fiduciario sull’attività svolta dai dirigenti, e che il Dotoli, in quanto dottore in agraria, non era tenuto a conoscere la normativa de qua.

    6.5. – In una breve replica, il P.M. ha ricordato che la precedente sentenza di questa Sezione, n. 384/2016, ha affermato che la norma contestata si applica anche agli enti locali dal 2010. Circa la natura e la ratio di tale previsione, ha sostenuto che essa configuri una fattispecie di responsabilità di tipo risarcitorio, perché il suo mancato rispetto incide sulla valutazione della performance. Quanto alla responsabilità del Sindaco, ha dedotto che questi, con il suo nulla osta, ha dato il via libera definitivo alla liquidazione delle indennità per cui è questione. In ordine alla mancata evocazione in giudizio anche dei dirigenti che hanno percepito le indennità, ha reputato che i medesimi non abbiano concorso alla realizzazione del danno perché altri erano i soggetti interessati dal procedimento e perché quasi mai gli stessi percettori di somme indebite vengono evocati in giudizio davanti alla Corte dei conti. Ha precisato quindi, correggendo la precedente affermazione, che la somma di cui si contesta la liquidazione al dott. Maccarone – vale a dire € 49.492,40 – è corretta perché l’importo di € 37.409,23 da questi indicato in realtà è al netto degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro, che aggiunti al predetto importo determinano l’ammontare di € 49.492,40. In relazione, infine, alla asserita imputabilità al dirigente di ragioneria di parte del danno, ha richiamato una recente decisione di questa Sezione che ne ha escluso la concorrente responsabilità.

    6.6. – In una succinta controreplica, il prof. avv. Follieri ha affermato che dal successivo art. 15 del d. lgs. n. 33 del 2015 emerge la natura sanzionatoria di tale fattispecie.

    7. – La causa è stata, quindi, trattenuta per la decisione.

    Considerato in

    D I R I T T O

    1. – In via preliminare, va esaminata la eccezione di nullità dell’atto di citazione – sollevata da più convenuti – per genericità della medesima e per mancata puntuale confutazione delle deduzioni preprocessuali degli incolpati.

    Sul punto, la giurisprudenza consolidata di questa Corte (cfr. SS.RR., sent. n. 7/98/Q.M.; id., Sez. giur. Lombardia, n. 324/2009; Sez. giur. Puglia, sent. n. 1547/2013 e n. 203/2015; Sezione giur. Lazio, sent. n. 330/2015), da cui il collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che nell’atto di citazione il P.M. non abbia l’obbligo di motivare puntualmente le ragioni in base alle quali egli disattende le deduzioni presentate, né tanto meno risulta che tale obbligo sia stato introdotto dal decreto legislativo n. 174 del 26 agosto 2016, recante il codice della giustizia contabile (“c.g.c.”) il quale negli artt. 86 e 87 non lo contempla tra le cause di nullità della citazione; ragion per cui l’esame valutativo delle deduzioni dell’invitato ben può essere espresso dal P.M. in modo sintetico o generico, o essere persino implicito nel fatto stesso che viene emesso l’atto di contestazione della responsabilità amministrativa, il quale poi, nel caso di specie ha anche richiamato, in punto di applicabilità agli enti locali del decreto legislativo n. 150/2009, il precedente di questa Sezione, reso con sentenza n. 384/2016 su un analogo caso.

    La suddetta eccezione si palesa, pertanto, infondata, così come quella con cui talune difese contestano la indeterminatezza della citazione, il cui contenuto, al contrario di quanto dedotto, descrive in modo chiaramente percepibile la fattispecie di responsabilità amministrativa portata all’attenzione di questo giudice, la quale trae origine dalla violazione di un preciso obbligo di legge, contenuto nell’articolo 11, commi 8 e 9 del nominato decreto. Così come parimenti definiti sono il comportamento contestato ai convenuti e gli altri elementi soggettivi ed oggettivi dell’illecito loro addebitato, tra i quali ultimi peraltro ben emergono, sia pure de relato, gli atti di incarico per i quali è stata omessa la pubblicazione, trovando essi puntuale indicazione nei prospetti dal n. 5) al n. 7) contenuti negli allegati da sub 9) a sub11B) alla denuncia della G.d.F. (la quale costituisce notizia specifica e concreta di danno erariale).

    2. – Nel merito, respinta preliminarmente l’eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto Re (per genericità della citazione) per le medesime ragioni espresse nel superiore paragrafo, ad avviso del collegio la domanda attorea merita accoglimento.

    Ai fini del decisum, è bene svolgere una breve ricostruzione normativa per meglio comprendere il significato e la portata delle disposizioni violate, posta alla base dell’azione di responsabilità di cui al presente giudizio, e costituite dall’art. 11, commi 8 e 9, del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150, che recitano per la parte che qui occupa:

    «8. Ogni amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale in apposita sezione di facile accesso e consultazione, e denominata: “Trasparenza, valutazione e merito”: lettera a) omissis; lettera i) gli incarichi, retribuiti e non retribuiti, conferiti ai dipendenti pubblici e a soggetti privati.

    9. In caso di… mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione di cui ai commi 5 e 8 è fatto divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti preposti agli uffici coinvolti» (la disposizione in esame è rimasta in vigore sino alla sua abrogazione, intervenuta per effetto dell’art. 53, comma 1, lett. B, del D. lgs. 14.03.2013, n. 33, contestualmente sostituita, con modificazioni, dall’art. 15 dello stesso decreto).

    Va premesso, sul punto, che già la L. 7 agosto 1990, n. 241, al comma 1 (vigente ratione temporis) aveva stabilito che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge – principio di legalità-indirizzo, in attuazione dell’art. 1 Cost. – ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla stessa legge e dai principi dell’ordinamento comunitario.

    La legge sul procedimento amministrativo dunque già postulava – all’epoca dei fatti contestati – che tra i principi guida dell’azione amministrativa vi fossero quelli di trasparenza e di pubblicità, quali corollari della regola costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., in quanto tali finalizzati a consentire il controllo sulla regolarità delle procedure amministrative da parte dei soggetti interessati e/o della collettività, e a garantire l’esercizio del diritto di difesa consacrato nell’articolo 113 della Costituzione.

    Il decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150 (nel prosieguo, anche “decreto” o la “legge”), nell’operare una riforma organica del rapporto di lavoro pubblico nell’ottica dell’incremento della sua produttività, efficienza e trasparenza, ha particolarmente ampliato tali principi introducendo il concetto di trasparenza totale della prestazione delle funzioni e dei servizi erogati dalle amministrazioni pubbliche, al fine di consentire un controllo diffuso su di essi del cittadino, anche a garanzia della legalità dell’azione dei pubblici poteri.

    In questa prospettiva, la trasparenza è divenuta talmente importante da essere intesa come «accessibilità totale di tutte le informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità».

    Il comma 3 dell’art. 11 del decreto ha imposto, poi, a tutte le amministrazioni pubbliche di garantire «la massima trasparenza in ogni fase del ciclo di gestione della performance» (ossia nell’ambito del percorso di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche), evidentemente allo scopo di consentire forme diffuse di verifica dell’operato di chi agisce in nome e per conto della P.A., aventi per oggetto, a mente del comma 8 sopra citato, anche il controllo dello svolgimento, da parte di tali soggetti, dell’attività di gestione direttamente piuttosto che mediatamente, attraverso il ricorso a collaborazioni esterne (ciò che comporta, evidentemente, ulteriore dispendio di risorse economiche per la stessa P.A.).

    È per tale ragione che questo comma ha imposto ad “ogni amministrazione” di pubblicare sul proprio sito istituzionale, nell’apposita sezione di facile accesso e consultazione denominata “Trasparenza, valutazione e merito” (tra gli altri) gli incarichi, retribuiti e non retribuiti, conferiti a soggetti estranei all’apparato amministrativo.

    Di conseguenza, le nuove norme non potevano non applicarsi anche agli enti locali, perché da un lato costituivano diretta attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento postulati dall’art. 97 della Costituzione; dall’altro rientravano nel nucleo del livello essenziale delle prestazioni, concernenti i diritti civili e sociali, erogate dalle amministrazioni pubbliche che devono essere garantite su tutto il territorio nazionale giusta l’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione (cfr. l’art. 11, comma 1 del citato d. lgs. n. 150 del 2009). Il quale ultimo consente allo Stato, in tale ambito materiale, di legiferare nell’esercizio della propria potestà esclusiva, imponendo obblighi di trasparenza a tutte le PP.AA., incluso quelle dotate di autonomia legislativa come le Regioni e le Province autonome (e perciò, a maggior ragione agli enti locali).

    Detto in altri termini, l’obbligo della PA di dotarsi di una organizzazione effettivamente efficace e trasparente costituisce un predicato necessario e ineludibile dei predetti precetti di rango costituzionale, che deve essere garantito da parte di tutti i soggetti istituzionali e a qualsiasi livello di governo, per esigenze di uniformità e in un quadro di garanzia e di tutela del cittadino omogeneo ed unitario.

    Tali previsioni (commi 1 e 3 dell’art. 11), di cui la stessa legge ne ha dichiarato esplicitamente l’applicazione immediata anche negli enti locali – cfr. al riguardo l’art. 16, comma 1 del medesimo decreto n. 150 –, sono state dunque integrate e attuate (ai fini del percorso di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche) non solo dal successivo comma 8 dello stesso art. 11, ma anche dal comma 9, il quale ha previsto un’automatica conseguenza di legge (il divieto di erogazione dell’indennità di risultato) in caso di inadempimento degli obblighi di pubblicazione di cui al precedente comma 8.

    Ragion per cui, attesa la natura e la ratio dei principi di accessibilità totale e di trasparenza posti dai richiamati commi 1 e 3 dell’art. 11, non può revocarsi in dubbio, anche da un punto di vista sistematico, che la pubblicazione degli atti amministrativi appena indicati (nello speciale sito di ciascuna amministrazione) costituisse un obbligo attuativo di quegli stessi principi, in quanto funzionale a garantire quel controllo civile e sociale (che appartiene al nucleo essenziale delle prestazioni sopra detto) sull’imparzialità e sull’efficientamento del lavoro pubblico e del ciclo della performance, che costituivano gli obiettivi di fondo del predetto corpus normativo.

    È per tale motivo che, probabilmente, l’ANCI con le Linee Guida del settembre 2010, e ancor prima il Dipartimento della Funzione pubblica, con la circolare esplicativa n. 1/2010 del 14.1.2010 (documentazione prodotta dalla pubblica accusa) si erano pronunciati (pur senza dare adeguata motivazione) nel senso che la normativa sopra richiamata: i) si applicasse anche agli enti locali; ii) che l’obbligo di pubblicità previsto dalla norma dell’articolo 11, comma 8, si aggiungesse a quelli preesistenti e previsti da specifiche normative e che costituisse strumento per garantire l’accessibilità totale in relazione alla valutazione dei dipendenti pubblici di cui al precedente comma 3; iii) che fosse diretta alla realizzazione del principio di trasparenza inteso come accessibilità totale delle informazioni riguardanti l’organizzazione e l’attività di tutte le Pubbliche Amministrazioni presenti sul territorio dello Stato: cfr., sul punto le predette Linee Guida, nel prospetto allegato sub “A”, nella parte afferente ai “Dati relativi ad incarichi e consulenze” dove, in riferimento all’art. 11, comma 8, rinvia alla predetta circolare del D.F.P., la quale a sua volta, nelle pagg. 2, 3 e 4 (specie nell’ultima), rammenta il divieto di erogazione della retribuzione di risultato e raccomanda a tutte le amministrazioni  – di cui all’art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001, cui la circolare era rivolta – di curare con la massima attenzione tali adempimenti.

    Ne consegue, sul piano sia logico che giuridico, che anche agli enti locali si applicasse il successivo comma 9 del ridetto art. 11 (che contemplava il divieto per cui è questione), in quanto intimamente correlato alla violazione dei precetti posti dai superiori commi 1, 3 e 8, che fissavano un puntuale e fondamentale obiettivo strategico, di primaria rilevanza nel sistema organizzativo della P.A. (ossia la trasparenza intesa in termini di accessibilità totale e di controllo sociale mirato sulle prestazioni dei pubblici dipendenti).

    Svolta questa necessaria premessa, di carattere prioritario da un punto di vista logico e giuridico – la quale vale a confutare la principale obiezione sollevata dagli odierni convenuti in punto di inapplicabilità della riferita disciplina normativa alle autonomie locali e si muove nel solco (sia pure con le ulteriori argomentazioni e precisazioni appena svolte) della precedente decisione di questa Sezione n. 384 del 2016 e della Sez. Lazio n. 81 del 2015 e n. 323 del 2016 –, può ora passarsi alla disamina della presente fattispecie, in ordine alla quale la Sezione ritiene che la violazione dei chiari, precisi e superiori obblighi di legge citati facesse discendere altrettali obblighi di servizio in capo a tutti i convenuti nel presente giudizio, i quali, ciascuno per la propria parte, hanno concorso con le loro condotte alla causazione del danno per cui è questione, con atteggiamento soggettivo sicuramente caratterizzato dall’elemento della colpa grave.

    3. – A tale ultimo riguardo, deve reputarsi che proprio la presenza di atti interpretativi provenienti da organi sicuramente qualificati e di riferimento per l’orientamento dell’attività degli operatori politici e amministrativi degli enti locali, vale a dire il citato documento dell’ANCI (l’Associazione nazionale dei comuni italiani) e la Circolare del DFP (indirizzata a tutte le PP.AA., ivi inclusi gli enti locali) ed emanati i concomitanza ai fatti di causa, connota in termini di grave superficialità e inescusabile noncuranza e leggerezza le condotte tenute dagli odierni prevenuti in punto di mancata osservanza degli obblighi di trasparenza sopra individuati; i quali soggetti, reputa il giudicante, per la funzione ricoperta, dovevano essere in grado di conoscere, verificare e rettamente applicare tali precetti normativi.

    4. – Non possono essere condivise, al riguardo, le diverse eccezioni svolte dai convenuti.

    4.1. – In primo luogo, come rilevato nel corso del dibattimento dal P.M., è corretta la somma contestata dalla Procura a titolo di retribuzione dell’indennità di risultato ai dirigenti per l’anno 2011, atteso che l’importo di € 37.409,23 indicato dal deducente dott. Maccarone è al netto degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro, che assommati al precedente valore determinano l’importo complessivo lordo pari a € 49.492,40 (ciò si apprezza dall’allegato alla stessa determinazione n. 149/2012).

    4.2. – Alle obiezioni relative alla mancata costituzione della specifica sezione sul sito web del Comune, che avrebbe impedito ai dirigenti la pubblicazione degli incarichi, e alla pubblicazione di tali atti attraverso altre forme di pubblicità legale tali da assicurare aliunde le esigenze di trasparenza richieste dalla norma de qua, è agevole opinare che, sotto il primo profilo, la istituzione della specifica sezione sul sito web di facile accesso e consultazione (denominata “Trasparenza, valutazione e merito”) costituiva un previo e ineludibile obbligo di legge per gli enti locali, della cui attuazione doveva farsi carico la stessa Amministrazione comunale, e per essa il Sindaco nella sua qualità di organo apicale della medesima, tenuto a sovrintendere al regolare funzionamento dei servizi dell’ente (ex art. 50, commi 1 e 2 del D. lgs. n. 267 del 18/8/2000, c.d. TUEL) e alla predisposizione, per quanto qui interessa, dei meccanismi atti a consentire l’attuazione delle misure in tema di trasparenza, che molteplici disposizioni di legge affidavano al Comune, ravvisandosi nella sua condotta estremo disinteresse per la programmazione delle relative attività. Tale obbligo non poteva essere ignorato se non con colpa grave dall’allora primo cittadino, cui è imputabile l’adozione di scelte di fondo quale quella che occupa, in grado di garantire il pieno coinvolgimento del medesimo Ente (e dei lavoratori ad esso assegnati) per assicurare la compiuta operatività delle misure organizzative imposte alle PP.AA. in attuazione della legge Brunetta.

    Il secondo profilo è stato già preso in considerazione dalla richiamata precedente pronuncia n. 384/2016 di questa Sezione, la quale ha chiarito che l’istituzione della specifica sezione richiesta dal decreto n. 150 per la pubblicazione dei dati di cui trattasi ha una diversa funzione rispetto a quella cui assolve l’albo pretorio, anche se informatizzato (ex lege n. 69 del 18 giugno 2009, art. 32, comma 1), che è deputata a garantire la pubblicità legale degli atti e dei provvedimenti ivi posti, “mentre l’accessibilità totale (id est la trasparenza) presuppone, invece, l’accesso da parte dell’intera collettività a tutte le “informazioni pubbliche”, secondo il paradigma della “libertà di informazione” dell’open government di origine statunitense (vds. delibera C.I.V.I.T. n. 105/2010, cit.), con lo scopo di assicurare la costruzione di quella “casa di vetro” (Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, presentazione ai “vent’anni di trasparenza”), cui la pubblica amministrazione deve atteggiarsi nei rapporti con il cittadino”.

    4.3. – Va respinta altresì la deduzione difensiva secondo cui non può obliterarsi il ruolo (almeno in via concausale) dei soggetti responsabili della comunicazione all’anagrafe delle prestazioni, i quali avrebbero omesso di comunicare ai dirigenti e agli altri attori dell’odierna vicenda, la mancata ricezione dei dati inerenti agli incarichi da pubblicare, per un duplice ordine di motivi.

    In primo luogo, il dott. Grasso e il dott. Aquilano erano stati nominati, all’interno del comune di Lucera, “responsabili delle comunicazioni all’Anagrafe delle prestazioni ex art. 53, commi 12 e seguenti del D. L.vo n. 165/2001 e ss.mm.ii.” (cfr. il provvedimento prot. n. 2089 del 20.1.2010). Il citato art. 53, commi 12 e seguenti pone a carico delle pubbliche amministrazioni conferenti l’obbligo di comunicare semestralmente gli incarichi di consulenza alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento Funzione Pubblica (in difetto, vi è il divieto di conferimento di nuovi incarichi); dunque, i medesimi avevano un compito ben diverso da quello sotteso e previsto dalla norma in rassegna, vale a dire la pubblicazione in apposita sezione del sito web del Comune dei dati inerenti ai predetti incarichi per finalità di trasparenza. In secondo luogo, se pure si volesse ritenere loro attribuito tale compito (il che non è evincibile, come detto, dal prefato provvedimento) non sarebbe certamente ad essi imputabile l’omessa pubblicazione dei dati de quibus a causa della mancata previa trasmissione di tali informazioni da parte degli stessi soggetti conferenti gli incarichi.

    4.4. – Al contrario di quanto dedotto dai componenti del Nucleo di valutazione, secondo cui la funzione da essi svolta nella determinazione dell’indennità di risultato sarebbe meramente istruttoria e non deliberativa, e che la loro responsabilità dovrebbe escludersi anche perché nelle relazioni autocertificate dei dirigenti mancava qualsivoglia riferimento all’affidamento di incarichi interni ed esterni, è appena il caso di osservare quanto segue.

    I membri del predetto organo agivano, ai fini della corresponsione dell’indennità di risultato ai dirigenti e ai funzionari investiti delle posizioni organizzative, nell’ambito di una loro precipua competenza, ad essi intestata sia dalla legge(cfr. il D. Lgs. 30/7/1999 n. 286, vigente all’epoca dei fatti), che dal regolamento interno sul funzionamento del Nucleo di valutazione, il quale nella formulazione allora in vigore, all’art. 6 testualmente prevedeva “L’attività del Nucleo ha per oggetto: a)- La valutazione delle prestazioni del personale con qualifica dirigenziale; b)- La valutazione dell’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. c)- Il supporto all’attività di programmazione strategica e di indirizzo politico amministrativo di competenza degli organi di governo; d)- Il supporto ai dirigenti per l’attivazione di azioni correttive in relazione alle criticità rilevate nell’attuazione degli obiettivi e nei comportamenti direzionali; e)- La consulenza al sindaco ed alla giunta su ogni questione che possa avere riflessi sulla valutazione del personale dirigenziale e sul controllo strategico di cui all’art.6 del D.Lgs. 30.07.1999, n.286”.

    In questa prospettiva, la valutazione delle prestazioni svolte dal personale con qualifica dirigenziale non poteva prescindere dalla verifica del raggiungimento del fondamentale obiettivo di trasparenza normativamente imposto, che assumeva carattere assolutamente prioritario rispetto ad altri eventuali obiettivi strategici, attesa la natura e la ratio del decreto Brunetta (che prevedeva uno puntuale divieto in caso di mancato adempimento da parte dei dirigenti coinvolti). Si ribadisce, inoltre, che l’eventuale ricorso a collaborazioni esterne da parte dei dirigenti integra sicuramente un parametro utile ai fini dell’attività di valutazione, perché consente di verificare se il dirigente è stato in grado di raggiungere in autonomia gli obiettivi assegnati, piuttosto che avvalersi della collaborazione di soggetti esterni. Detto in altri termini, la verifica del raggiungimento di tale risultato di trasparenza costituiva un atto dovuto non solo ai fini della liquidazione in parola, ma anche ai fini della intrinseca valutazione dell’attività gestionale, che non poteva assolutamente essere obliterato dall’organo a tanto preposto, specie ove si consideri che, a termini di regolamento il Nucleo aveva anche il compito di supportare sia gli organi di governo che gestionali in merito alla programmazione strategica, alla valutazione del personale dirigenziale, all’attivazione delle azioni correttive ai fini dell’attuazione degli obiettivi e dei comportamenti direzionali, tra i quali assumono qui rilievo, come detto, quelli finalizzati ad attuare gli obblighi di trasparenza prescritti dai commi 1, 3, 8 e 9 dell’art. 11 del citato decreto.

    In conclusione, la previa conoscenza della fonte normativa violata, e la verifica della ricorrenza di un antecedente normativo condizionante l’erogazione della retribuzione di risultato, costituivano comportamenti sicuramente e normalmente esigibili da parte dei componenti di un organo, quale il Nucleo di valutazione, cui la legge e il regolamento interno dell’Ente locale intestavano precipue funzioni non solo di valutazione dell’attività gestionale dei dirigenti, ma anche di impulso in ordine alla messa a sistema di misure e azioni finalizzate al rispetto di tale presupposto. E tanto a prescindere da eventuali omissioni dei dirigenti stessi conferenti gli incarichi o di altri soggetti: in tale ruolo, detto organo avrebbe perciò dovuto valutare tale presupposto, non essendo certo plausibile che in un Comune di dimensioni importanti come quello di Lucera (circa 30.000 abitanti) non fosse stato affidato alcun incarico in nessuno degli anni di riferimento.

    Tali omissioni, dunque, viziano irrimediabilmente la loro condotta, in termini di colpa sicuramente grave.

    4.5. – Quanto alla concorrente responsabilità del dirigente della Ragioneria, opina il collegio che non era certamente compito suo verificare se nelle relazioni del Nucleo di Valutazione e nelle determinazioni dei dirigenti che via via hanno disposto la liquidazione della indennità di cui trattasi, fossero stati rispettati tutti i presupposti normativi richiesti dalla legge ai fini di una valutazione positiva dei medesimi dipendenti, e se nulla ostasse alla erogazione di tale emolumento. Se davvero si accogliesse tale assunto, dovrebbe concludersi che allo stesso sia ascritta, in sede di apposizione del visto sulle determine di liquidazione (diverso è il caso dei pareri di regolarità contabile sulle proposte di deliberazione o del visto sui provvedimenti di impegno), una responsabilità oggettiva, perché diverrebbe il titolare di un controllo di legittimità di tutta l’azione amministrativa che è sfociata nella liquidazione di una spesa. Ma tale interpretazione contrasterebbe con il dettato normativo e risulterebbe sicuramente praeter legem, perché l’art. 184, commi 2 e ss. del citato TUEL testualmente assegnano all’ufficio che ha dato esecuzione al provvedimento di spesa il riscontro di legittimità della prestazione sottesa, rimettendo al servizio finanziario, cui l’atto di liquidazione deve essere trasmesso unitamente ai relativi documenti giustificativi ed ai riferimenti contabili, i conseguenti adempimenti. Il quale servizio finanziario effettua, secondo i princìpi e le procedure della contabilità pubblica, i controlli e riscontri amministrativi, contabili e fiscali sugli atti di liquidazione, ma non è certo tenuto a verificare la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto fondanti il provvedimento di liquidazione, perché tale compito compete al dirigente che ha adottato la relativa determinazione (in senso conforme, anche il principio contabile n. 2, predisposto dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali, al par. 91, vigente ratione temporis, secondo cui in fase di liquidazione la verifica della completezza della documentazione prodotta e della idoneità della stessa a comprovare il diritto del creditore fosse appannaggio del dirigente che liquida la spesa).

    4.6. – Vanno altresì confutati gli argomenti in forza dei quali le difese dei segretari generali Re e Maccarone deducono di non aver potuto avvedersi del mancato rispetto degli obblighi previsti dalla normativa in oggetto a causa del recente insediamento o della mancata comunicazione dell’affidamento degli incarichi in argomento da parte di qualsivoglia soggetto all’interno del Comune.

    Sotto il profilo causale, ad avviso del collegio il danno è anche a loro direttamente imputabile, in quanto vi era una norma impeditiva dell’erogazione dell’indennità, e non può certo reputarsi che la verifica del rispetto di tale precetto esulasse dalle loro competenze nel momento in cui hanno liquidato la relativa spesa, specie in virtù del loro ruolo apicale all’interno dell’Ente locale, che a maggior ragione li richiamava alla verifica del rispetto di quanto richiesto dal testé citato art. 184, commi 2 e ss. del TUEL. Tale elemento rileva particolarmente sotto il profilo della colpa grave, perché essi erano nella posizione funzionale di dover conoscere il fatto che il sito di cui all’art. 11, comma 8, del D.lgs. n. 150 del 2009 non fosse stato istituito, e che gli incarichi di consulenza conferiti dai vari dirigenti non fossero stati pubblicati secondo legge, essendo loro preciso dovere quello di verificare la sussistenza di eventuali condizioni ostative ai fini della liquidazione delle indennità di risultato.

    4.7. – Non colgono nel segno nemmeno le ulteriori eccezioni difensive presentate in massima parte dall’allora sindaco Dotoli.

    A) In primo luogo, l’avvenuta pubblicazione degli atti di incarico affidati dal comune di Lucera per gli anni 2010 e 2011, a distanza di ben sei-sette anni, nella sezione “Trasparenza, valutazione e merito” del sito web del comune di Lucera, non può certo valere ad escludere il danno erariale che occupa.

    Se pure è vero che la normativa vigente all’epoca non stabilisse alcun termine entro il quale eseguire tale adempimento, è altrettanto vero (come correttamente osservato dal P.M. in udienza) che la pubblicazione di tali dati, essendo prevista quale fattore condizionante l’erogazione della retribuzione di risultato per la gestione svolta nell’esercizio precedente, non poteva che trovare quale preciso e concreto riferimento temporale proprio quello della conclusione del ciclo di gestione della performance, che coincide con la fine dell’anno, o al limite un termine breve successivo alla chiusura del periodo di svolgimento dell’attività gestionale. Tanto è vero che ora, l’art. 15, comma 4 del D. Lgs. 14.03.2013, n. 33 prevede il termine ultimo di tre mesi dal conferimento dell’incarico entro cui pubblicare le informazioni in parola. L’eventuale pubblicazione a distanza di molti anni, sicuramente vanifica le esigenze e snatura la ratio sottese al decreto n. 150, che sono quelle di consentire un controllo diffuso sull’attività gestionale dei pubblici apparati che, per essere effettivo e concreto, deve poter essere esercitato nell’immediatezza e non certo a distanza di tanti anni (al riguardo, il citato art. 15, comma 4 del D. lgs. n. 33/2013 ha stabilito che la pubblicazione di tali dati debba permanere per “tre anni successivi alla cessazione dell’incarico conferito”).

    Va anche considerato, sul punto, che quando la legge o il regolamento interno dell’ente pubblico non prevedono il termine di conclusione di un dato procedimento, la citata L. 241 del 1990, che è legge “breve” sul procedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7.6.1999, n. 14; id., Cons. Stato, V, 18.6.2008 n. 2991), all’art. 2, comma 2, nella formulazione vigente ratione temporis (da leggere in combinato disposto con l’art. 29, comma 2-bis e 2-quater), ha stabilito il termine “ordinario” di trenta giorni per la definizione di qualunque procedimento. Ragion per cui tale termine, in difetto di diversa previsione normativa interna (nella specie non sussistente) costituiva un sicuro parametro di riferimento per adempiere anche all’obbligo di cui trattasi.

    B) Nemmeno può assumere rilievo la successiva, intervenuta abrogazione dell’art. 11 d.lgs. n. 150 del 2009 e, quindi, anche del divieto posto dal nono comma, da parte dell’art. 53, comma 1, lett. i), del ridetto D. lgs. n. 33 del 2013, così come la asserita natura “sanzionatoria” della disposizione de qua, che richiederebbe, perciò solo, l’attualità della violazione.

    Osserva, sul punto, il collegio, che solo in ambito penale vale il principio dell’applicazione retroattiva della lex mitior (ex art. 2 c.p.), quale corollario del principio del favor rei, costituzionalmente garantito (secondo autorevole dottrina, sulla base dell’art. 3 e del principio di uguaglianza sostanziale e della parità di trattamento). In materia opera invece il principio del tempus regit actum previsto dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al cod. civ. (c.d. preleggi), secondo cui la legge ordinariamente dispone solo per l’avvenire, non potendo avere efficacia retroattiva se non in base ad una espressa previsione. Ciò comporta che lo ius superveniens si applichi esclusivamente (salvo il caso in cui la legge stessa, come detto, non disponga anche per il passato) alle fattispecie sorte successivamente alla sua entrata in vigore. Ne consegue che la norma preesistente continua ad essere applicata ai rapporti sorti durante il tempo in cui era vigente, anche se successivamente intervenga una nuova norma che regoli diversamente la stessa fattispecie.

    L’eccezione de qua non può dunque, valere ai fini della valutazione della responsabilità amministrativa, anche considerando che la condanna per danno erariale presuppone l’attualità del medesimo e non certo della violazione, come sostenuto dal convenuto. Danno che è certamente attuale, perché disceso dalla violazione gravemente colposa di un preciso e chiaro obbligo normativo, vigente all’epoca in cui la condotta è stata posta in essere, cui è conseguita una spesa indebita per l’ente locale.

    L’affermazione della natura sanzionatoria della fattispecie di responsabilità amministrativa dedotta nell’odierno giudizio non è, inoltre, conferente, anche per le seguenti ragioni.

    In primo luogo, la norma de qua sembra configurare piuttosto una fattispecie tipizzata di responsabilità amministrativa, che rientra nel solco della “consuetudine” piuttosto consolidata del Legislatore degli ultimi anni, di introdurre divieti, vincoli ed obblighi di condotta nella gestione della cosa pubblica, fondati su precisi indici rilevatori di patologia gestionale. Ma anche quando tali fattispecie siano direttamente correlate ad una conseguente sanzione (che può consistere sia nell’invalidità dei provvedimenti e degli atti viziati, che in una vera e propria sanzione pecuniaria), non può certo dirsi che la responsabilità amministrativa assuma una connotazione esclusivamente sanzionatoria in luogo di quella risarcitoria-riparatoria tradizionale, o che la prima prevalga sulla seconda.

    Va osservato, al riguardo, non solo che – nella teoria generale del diritto – appartiene al concetto di sanzione anche la funzione riparatoria, la quale concerne i risultati del comportamento illecito, al fine di eliminarne gli effetti negativi. Ma anche che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, di recente (Rigolio c. Italia, 13 maggio 2014), ha affermato che la condanna della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa è volta al risarcimento di un pregiudizio economico e non già alla comminatoria di una pena o di una sanzione amministrativa. In tale prospettiva, ad avviso del giudice comunitario, la responsabilità amministrativa, su cui giudica la Corte dei conti, ha natura essenzialmente risarcitoria (quindi non “sanzionatoria”, né tanto meno “punitiva”). In tal modo la CEDU ha nettamente distinto l’ambito della responsabilità erariale, non ammettendone una assimilazione, nemmeno ai fini dell’applicazione della Convenzione, ai giudizi penali o anche amministrativo-sanzionatori, come invece avvenuto, sempre con riferimento allo Stato italiano, con la sentenza Grande Stevens contro Italia del 4 marzo 2014 [la sentenza Rigolio è inoltre stata menzionata dalle Sezioni riunite della Corte dei conti in sede giurisdizionale nella sentenza sent. n. 28/2015/QM del 18 giugno 2015, che nel decidere una questione di massima relativa al diritto di accedere agli atti a seguito di “invito a dedurre” nelle istruttorie svolte dal pubblico ministero contabile, ha precisato che il rinvio dinamico contenuto nell’ art. 26 del R.D. 1038 del 1933 si fonda su un’essenziale esigenza sistematica, “legata principalmente alla natura dell’oggetto della cognizione che, con la sua struttura contrattuale-extracontrattuale si inserisce nell’archetipo della responsabilità patrimoniale, a prevalente funzione risarcitoria-recuperatoria (cfr. Corte EDU, sent. del 13 maggio 2014, Rigolio vs. Italia), in disparte alcune ipotesi di responsabilità sanzionatoria, anch’essa patrimoniale, che comunque non partecipano del carattere afflittivo della libertà personale”].

    In secondo luogo, la stessa legge 24.11.1981, n. 689 (che peraltro, riguarda la depenalizzazione di precedenti fattispecie di rilevanza penale), citata dal convenuto, all’art. 1, in attuazione del principio di legalità, postula il medesimo principio del tempus regit actum anche nello specifico ambito dell’applicazione delle sanzioni amministrative (“Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”).

    C) Il divieto di erogazione della retribuzione di risultato non può riguardare anche il dirigente conferente l’incarico che abbia colpevolmente trascurato di tramettere le informazioni necessarie a garantire la pubblicazione nell’area dedicata del sito istituzionale, perché come correttamente affermato da questa Sezione nel precedente sopra richiamato, tale circostanza “rileva certamente ex se, in forza dell’art. 54 della legge n. 244 del 2007 che, modificando l’art. 1, comma 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ha stabilito che le PA «sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto», ma non nel presente contesto. Infatti, tale previsione non elide ma integra la disposizione in predicato la quale, a fronte dell’omessa pubblicazione, intende responsabilizzare le strutture preposte alla valutazione della dirigenza in chiave legalistica, affinché si affermi un chiaro raccordo tra l’azione amministrativa, auspicatamente sempre più performante, e la trasparenza – in chiave di accessibilità – degli atti mediante cui si realizzano gli obiettivi perseguiti”. E rileva anche ai fini del successivo e sopra richiamato art. 15, comma 3 del D. Lgs. 14.03.2013, n. 33, il quale testualmente ed espressamente prevede la responsabilità disciplinare del dirigente che ha conferito l’incarico in caso di omessa pubblicazione dei dati inerenti all’affidamento del medesimo, e comporta il pagamento di una sanzione, da parte sua, pari alla somma corrisposta.

    Di conseguenza, ai predetti dirigenti può imputarsi certamente il mancato adempimento dell’obbligo di comunicazione dei dati inerenti agli incarichi de quibus, e dunque del mancato raggiungimento di un fondamentale obiettivo strategico, normativamente imposto; ma tale comportamento non può porsi in causale dipendenza con l’erogazione percepita e dunque con il danno per cui è causa. Il quale può ricollegarsi solo alle condotte tenute dai soggetti preposti alla valutazione dei dirigenti e alla liquidazione della indennità de qua, i quali erano tenuti a rilevare, in sede di verifica della sussistenza dei presupposti per la corretta liquidazione della retribuzione di risultato, che tale obiettivo fosse stato raggiunto (e quindi adempiuto il sottostante obbligo di trasparenza); e tali soggetti sono stati – reputa la Sezione – correttamente evocati in giudizio dal pubblico attore.

    D) Quanto alla mancanza dell’elemento soggettivo della colpa grave nell’ex sindaco Dotoli, val la pena rammentare che tutto il sistema di valutazione della dirigenza, conseguente alle riforme della pubblica amministrazione degli anni ‘90 – che hanno introdotto il principio di separazione delle funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo, appannaggio dell’organo politico, da quelle gestionali, di competenza della dirigenza (cfr. il D. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e ss.mm.ii.; le leggi c.dd. Bassanini n. 59 e 127 del 1997 e n. 191 del 1998, che hanno portato a compimento tale processo negli enti locali; il D. Lgs. 30.7.1999 n. 286, relativo agli strumenti di valutazione dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, di cui, in particolare l’art. 5) – si basano sul principio secondo cui l’organo politico fissa le linee direttrici e gli indirizzi programmatici e strategici dell’Amministrazione, e assegna ai dirigenti le necessarie risorse umane, finanziarie e strumentali affinché questi possano realizzare tali obiettivi, il cui grado di raggiungimento rileva in termini di erogazione della retribuzione di risultato (la quale, com’è noto, costituisce una parte variabile del trattamento economico del dirigente, specificamente prevista quale incentivo per il raggiungimento dei programmi stabiliti).

    A tal riguardo, l’art. 4 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. Testo unico del pubblico impiego, non solo nel testo vigente ratione temporis, ma anche prima e dopo i fatti di causa), assegna agli organi di governo il compito di definire “gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni”, e di verificare “la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare: … b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione; c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale”.

    A livello di fonte normativa degli enti locali, tali disposizioni hanno trovato riconoscimento negli artt. 50, 88, 89, 97, comma 4, 107, comma 1, 147 e 169, del citato TUEL.

    Alla luce di tali previsioni, non è dunque revocabile in dubbio che il Dotoli, in qualità di capo dell’Amministrazione comunale e quindi come organo di governo dell’ente, fosse tenuto ad introdurre, a livello organizzativo generale, le pregnanti novità introdotte dal decreto n. 150 del 2009, e ad attribuire specificamente a monte, ai dirigenti, gli obiettivi di trasparenza ivi imposti; e di verificarne, a valle (anche per il tramite del Nucleo di valutazione), il conseguente raggiungimento, pena il divieto di erogazione dell’indennità di risultato. Così come era tenuto a provvedere ad individuare (giusta l’art. 50, comma 12, e 109, comma 1 del TUEL) il responsabile della trasparenza, la cui nomina (avvenuta solo nell’anno 2014) avrebbe probabilmente consentito di mettere in luce gli inadempimenti in questione.

    E)Per quanto sopra detto, non può trovare favorevole riscontro l’ulteriore e subordinata eccezione, secondo cui l’obbligo per i Comuni di applicare la prefata normativa sarebbe entrato in vigore quanto meno dopo il 31.12.2010.

    5. –In conclusione si ravvisano in capo ai convenuti, pienamente sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa per il danno erariale arrecato alle finanze del comune di Lucera.

    Link al documento: https://servizi.corteconti.it/banchedati/sentenze/#!/dettaglio/17/17126140

    IL SEGRETARIO GENERALE PUO’ NOMINARE GLI AVVOCATI DELL’ENTE – TAR CAMPANIA SENTENZA N. 1068/2018

    DIRITTO

    Il ricorso non può trovare accoglimento per i motivi di seguito illustrati.

    Parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 del R.D. n. 1578/1933, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267/2000, violazione e falsa applicazione dello Statuto del Comune di Marano di Napoli, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, carenza ed erroneità dell’istruttoria, difetto di motivazione.

    Con il primo motivo di gravame l’avvocato Di Grezia, in sintesi, assume l’illegittimità della modifica regolamentare – al pari di quella previgente – che, a suo dire, minerebbe l’autonomia funzionale dell’Avvocato comunale poiché rimette al Segretario Generale valutazioni (quelle, per l’appunto, concernenti la scelta del professionista esterno) che si connoterebbero per il carattere tecnico/discrezionale e che competerebbero, nella prospettazione attorea, al capo dell’ufficio legale, unica struttura dotata delle conoscenze necessarie per valutare la sussistenza degli elementi per l’esternalizzazione del servizio.

    La censura non ha pregio.

    Invero, parte ricorrente contesta sia la nuova formulazione dell’art. 20 (che rimette al Segretario Generale l’individuazione del professionista da incaricare) sia quella previgente (che attribuiva tale potere al Sindaco) ritenendole entrambe lesive delle prerogative dell’Avvocatura comunale. Tuttavia, è evidente che l’eventuale accoglimento del motivo di gravame non sarebbe di alcuna utilità per la ricorrente poiché avrebbe, come unica conseguenza, quella di ripristinare l’originario potere di designazione da parte del Sindaco – tale essendo la previsione antecedente alla delibera impugnata – che, in ogni caso, non sarebbe satisfattivo per la ricorrente e, pertanto, la censura è inammissibile per carenza di interesse.

    Si aggiunga che, nel merito, il rilievo è comunque infondato.

    Difatti, non può configurarsi alcuna lesione delle prerogative di piena indipendenza ed autonomia dell’Avvocatura comunale per effetto dell’attribuzione al Segretario Generale del potere di individuazione e nomina di legali esterni all’ente, dal momento che l’autonomia riconosciuta agli avvocati degli enti pubblici concerne la “trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente” (cfr. art. 23, primo comma, della L. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense), e non attiene invece a aspetti di carattere organizzativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2434/2016), come quello di cui si controverte.

    La novella è quindi riconducibile al potere generale di coordinamento attribuito al Segretario generale dall’art. 97, comma 4, del T.U.E.L. che non incide sull’autonoma organizzazione e gestione dell’attività forense dei professionisti dell’avvocatura comunale ma è unicamente volta ad attuare – per il tramite della figura di interrelazione tra l’apparato amministrativo dell’ente ed i rappresentanti politici dell’ente stesso – il necessario coordinamento del servizio legale rispetto alla complessiva organizzazione amministrativa comunale.

    Inoltre, mette conto evidenziare che, riguardo alla scelta di individuazione e nomina del professionista esterno all’ente locale, l’Avvocatura comunale non è stata del tutto esautorata, visto che al Responsabile del Servizio Avvocatura compete comunque un potere di proposta motivata in ordine alla scelta del professionista esterno cui conferire l’incarico di rappresentazione dell’ente (“…su proposta motivata del Responsabile del Servizio Avvocatura, il Segretario Generale, provvede con proprio provvedimento al conferimento dell’incarico”); in altri termini, la novella regolamentare ha comunque tenuto conto della necessità di rimettere al titolare del settore avvocatura, tramite l’attribuzione del potere di proposta, l’avvio del procedimento di nomina e di contestuale formulazione del giudizio tecnico – discrezionale sul contenuto del provvedimento di nomina del professionista esterno, mostrando quindi di tenere in debita considerazione le valutazioni della struttura legale dell’ente.

    Con la seconda censura l’istante lamenta la violazione degli artt. 107 e 97 del D.Lgs. n. 267/2000 evidenziando che le funzioni gestionali dell’ente locale – cui l’istante mostra di ricondurre l’individuazione del professionista esterno – appartengono esclusivamente ai dirigenti dell’ente locale, mentre al Segretario comunale non spettano compiti di amministrazione attiva, limitandosi a sovrintendere e coordinare i dirigenti medesimi.

    Il motivo è infondato.

    Nell’attuale assetto ordinamentale, al Segretario comunale sono affidati compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico – amministrativa nei confronti degli organi dell’ente locale, in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

    In via generale è quindi pacifico che al Segretario comunale non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali o T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale. Prevede infatti l’art. 109, secondo comma, del T.U.E.L. che nei Comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97 comma 4 lettera d) a mente del quale appunto il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della provincia (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4858/2006; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, n. 1886/2012).

    Invero, dall’esame della delibera risulta che l’attribuzione al Segretario Generale dell’incarico di individuare e affidare il patrocinio dell’ente si giustifica in ragione della strutturazione del Servizio autonomo di Avvocatura che non è diretto da un dirigente e non risulta inquadrato nell’area amministrativa, elementi che hanno indotto la Giunta Comunale ad attribuire al Segretario Generale, organo di vertice della struttura burocratica, l’incarico di individuare e conseguentemente affidare, in caso eccezionali, la rappresentanza in giudizio ai professionisti esterni, previa istruttoria e proposta del Responsabile dell’Ufficio Avvocatura.

    Con l’ultimo motivo di gravame l’avvocato Di Grezia contesta l’affermazione riportata nella impugnata delibera giuntale – che, come si è visto, ha giustificato la contestata scelta in base al rilievo che il servizio avvocatura non è retto da un dirigente – evidenziando che, al contrario, a tale figura professionale compete il potere di adottare delibere di impegno e liquidazione della spesa (art. 25 bis del Regolamento degli uffici e dei servizi), previsione da cui potrebbe desumersi il possesso di qualifica dirigenziale.

    L’argomentazione è priva di giuridica consistenza.

    La istante desume il possesso di qualifica dirigenziale in capo al Responsabile dell’Avvocatura Comunale dallo svolgimento di una funzione (adozione di delibere ed impegno di spesa) attribuita al medesimo da un regolamento dell’ente locale; tuttavia, non vi è prova che l’incarico dirigenziale sia stato effettivamente attribuito al medesimo per non essere stato allegato alcun pertinente provvedimento amministrativo di nomina ex art. 109 del T.U.E.L.

    In conclusione, il ricorso va respinto pur stimandosi equo disporre la compensazione delle spese processuali in considerazione della novità delle questioni esaminate.

    Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=M5GML7HIGKZCUJD2VDGTVPB6YI&q=

    DANNO ERARIALE PER INCARICHI DIRIGENZIALI SENZA I REQUISITI – CORTE DEI CONTI LOMBARDIA SENTENZA N. 91/2017

    FATTO

    1. Con atto di citazione depositato il 24 novembre 2016, la Procura regionale citava in giudizio i convenuti in epigrafe, nelle rispettive vesti istituzionali rivestite presso l’ARPA Lombardia (d.g. il dr. Benezzoli, direttore amministrativo il dr. Trizzino, dirigente dell’U.O. Personale e organizzazione il dr. Zicoia, componenti del C.d.A. i restanti convenuti), esponendo quanto segue:
    2. A)che, con esposto 29.5.2014 del gruppo “Movimento 5 stelle”, era stato segnalato alla Procura un possibile danno erariale derivante dal conferimento di un incarico dirigenziale esterno apicale (Direttore del Settore Aria e Agenti Fisici) alla dr.ssa Silvia Bellinzona presso l’Arpa Lombardia;
    3. B)che l’istruttoria espletata aveva acclarato che alla dott.ssa Bellinzona erano stati conferiti i seguenti incarichi:

    –                     con decreti del Direttore Generale n. 503 del 15 luglio 2011 e n. 539 del 29 luglio 2011, previa informativa al Consiglio di Amministrazione di cui alla deliberazione n. IV/79 del 15 luglio 2011, l’incarico di Direttore del Settore Aria e Agenti Fisici, con decorrenza 1/8/2011 e scadenza al 31/12/2013 (doc. n. 6);

    –                     con decreto n. 416 del 15 giugno 2012, previa informativa al Consiglio di Amministrazione di cui alla deliberazione n. IV/98 del 15 giugno 2012, l’incarico di Direttore del Settore Monitoraggi Ambientali, con decorrenza 1/07/2012 e scadenza al 31/12/2013 (doc. n. 7);

    –                     con decreto n. 786 del 17 dicembre 2013, previa informativa al Consiglio di Amministrazione di cui alla deliberazione n. V/09 del 16 dicembre 2013, l’incarico di Direttore del Settore Monitoraggi Ambientali, con decorrenza 1/01/2014 e scadenza al 31/12/2018 (doc. n. 8 comprensivo del contratto accessivo di lavoro);

    1. C)che dall’esame della documentazione (anche) trasmessa dall’Arpa era emerso che: a) il decreto n. 503/2011 era stato adottato dal Direttore Generale dott. Benezzoli, su proposta del Direttore del Settore Amministrativo dott. Trizzino, prevedendo la decorrenza dell’incarico dal 16 agosto 2011 e che tale provvedimento era stato, poi, sostituito con il successivo decreto rettificativo n. 539/2011, con il quale era stata anticipata la decorrenza dell’incarico al 1 agosto 2011. Questo secondo decreto è stato adottato dal Direttore Generale dott. Benezzoli, su proposta del Direttore del Settore Amministrativo dott. Trizzino e previa predisposizione/vaglio del Responsabile del procedimento dr. Zicoia – Dirigente Responsabile U.O. Personale e Organizzazione, i quali avevano siglato il provvedimento. Con riferimento alla posizione del dott. Zicoia la Procura precisava che era in contestazione la sottoscrizione del solo decreto rettificativo n. 539/2011 del 29/07/2011; b) il decreto n. 416/2012 era stato adottato dal Direttore Generale dott. Benezzoli, su proposta del Direttore del Settore Amministrativo dott. Trizzino e previa predisposizione/vaglio del Responsabile del procedimento dr. Zicoia – Dirigente Responsabile U.O. Personale e Organizzazione, i quali avevano siglato il provvedimento; c) il decreto n. 786/2013 era stato adottato dal Direttore Generale dott. Benezzoli, su proposta del Direttore del Settore Amministrativo dott. Trizzino e previa predisposizione/vaglio del Responsabile del procedimento dr.  Zicoia – Dirigente Responsabile U.O. Personale e Organizzazione, i quali avevano siglato il provvedimento;
    2. D)che i contratti di lavoro, accessivi a tali decreti e sottoscritti dal Direttore Generale dott. Benezzoli (oltre che dalla dr.ssa Bellinzona), prevedevano una retribuzione pari a: euro 97.042,28 annui lordi elevabile di un’ulteriore quota fino ad Euro 20.658,00 lordi secondo l’esito delle valutazioni annuali (contratto del 18 luglio 2011); euro 97.042,28 annui lordi elevabile di un’ulteriore quota fino ad euro 20.658,00 lordi secondo l’esito delle valutazioni annuali (contratto del 1 luglio 2012); euro 100.000,00 annui lordi elevabile di un’ulteriore quota fino ad euro 20.000,00 lordi secondo l’esito delle valutazioni annuali (contratto del 17 dicembre 2013);
    3. E)che il Consiglio di Amministrazione di ARPA era stato preventivamente informato dal Direttore Generale di tali nomine, ai sensi dell’articolo 5 comma 8 del regolamento di organizzazione, e ne erano scaturite: a) la delibera di C.d.A. del 15 luglio 2011 (doc. n. 9) avente ad oggetto il decreto n. 503/2011, con voto favorevole di Lucchini Enzo, Armati Claudio, Paris Bruno, Reali Roberto, b) delibera di C.d.A. del 15 giugno 2012 (doc. n.10) avente ad oggetto il decreto n. 416/2012, con voto favorevole di  Lucchini Enzo, Armati Claudio, Reali Roberto, c) delibera di C.d.A. del 16.12.2013 (doc. n.11) avente ad oggetto il decreto n. 786/2013, con voto favorevole di Simini Bruno, Colombo Mario, Passera Carlo, Rosco Giuliano, Zambelli Stefania;
    4. F)che la motivazione del conferimento dell’incarico esterno di cui ai decreti di nomina si limitava a dare atto che erano stati “valutati i titoli, le competenze e le esperienze professionali”e che dal curriculum vitae della dott.ssa Bellinzona, trasmesso dall’Amministrazione, e da successivi riscontri fatti, su delega della Procura, dai NAS dei Carabinieri, emergevano le seguenti esperienze professionali antecedenti alla nomina dirigenziale in ARPA:

    Continua a leggere

    LE SELEZIONI AI SENSI DELL’ART. 110 DEL DLGS 267/2000 NON SONO BANDI DI CONCORSO – CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 01549/2017

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 5240 del 2016, proposto da:  Comune di Spoleto, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza San Bernardo 101;

    contro Antonio Lavorato, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Maria Montaldo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale delle Milizie 38;

    nei confronti di Claudio Gori, non costituito in giudizio;

    per la riforma della sentenza del T.A.R. UMBRIA, SEZIONE I, n. 494/2016, resa tra le parti, concernente una procedura selettiva ex art. 110 t.u.e.l. per il conferimento di un incarico di qualifica dirigenziale a tempo determinato

    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

    Visto l’atto di costituzione in giudizio di Antonio Lavorato;

    Viste le memorie difensive;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Montaldo e Luca Nicoletti, su delega di Cancrini;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

    FATTO

    1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria il dott. Antonio Lavorato impugnava gli atti della procedura selettiva indetta dal Comune di Spoleto (con avviso pubblico in data 23 settembre 2014) per il conferimento di incarico dirigenziale “a contratto” ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) nell’area economico-finanziaria. Il ricorrente contestava il mancato scorrimento della graduatoria di un precedente concorso per un posto di dirigente della medesima area svoltosi nel 2010 nel quale si era collocato tra gli idonei non vincitori. Quindi, lo stesso dott. Lavorato impugnava con motivi aggiunti gli atti di conferimento dell’incarico all’esito della selezione a favore del controinteressato dott. Claudio Gori (delibera di giunta n. 325 del 13 novembre 2014 e decreto del sindaco n. 224 in pari data).

    2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva l’impugnazione, statuendo che:

    a) la graduatoria del precedente concorso era ancora valida al momento della indizione della nuova procedura di reclutamento del settembre 2014 (in virtù dell’art. 4, comma 3, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, recante: Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni, convertito dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125); b) vi era quindi sostanziale equivalenza tra le mansioni relative al profilo professionale messo precedentemente a concorso e quelle invece concernenti il posto assegnato all’esito della procedura selettiva impugnata; c) il Comune non aveva inoltre espresso particolari esigenze organizzative che giustificassero il ricorso a professionalità esterne invece del ricorso a graduatorie concorsuali ancora vigente, né vi era stata alcuna trasformazione del posto di funzione prima della procedura ex art. 110 t.u.e.l.

    3. Per la riforma della sentenza di primo grado ha proposto appello il Comune di Spoleto. Oltre a contestare nel merito la decisione di accoglimento del ricorso, l’amministrazione ripropone le eccezioni pregiudiziali già respinte dal Tribunale amministrativo.

    4. Per resistere all’appello si è costituito il dott. Lavorato.

    5. Quest’ultimo ha anche chiesto che in parziale riforma della pronuncia ex adverso appellata il Comune sia condannato a corrispondergli le differenze retributive che avrebbe percepito qualora fosse stato assunto alle dipendenze dell’amministrazioni, pari a complessivi € 234.693,95 fino al 2019.

    DIRITTO

    1. Con il primo motivo d’appello il Comune di Spoleto ripropone la questione di giurisdizione già risolta dal Tribunale amministrativo nel senso della sussistenza di quella amministrativa sulla presente controversia. Per contro, l’amministrazione resistente ritiene che la giurisdizione sia devoluta al giudice ordinario, sul rilievo che la procedura selettiva impugnata, finalizzata al conferimento di un incarico a tempo determinato, non ha carattere concorsuale, ma si sostanzia in una selezione condotta sulla base di curricula professionali e di un colloquio, senza l’approvazione di una graduatoria finale.

    2. Il motivo è fondato ed assorbente.

    3. L’art. 110, comma 1, t.u.e.l., regolante la procedura, prevede che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato «previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico».

    Per quanto rivestita di forme atte a garantire pubblicità, massima partecipazione e selezione effettiva dei candidati, la procedura in questione non ha le caratteristiche del concorso pubblico e più precisamente delle «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni». In base all’art. 63, comma 4, del testo unico sul pubblico impiego di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito del pubblico impiego “privatizzato” solo queste procedure radicano la giurisdizione amministrativa.

    4. Per contro, come fondatamente rileva l’amministrazione appellante, la procedura selettiva in contestazione non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove di finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, attraverso una valutazione poi espressa in una graduatoria finale recante i giudizi attribuiti a tutti i concorrenti ammessi. Tale procedura è invece finalizzata ad accertare tra coloro che hanno presentato domanda quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall’esterno dell’incarico dirigenziale.

    Di ciò si trae in particolare conferma dagli atti di conferimento dell’incarico a favore del controinteressato dott. Gori impugnati con motivi aggiunti dal dott. Lavorato. In essi non compare alcuna graduatoria, ma solo un giudizio finale di maggiore idoneità del candidato selezionato dall’amministrazione.

    5. Del resto, anche il Tribunale amministrativo ha rilevato questa circostanza, laddove ha affermato che la procedura selettiva prevista dall’art. 110 t.u.e.l. «non può essere identificata in una vera e propria procedura concorsuale», ma ha nondimeno ritenuto la propria giurisdizione in base all’assunto che essa si contraddistingue per una valutazione «di tipo comparativo e procedimentalizzata».

    6. Ciò non è tuttavia sufficiente a radicare la giurisdizione amministrativa in una materia, quella del pubblico impiego privatizzato, in cui vige una generale giurisdizione del giudice ordinario, salvo le materie specificamente ad esso sottratte dal testo unico sul pubblico impiego. E tra queste materie vi è appunto quella del concorso pubblico, con le sue peculiari caratteristiche sopra descritte, in assenza delle quali si deve applicare la regola generale della giurisdizione ordinaria.

    Al riguardo devono essere richiamati i principi espressi in materia dalle Sezioni unite della Cassazione, secondo cui è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia originata dall’impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale, laddove per concorso si intende la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, mentre al di fuori di questo schema l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico invece costituisce l’esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all’amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi (da ultimo: Cass., SS.UU, ord. 8 giugno 2016, n. 11711, 30 settembre 2014, n. 20571). In particolare, in base a questo indirizzo giurisprudenziale le controversie relative al conferimento degli incarichi dirigenziali, anche se implicanti l’assunzione a termine di soggetti esterni, sono di pertinenza del giudice ordinario, in applicazione dell’art. 63, comma 1, del testo unico sul pubblico impiego, mentre esulano dalla nozione di «procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» prevista dal citato comma 4 della medesima disposizione.

    7. Pertanto, solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo, in base alla scelta del legislatore, posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell’amministrazione, espresse attraverso forme procedimentalizzate ed una motivazione finale ritraibile dai criteri di valutazione dei titoli e delle prove e dalla relativa graduatoria. Quando invece la selezione, pur aperta, non si esprima in queste forme tipiche, la stessa mantiene i connotati della scelta fiduciaria, attinente al potere privatistico dell’amministrazione pubblica in materia di personale dipendente.

    8. Per completezza, va ricordato che le stesse Sezioni unite della Cassazione attribuiscono invece nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale (e del relativo contratto di lavoro), previa disapplicazione degli atti presupposti, la contestazione operata dal ricorrente investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo che si assume non essere conforme a legge, perché non lo sono a loro volta gli atti di macro-organizzazione mediante i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass., SS.UU., 27 febbraio 2017, n. 4881, la quale ha anche precisato che la giurisdizione ordinaria non può nemmeno essere configurata sulla base del potere di disapplicazione spettante a quest’ultima in materia di pubblico impiego, ex art. 63, comma 1, t.u. di cui al d.lgs. n. 165 del 2001, poiché questo potere «presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo su cui incida un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo, mentre nel caso in esame si deduce una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo soltanto all’esito della rimozione del provvedimento di macro organizzazione»).

    9. Sennonché, nella presente controversia non viene in rilievo alcun atto di macro-organizzazione ai sensi dell’art. 2 del testo unico di cui al d.lgs. n. 165 del 2001. Il dott. Lavorato ha invece contestato la scelta specifica con cui il Comune di Spoleto ha inteso ricoprire un posto di dirigente all’interno della propria organizzazione mediante lo strumento previsto dall’art. 110 d.lgs. n. 267 del 2000.

    In altri termini, l’atto da cui è sorta la lesione sulla cui base è stata proposta l’impugnazione è quello di indizione della procedura selettiva, a sua volta adottato in assenza di una presupposta regolamentazione delle «linee fondamentali di organizzazione degli uffici» o dei «modi di conferimento della titolarità dei medesimi», nell’ambito della quale in base all’art. 2 ora richiamato si esplica la potestà di auto-organizzazione dell’ente pubblico conoscibile dal giudice amministrativo, fino agli atti applicativi conseguentemente adottati.

    10. In conclusione, in accoglimento dell’appello il ricorso ed i motivi aggiunti dal dott. Antonio Lavorato devono essere dichiarati inammissibili, perché proposti al giudice non munito di giurisdizione. Inoltre, in applicazione dell’art. 11 cod. proc. amm. quest’ultimo va indicato nel giudice ordinario.

    Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno essere compensate in ragione della natura della questione controversa.

    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara inammissibile il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dal dott. Antonio Lavorato; indica ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. il giudice ordinario quale giudice cui è devoluta la giurisdizione sulle presente controversia.

    Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Link al documento: https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=ARLRCBO5ZFLL777WZR3LWOIXYM&q=

    PER GLI INCARICHI NON AUTORIZZATI OCCORRE RESTITUIRE I COMPENSI PERCEPITI – CORTE DEI CONTI PIEMONTE SENTENZA N. 226/2016

    incarichi non autorizzatiFATTO

    Con atto di citazione depositato il 20 novembre 2015, la Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Piemonte ha convenuto in giudizio la sig.ra Ornella BOLDINI per sentirla condannare al pagamento in favore dell’A.S.L. del Verbano Cusio Ossola, della somma complessiva di € 89.305,67, salvo somme diversamente risultanti di giustizia, oltre alla rivalutazione monetaria, agli interessi legali ed alle spese del giudizio.

    L’atto di citazione predetto risulta preceduto dalla notifica, in data 24 maggio 2015, del corrispondente invito a dedurre, ai sensi dell’articolo 5, 1° comma, del D.L. 15 novembre 1993, nr. 453, convertito, con modificazioni, dalla Legge 14 gennaio 1994, nr. 19, con il quale l’interessata è stata, altresì, costituita in mora per il pagamento

    della somma sopra indicata.

    Nei termini l’invitata ha presentato deduzioni, chiedendo l’audizione personale che si è svolta in data 07/01/2015, come da relativo verbale.

    Nel corso dell’audizione del giorno 17 giugno 2015 la medesima ha precisato di essersi trovata all’insaputa delle conseguenze possibili in ordine all’espletamento di attività professionale presso le carceri, di cui tutti erano a conoscenza e che, comunque, la detta attività era stata espletata in buona fede.

    La Procura Regionale, tuttavia, non ha ritenuto che le dichiarazioni della signora BOLDINI fossero idonee per procedere all’archiviazione dell’istruttoria.

    La conseguente citazione a giudizio, oggi in discussione, scaturisce dalle indagini effettuate dalla Procura Regionale a seguito della comunicazione, in data 23 settembre 2013, dell’Azienda Sanitaria Locale del Verbano Cusio Ossola (A.S.L. V.C.O.), con sede in Omegna (Verbania), secondo cui sarebbe emerso che la dipendente Ornella Boldini – infermiera professionale – ha percepito compensi dovuti allo svolgimento di attività extraistituzionale non autorizzata presso la Casa Circondariale di Verbania nel periodo di tempo compreso fra il 1° aprile 2001 ed il 31 agosto 2008.

    Più in particolare, l’Azienda Sanitaria Locale del Verbano Cusio Ossola sarebbe venuta a conoscenza dell’espletamento di tale attività in occasione degli adempimenti connessi al trasferimento delle funzioni di assistenza sanitaria presso le carceri dal Ministero della Giustizia alle Aziende Sanitarie.

    Per lo svolgimento del suddetto incarico, non preventivamente autorizzato, la convenuta ha percepito la somma di euro € 89.305,67, corrispondente all’importo della condanna richiesta in citazione.

    Sostiene parte attrice che nel caso specifico:

    -sussiste la giurisdizione della Corte dei conti per espressa previsione legislativa dell’art 53, comma 7bis, D.Lgs 165/2001 introdotto dall’art.1, comma 42, L.190/2012, peraltro preceduta da giurisprudenza della Corte di Cassazione (SS.UU. ord. 2/11/2011 22688);

    • sussiste la condotta lesiva per avere la convenuta svolto un incarico retribuito senza la preventiva necessaria autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, espressamente previsto dalla legge, violando i doveri connessi al rapporto di servizio;
    • sussiste il danno erariale in misura pari alle somme percepite per detto incarico;

    • sussiste l’elemento soggettivo, quanto meno nella forma della colpa grave, attesa la reiterazione nel tempo della condotta in violazione dell’obbligo di servizio inerente all’autorizzazione preventiva stabilita dalla norma di riferimento.

    Di conseguenza il relativo giudizio è venuto in trattazione all’odierna udienza nella quale la convenuta non risulta essersi costituita in giudizio.

    All’udienza in data 14 giugno 2016 il Procuratore Regionale ha illustrato i motivi della citazione, confermando tutte le conclusioni rassegnate in atti.

    Quindi, il Presidente ha dichiarato chiusa la discussione e ha posto la causa in decisione.

    Considerato in

    DIRITTO Continua a leggere

    OBBLIGO PROCEDURA COMPARATIVA E PUBBLICITA’ PER L’AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI – CORTE DEI CONTI EMILIA ROMAGNA DELIBERA N. 65/2016

    romantic holidays - Santorini resortsEsame del testo regolamentare adottato dal Comune di SAN POLO D’ENZA (RE), modificato a seguito delle osservazioni precedentemente formulate da questa Sezione. In particolare, rilievo circa la previsione di casi di esclusione dell’applicabilità del regolamento stesso, ulteriori rispetto a quelli consentiti secondo l’interpretazione consolidata in materia; rilievo, inoltre, in merito al ridotto tempo di pubblicazione dell’avviso di selezione; rilievo in ordine alla previsione di casi di conferimento diretto non conformi alle disposizioni vigenti; rilievo in ordine all’obbligo, di cui all’art. 15 del d. lgs. 33/2013, di pubblicare sul sito web dell’Ente i provvedimenti di affidamento di incarichi per tre anni e, infine, rilievo in merito all’estensione dei principi contenuti nel regolamento per la definizione di criteri e modalità per l’affidamento di incarichi da parte di società.

    Link al documento: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=2407-15/07/2016-SRCERO

    LINEE GUIDA SULL’INCOMPATIBILITA’ E INCONFERIBILITA’ DEGLI INCARICHI – ANAC DETERMINAZIONE N. 833/2016

    inconferibilità e incompatibilità incarichiInconferibilità e incompatibilità degli incarichi amministrativi Linee guida sugli accertamenti del responsabile della corruzione e prevenzione, vigilanza ed accertamento Anac

    Il Consiglio dell’Autorità ha approvato nella seduta del 3 agosto le Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili.